1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
Еще в 80-х годах XIX в. ученый-юрист А. Башмаков писал, что «сравнительный метод проникает теперь в правоведение, хотя его ре- зультаты для него еще впереди. Но уже теперь самое стремление к срав- нению сделалось настолько популярно, даже модно, что... В настоящее время у нас в России нет учебника судопроизводства или любого отдела права, который не отплатил бы этой дани духу времени; даже иное руко- водство практической юриспруденции, претендуя на всесторонность, иной раз обременяет невинного читателя массой фактов, сопоставлен- ных без всякого вывода и подобранных из всевозможных иностранных законодательств» (Юрид. вестн. 1886. Т. 22. С. 551-552). Весьма известен своими работами, посвященными сравнительной истории права, профессор истории русского права Московского и Пе- тербургского университетов В.И. Сергиевич. Под историческим сравне- нием В.И. Сергиевич понимал сопоставление различных сту- 66 пеней последовательного изменения одного и того же общества, а ос- новную причину каждого данного состояния он видел в непосредствен- но ему предшествовавшем обществе. По его мнению, от сопоставления разных последовательных состояний общества раскрываются его зако- ны развития от одного состояния к другому. Сущность, виды, приемы, задачи и результаты сравнительно- исторического изучения права пытался выяснить профессор истории славянских законодательств Харьковского университета Н. Макси- мейко, который возникновение сравнительно-исторического метода ви- дел в попытке раскрытия причин сходства самых отдаленных друг, от друга правовых систем посредством совместного изучения этиХ| сходств и их соответствующей классификации. Он полагал, что раз- j личные правовые системы могут быть сходны между собой в резуль-1 тате: 1) общности их происхождения; 2) заимствований, которые происходят: а) при переносе правовых норм известной страны в ее ко-'' лонии; б) путем подражания; 3) идентичных условий жизни и по- i 1 требностей. При этом он особо выделял изучение сходства правовых систем, исходящих из идентичности условий. Н. Максимейко видел в сравнительно-историческом правоведении инструмент получения как практических, так и научных результатов, которые, по его мнению, состояли: а) в разъяснении многих памятников национального права; б) в ясном обозначении свойства исторических явлений права (через указания на сходства выводятся их закономерные черты, через указания на отличия – их индивидуальные особенности); в) в открытии истинных причин правовых явлений местной истории. Наиболее видным представителем университетской правовой науки на рубеже XIX–XX вв. и первым крупным пропагандистом сравнитель- ного правоведения в России был юрист-энциклопедист М.М. Ковалев- ский (1851-1916 гг.). В своей вступительной лекции к курсу сравни- тельной истории права (1878 г.) Ковалевский сформулировал задачу новой дисциплины как дополнительного, а в отдельных случаях единст- венно возможного пути «к всестороннему объяснению судеб отечест- венного законодательства». При этом он недвусмысленно отмежевался от сторонников выведения характера общественных и политических институтов из психологических особенностей той или другой нации. Ученый видел широкие возможности сравнительных исследований в разных сферах юридической науки и особое внимание уделял истории права. При этом под сравнительным методом он понимал отнюдь не простое сравнение или сопоставление двух или более произвольно 383 Много в российской Конституции положений, которые дают основа- ние говорить о влиянии на нее Основного закона ФРГ 1949 г. Это преж- де всего восприятие концепции основных прав как непосредственно дей- ствующего права. В сущности, ст. 18 Конституции РФ воспроизводит в более широкой редакции абз. 3 ст. 1 Основного закона ФРГ. В то же время каталог прав и свобод человека и гражданина в Конституции РФ шире, чем в Основном законе ФРГ. Это связано главным образом с вре- менным фактором, в особенности с тем, что в 1993 г. стандарты прав и свобод, разработанные международным правом, ушли далеко вперед по сравнению с серединой XX в. Конституция РФ признает примат этих стандартов, равно как и других общепризнанных принципов и норм ме- ждународного права. Немецкую модель напоминает и порядок формирования верхней па- латы российского парламента – Федерального Собрания РФ. Если его нижняя палата – Государственная Дума – формируется путем прямых всеобщих выборов, то в верхнюю палату – Совет Федерации – входят по два представителя от каждого субъекта (члена) Российской Федерации: по