1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
9. Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. 10. Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978. 11. Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975. 12. Тиме А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дис ципли- нах. 2-е изд. М., 1978. 13. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. 14. Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Сов. госу дар- ство и право. 1982. № 11. 15. Файзиев М.М. Применение сравнительного метода при исследовании го- сударственного и правового строительства союзных республик / Отв. ред. Ш.З. Уразаев. Ташкент, 1978. 16. Файзиев М.М. Советское сравнительное правоведение в условиях фе де- рации / Отв. ред. А.И. Ишанов. Ташкент, 1986. 17. Цвайгерт К., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. I. 18. Bogdan M. Comparative Law. Kluwcr, 1994. 19. De Cruz P- A Comparative Law in Changing World. L., 1995. 20. De Cruz P- A Modern Approach to Comparative Law, Boston, 1993. 21. Fromont M. Grands systemes de droits etrangers. P., 1994. 22. Grossfeld B. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. 23. Pound R. Comparative Law in Space and Time // Amer. J. Comparat. Law. 1995. Vol. 4. 24. Rodiere R. Introduction en droit compare. P., 1979. 25. Van der Helm A.J., Meyer V.M. Comparer en droit: Essai methodologique. Strasbourg, 1991. 395 Мавераннахрские факихи, изучавшие созданные до них работы по мусульманскому праву, внесли весомый вклад в доктринальную разра- ботку и развитие ханифитской школы шариата. Они снискали себе славу во всем исламском мире как знатоки мусульманского права – коммента- торы Корана, хадисособиратели, факихи, мухадди-сы. Их работы оказа- ли значительное влияние на развитие мусульманской культуры и юрис- пруденции. Из 544 биографий факихов, содержащихся в сочинении Махмуда б. ал-Кафави (ум. в 1582 г.) «Ката'иб а'лам ал-ахйр мин фукаха'мазхаб ан-Ну'ман ал-мухтар» («Разряды выдающихся мужей из законоведов школы ан-Ну'мана-избранника»), 221 относится к Маверан- нахру, что составляет 42% всех биографий законоведов. Сочинения мавераннахрских факихов имели не только местное, но и общемусульманское значение, приобрели широкую известность во всех исламских странах. Мавераннахр дал мусульманскому миру обширную богословско-юридическую литературу. Только в одном бухарском мед- ресе в 1843 г. насчитывалось более 100 руководств по мусульманскому праву, что свидетельствует о существовании своеобразной юридической мавераннахрской школы шариата. Факихи Мавераннахра сыграли решающую роль в возрождении и становлении ханифитских центров в Сирии, Египте и Малой Азии, соз- дании наиболее авторитетных книг шариата. Из самых популярных и распространенных в Мавераннахре юридических трудов факихов следу- ет назвать фундаментальную работу Шейх-ул-ислама Бурхануд-дина ал- Маргинани «Китаб ал-Хидоя» («Руководство к частностям»), т.е. «указа- ние верного пути», в данном случае – в смысле права 1 В «Хидое» содержатся подробные сведения о нормах различных от- раслей мусульманского права, о мнениях основных факихов хани- фитского толка, а также представителей других юридических мазхабов ислама по этим вопросам. Автор создал свой труд применительно к ус- ловиям Мавераннахра, но его приняли во всем мусульманском мире. Пока не были упразднены казийские суды, «Хидоя» была на- 1 В свое время по распоряжению Британского правительства Индии это сочинение было переведено с арабского подлинника на персидский язык в Бенгалии, а с персидско- го языка на английский язык под руководством сэра С. Гамильтона. См.: Hamilton С. The Hedaya. 2-nd ed., trad. S.C. Grady. L., 1870. С английского перевода в 1893 г. был издан в Ташкенте русский перевод под заглавием: «Хидоя. Комментарии мусульманского права» в 4 томах под редакцией бывшего военного губернатора Сыр-дарьинской области гене- рала Р.И. Гродекова. С 1994 г. начато переиздание этого произведения. См.: Хидоя. Комментарии мусульманского права / Отв. ред. А.Х. Саидов. Ташкент, 1994. 