одному от представительного и от исполнительного органов. Это од- но из следствий федерального устройства России. Следует указать и на сходство институтов судебного конституцион- ного контроля. Созданный в 1991 г. Конституционный Суд РФ был с са- мого начала, особенно по компетенции, похож на свой аналог в ФРГ (контроль за конституционностью законов, споры о компетенции, феде- ральные конфликты по вертикали, конституционные жалобы граждан, проверка конституционности политических партий). Российская Конституция 1993 г. сохранила Конституционный Суд как важный фактор формирования правовой государственности. Статья 125, посвященная Суду, одна из самых больших в конституционном тек- сте. Хотя из компетенции Конституционного Суда исключен вопрос о проверке конституционности политических партий, тем не менее анало- гия с компетенций Конституционного Суда ФРГ остается. Следует особо отметить возложенную на Суд обязанность давать в необходимых случаях толкование Конституции РФ (п. 5 ст. 125). Ранее Конституционный Суд, используя формально-позитивистские установ- ки, отказывался от этого, равно как от решения коллизий между кон- кретными нормами Конституции и конституционными принципами. По Конституции РФ 1993 г. обычные суды получили право обра- щаться в Конституционный Суд с просьбой о проверке конституци- 382 рены парламентом – Федеральным Собранием РФ. Для этого нужно принять новую Конституцию путем достаточно сложной процедуры. Новая российская Конституция относится к числу «жестких» в том, что касается ее изменения и внесения в нее поправок. Весьма широко распространено мнение о том, что Конституция РФ 1993 г. построена по французской модели (имеется в виду Конституция Франции 1958 г. Это утверждение справедливо лишь частично). Консти- туция РФ 1993 г. во многом (речь не идет об основных конституционных принципах) отлична от французской модели. Достаточно вспомнить, что Россия в отличие от унитарной Франции – федеративное государство. Однако если говорить о предусмотренной Конституцией РФ 1993 г. форме правления, то здесь близость к французской модели очевидна. Россия, как и Франция, – республика президентского типа, причем обе они отличны от президентской республики американского образца. Несомненная близость российской Конституции к французской мо- дели обнаруживается: — в порядке избрания Президента; — в его роли в формировании и деятельности правительства; — в круге иных полномочий Президента как главы государства; — в праве роспуска нижней палаты парламента в порядке, преду- смотренном Конституцией; — в ответственности правительства перед парламентом. Если от юридического сравнения перейти к политологическому, то можно сказать, что Конституция РФ 1993 г., которую называют «ель- цинской», выполняла ту же задачу некоторого ограничения вышедшего за разумные рамки парламентаризма и перераспределения компетенции в пользу президентской власти, что и в свое время «де-голлевская» Кон- ституция во Франции. В треугольнике «президент – правительство – парламент» позиции российского Президента несколько сильнее, чем французского, но это связано главным образом с недостаточным развитием партийной систе- мы в России. Здесь нет партии, могущей претендовать на парламентское большинство, и правительство формируется на непартийной основе. Од- нако по мере формирования партийной системы в России близость к французской модели может стать еще более очевидной. Сходство форм правления не исключает – и это естественно – и ряда различий, как, например, определение круга законодательной компетен- ции парламента или то, что по Конституции РФ Президент не является формально главой исполнительной власти. 67 взятых законодательств. Подчеркивалась необходимость «видеть при- чинную связь между законодательством известного народа и суммою тех общественных явлений, при которых оно развивалось». М.М. Ковалевский различал два подхода. Для первого характерно сравнение тех или иных законодательств на том основании, что сравни- ваемые народы происходят из одного общего этнического ствола, а это порождает сходные убеждения и институты. Другой подход, к которому примыкал и сам Ковалевский, предполагал, что даже в случае отсутствия общности в происхождении народы тем не менее достигают одинаковых ступеней общественного развития. Причины сходства учреждений раз- ных времен, стран и народов обычно коренятся в факте прямого заимст- вования или в одинаковости условий. Вот почему первая задача сравни- тельного метода состоит в выделении в особые классы той или иной суммы сходных явлений. Источник одинаковости