394 Нормы Корана не были и не могли быть правом прямого примене- ния, это право преимущественно религиозно-нравственное. Оно сфор- мировалось в исламской оболочке под воздействием множества куль- турных и правовых традиций, писаных и устных. Ислам вобрал в свою духовность также культуру многих разных народов. Свой весомый вклад внесли и народы Мавераннахра. Это понятно. С одной стороны, они жи- ли в исключительно культурном крае, а с другой – страна была удалена от центра Арабского халифата и нуждалась в своем собственном пони- мании права на основе норм шариата. В Мавераннахре ислам и шариат пали на почву с богатыми культур- ными и юридическими традициями. С того времени и начинается их многовековое взаимодействие, вобравшее в себя элементы ближнево- сточной цивилизации и права с местными и юридическими традициями. Общность правовых систем проявляется и в исторических наслоениях одной системы на другую, в их сосуществовании и соответственно взаи- модействии. Так, характерный для мусульманского права институт кази- ев (кадиев) уходит корнями в византийское право. Юридические традиции народов Мавераннахра производны от его цивилизации, общей и государственно-правовой культуры, морали наро- дов. Вечно живая культурная традиция, часть которой – правовая тради- ция, действующая не только в сфере официальной государственности, но и в сфере религиозно-морального регулирования правоотношений в на- циях и народах – вот в чем величие культурно-исторической и правовой традиции народов Мавераннахра. Применение шариата на практике возможно лишь при его юридиче- ской разработке, систематизации и разъяснении мусульманскими факи- хами, которые в своих сочинениях стремились приспособить формы ша- риата к местным условиям. Чтобы на основе шариата решить тот или иной вопрос, судьи, как правило, обращались не к самому Корану или сунне, а к одной из тех книг или сборников, которые считались в данном государстве авторитетными. Судьи и духовные лица, применявшие ша- риат при решении конкретных юридических дел, должны были ссылать- ся именно на эти книги или сборники, а не на первоисточники мусуль- манского права. В этом смысле сочинения мавераннахрских факихов яв- лялись источником действующего права. Основным суннитским юридическим мазхабом в Мавераннахре был ханифизм. Узбекистан был одним из главных центров, развивших хани- фитский мазхаб права. В Бухаре, Самарканде, Хиве, Ташкенте и других городах были созданы мусульманские учебные заведения – медресе – для подготовки мусульманских юристов-факихов. 55 Сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, дело столь же дав- нее, как и сама правовая наука. Рене Давид, французский компарати- вист Тема 3. История сравнительного правоведения 1. Историко-философское направление сравнительного правоведения в Германии. 2. Французская школа сравнительного законодательства. 3. Сравнительное правоведение в России. 4. Сравнительное правоведение в Англии и США. 5. Сравнительное правоведение в первой половине XX в. 6. Сравнительное правоведение во второй половине XX в. 7. Развитие советского сравнительного правоведения. 1. Историко-философское направление сравнительного правоведе- ния в Германии Современное состояние сравнительного правоведения не может быть понято без рассмотрения его более чем полуторавековой истории. Рас- сматривая понятие, предмет, цель и функции юридической компарати- вистики, можно получить научно обоснованные выводы лишь в том слу- чае, если будут приниматься во внимание исторический путь, пройден- ный сравнительным правоведением, возникновение и основные этапы его развития; и наоборот, именно современные теоретические положе- ния, порожденные опытом прошлого, способствуют прогнозированию и развертыванию будущих этапов его исторической эволюции. Такого подхода требует и научный принцип единства исторического и логиче- ского. При историческом подходе, а именно при следовании за историче- ской эволюцией какой-то правовой идеи или юридического института в обратном направлении, в глубины «колодца прошлого», исследователю надо иметь в виду опасность изменения семантического содержания правовых понятий. В юридической литературе нередко упоминается и признается, что значительная часть современных научных правовых по- нятий уже не соответствует, во всяком случае полностью, своей перво- начальной семантике. 56 Сравнительное правоведение зародилось первоначально как сравни- тельно-историческое; оно развивалось в ряде стран, в том числе в* Гер- мании и России, прежде всего в исторических исследованиях. Многие под термином «сравнительное правоведение» понимали всеобщую сравнительную историю права. Основанием для этого служила позиция исторической школы права, которая действительно широко использова- ла сопоставление разных правовых систем. Это сопоставление было призвано обосновать идею спонтанного развития права и его возникно- вения из «народного духа». Такое сравнение – даже тогда, когда оно способствовало уяснению некоторых исторических взаимосвязей и взаимовлияний, – служило, в частности, определенной априорной цели, а именно подтверждению того, что правовое развитие народов идет раз- личными, непохожими друг на друга путями. Это была цель скорее про- тивопоставления, нежели сравнения: надо было доказать, что правовое развитие, порожденное французской революцией, вовсе не обязательно для других стран. Взгляды Савиньи, основоположника исторической школы права, имели большое значение для развития юридической науки. Он не толь- ко заложил основу исторического метода в юридической науке, но и попытался создать научную историю права. В работах Савиньи большое место занимали римское право и разработка пандектного права. В своей большой работе «Система современного римского ,права» он писал: «Применительно к римскому праву исторический подход вовсе не озна- чает, как думают многие, признание полного господства римского пра- ва, скорее он позволяет выделить в массе правовых явлений те, что дей- ствительно берут свое начало в римском праве». Обращаясь к конкретным путям исторического развития права Гер- мании, представители исторической школы сосредоточили свое внима- ние на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем. В зависимости от того, как понималось это соотно- шение, позднее выделились два течения: романистов и германистов. В частности, появление германского течения связывают с выходом в 1843 г. книги Г. Безелера «Народное право и право юристов». С позиции исторической школы права право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом. Любое правовое заимствование не может не вступить в противоречие с собственным «народным духом». Такой тезис уводил историческую школу права от сравнительного права. В связи с этим в начале XX в. французский компаративист Р. Салейль отмечал, что ис- торический метод изучения общественных наук об- 393 вековья заключалась в его интеграционном потенциале, выходящем за рамки только мусульманского мира и сплетающемся с культурой, нау- кой Индии. Наиболее известным сборником хадисов (сообщений) – преданий, относящихся к поступкам и изречениям Пророка Мухаммеда, – является сочинение «Сахид» Мухаммеда ибн Исмаила ,ал-Бухари (ум. в 870 г.). Он слушал хадисы более чем у тысячи шейхов, проверил 600 тыс. хади- сов, которые тогда были в ходу, а 200 тыс. записал сам у своих учителей и собеседников. В результате было отобрано 7397 хадисов из 97 книг, состоящих из 3450 глав. В число шести общепризнанных собраний хади- сов в мусульманском мире вошло также «Ал-кутуб-ас-ситта», принад- лежавшее перу имама ат-Термези (ум. в 892 г.). Настоящий расцвет права наступил в IX–XII вв. в период Восточно- го Ренессанса, или мусульманского Возрождения. Арабо-му- сульманская цивилизация восприняла и в дальнейшем передала евро- пейцам самые различные достижения античных греков, а также более поздних эпох эллинизма и древнеримского господства на Ближнем Вос- токе, усвоив также определенные элементы арамейской, иранской, ин- дийской, китайской культур. Философия права конфуцианства с его культом государственного порядка неоднократно привносилась в страны Средней Азии. Было это и до прихода сюда ислама, когда шел обмен купцами и буддистскими, не- сторианскими паломниками. Взаимодействием были и войны между Бактрией, Согдом, Западно-Тюркским каганатом, Уйгу-рией и импера- торским Китаем. Нормы верности традиции и предкам, нормы стабиль- ности, ставшие фундаментом китайской цивилизации, проникали в ис- ламскую среду при завоевании Уйгурии и Северо-Восточного Китая. Движение купцов и воинов в Монгольской империи приносило в Мавераннахр из Китая, которым некоторое время управляла монголь- ская династия Юань, знания об основах конфуцианской этики. Они были популярны в Великой степи как сущность морали не только китайцев, но и всей Восточной и Центральной Азии. Вряд ли достоверно то, что конфуцианство оказало прямое влияние на среднеазиатский вариант ис- лама, но своеобразие в его культуре и государственной концепции не могло возникнуть вне многовекового взаимодействия с цивилизациями Китая и Индии. С точки зрения чисто юридической в XII-XIV вв. влия- ние монгольского права, а именно «Ясы» Чингисхана, было скорее нега- тивным, чем позитивным. Право Мавераннахра очень мало подвергалось влиянию монгольского обычного права. 392 Уже в первом столетии существования ислама мусульмане появи- лись в, Индии, Испании, на западе Китая, на юге Франции. Особенно ин- тенсивно межкультурное и межнациональное взаимодействие происхо- дило в мусульманской Испании или, как ее называли арабы, в стране аль-Андалус. Для Османской империи – конгломерата различных наро- дов и чрезвычайно пестрых в национально-культурном отношении госу- дарств – ислам нередко был единственной связующей нитью. Он высту- пал не только как государственная религия и официальная идеология, но и как цементирующее начало в жизни столь неоднородной державы и пестрого в национально-конфессиональном отношении общества, как мощный культуротворящий фактор, несмотря на значительную долю немусульман. В этом смысле ислам сыграл важнейшую для судеб Восто- ка роль объединителя различных культур, традиций, обычаев, содейст- вовал слиянию и взаи-мОобогащению народов, а также формированию на базе мусульманской цивилизации новых культур. С VIII в. начинается новый период в правовой истории народов Ма- вераннахра. Это было связано с внедрением ислама и шариата в Узбеки- стан с их богатыми религиозными, культурными и юридическими тра- дициями. Шариат выступал не только в качестве религиозно-правовой системы, он представлял собой комплекс институтов, охватывающих социально-духовную жизнь и оказывающих сильное влияние на истори- ческие, культурные, национальные и правовые традиции, нравственные представления людей и их быт. В Мавераннахре гражданские, земельные, семейно-брачные, наслед- ственные и другие вопросы частного права регулировались нормами му- сульманского права ханифитского толка. На основе этих же норм разре- шались и уголовные дела, велось судопроизводство. Кроме того, шариат вобрал в себя многие нормы местного обычного права, т.е. традицион- ные установления народов Мавераннахра, которые получили обобщаю- щее название «адат». Существование в Мавераннахре местных традиций отмечал еще из- вестный русский востоковед академик В.В. Бартольд. Он писал: «Если представители наук приглашались из Персии, то мусульманская бого- словская школа всецело основывалась на местных традициях... в кото- рых, помимо черт, характерных для всего мусульманского мира, прояв- лялись и местные особенности». В VII–XIX вв., с перерывом на господство в XII-X1V вв. монголь- ского права, основанного на «Ясе» Чингисхана, Узбекистан был вклю- чен в исламское международное правовое пространство. Юри-дико- культурологическая ценность Мавераннахра для людей средне- 57 ладает многими преимуществами, однако историческая школа остано- вилась на полпути. Позициям исторической школы права противостояли два течения, которые, исходя из иных, чем эта школа, философских предпосылок, вы- ступали за развитие сравнительного права. Одно из них основывалось на кантианских идеях, и его главным представителем был А. Фейербах. Другое тяготело к Гегелю и было представлено южнонемецкой, или гей- дельбергской, школой права. Историческая по своему характеру гейдельбергская школа исходила из гегелевского понимания истории. С ней связаны имена Тибо, Ганса, Цахарие, Миттермайера – ученых, споривших с исторической школой права и пошедших дальше нее. Либеральный и космополитический дух, реформаторские и новаторские тенденции характеризовали эту школу, рассматривавшую иностранное право не только как объект историческо- го знания, но и как инструмент улучшения законодательным путем на- ционального права. Позднее в рамках этой школы получило развитие сравнительно-этнологическое правоведение, которое связывалось с име- нами Поста и Колера. Наиболее видным представителем гейдельбергской школы права был Э. Ганс, учившийся у Тибо и Гегеля в Гейдельбергском университете. Вслед за Гегелем Ганс утверждал, что любое историческое исследова- ние, которое не приводит в конечном счете к выработке понятий, – не более чем поверхностное, развлекательное занятие. Для Ганса история – это не только знание прошлого. Она включает в себя и изучение настоя- щего. С правом прошлых времен следует сопоставить современное пра- во, и только так можно понять отдельные этапы развития разума – дви- жущей силы исторического развития. Таким образом, Ганс одним из первых обратился к изучению истории права всех народов, с тем чтобы свести затем полученные в результате сравнения данные воедино. В свя- зи с этим его концепцию можно назвать всеобщей сравнительной исто- рией права. Однако у него в отличие от исторической школы права на- стоящее не подчинено прошлому, наоборот, прошлое должно помочь открыть последовательное развитие понятия права. При этом, оставаясь на гегелевских позициях, Ганс считал, что история права каждой нации – это определенная стадия в общем, универсальном развитии права. По- этому и история права для Ганса – это наука, сравнительная по методу и универсальная по целям. |