условий лежит не в повторяемости одних и тех же событий, а в прохождении разными наро- дами одинаковых стадий общественного развития. В общей характеристике сравнительного метода Ковалевский особо подчеркивал две его функции: как средства к построению совершенно новой науки (она называлась по-разному – описательной социологией, историей естественного роста человеческих обществ, естественной ис- торией человеческих обществ) и как одного из приемов изучения исто- рии той или иной правовой системы. По мнению Ковалевского, сравнения и сопоставления должны про- водиться на максимально широкой основе, а исследователь- компаративист «должен пользоваться в равной мере и данными археоло- гии, и выводами сравнительной этнографии и этнологии, и историче- скими свидетельствами памятников литературы и письменности». Работы Ковалевского, построенные с использованием истори-ко- сравнительного метода, посвящены общинному землевладению, обыч- ному праву, а также обширным разработкам из области истории и поли- тических идей и учреждений. Необычная широта научных интересов позволяла ему проводить широкий синтез и сопоставления различных отраслей знания. Это проявлялось равным образом как при разработке общих тем, так и при анализе конкретных эмпирических историко- правовых явлений, например в ходе изучения обычного права народов Кавказа. В исследовании Ковалевский стремился решить две задачи, со- ответствующие двум крупным социальным потребностям, – теоретиче- скую (т.е. историко-юридическую) и практическую (связанную с выра- боткой внутренней политики, отношения царского правительства и су- дов к юридическим народным обычаям). 68 Интерес к разработке теоретических и прикладных возможностей сравнительного метода Ковалевский сохранил на всю жизнь, ясно отда- вая себе отчет в неимоверной трудности решения этой задачи. «Придется постоянно следить за всеми открытиями, совершаемыми при помощи сравнительного метода в истории религий, права, нравов и обычаев, – говорил Ковалевский в одной из лекций о задаче исследователя- компаративиста. – Придется быть в одно и то же время историком, пси- хологом, фольклористом, воспитывать свой ум изучением точных наук и социологии...» М.М. Ковалевский исповедовал солидаризм О. Конта и с некоторы- ми поправками «теорию подражания» Тарда. Он резко критиковал док- трину естественного права и норманнскую школу, утверждая, что право нельзя выводить из него самого, а можно только понять из социальных условий жизни общества. Он всегда подчеркивал зависимость сравни- тельного правоведения от руководящей социологической идеи и тесную связь его с другими методами. Однако защищавшаяся им концепция плюрализма факторов, обусловливающих общественное развитие, вела к смещению необходимого и случайного, не давала надежного ориентира для анализа и обобщения общественных явлений. Видный русский ученый П.Г. Виноградов также внес значительный вклад в развитие сравнительного правоведения. Он был известен Как глубокий и тонкий исследователь социальной истории средневековья, гармонично сочетающий приемы исторического анализа с ис-торико- правовым и сравнительным. Техническое выполнение его работ, особен- но анализ правовых институтов и юридических отношений, отличается филигранностью и стилистическим изяществом. П. Виноградов был действительным членом русской академии, а с 1903 г. вплоть до самой кончины занимал кафедру сравнительной юрис- пруденции в Оксфордском университете (после Г. Мэна и Ф. Поллока). Сравнительно-исторический подход к анализу социальных и полити- ческих процессов пронизывает диссертационное исследование П. Вино- градова «Происхождение феодальных отношений в Ланго-бардской Италии» (1881 г.). Приступив затем к изучению средневекового англий- ского поместья – манора, Виноградов объясняет свой выбор тем, что в маноре, подобно классическому городу-государству античности, сосре- доточиваются экономические, социальные и политические учреждения, а его организация и управление являются «социальным ядром средневеко- вой жизни». Манор, по мнению Виноградова, – это образец феодальной организации, имеющий несо- 381 Следует обратить внимание также на право каждого российского гражданина (в соответствии с международными договорами Российской Федерации) обращаться в международные органы по защите прав и сво- бод человека, например, в Европейский суд по правам человека, в соот- ветствующие комиссии и комитеты ООН, если исчерпаны все имеющие- ся внутригосударственные средства правовой защиты. В основе призна- ния права граждан на обращение в межгосударственные органы лежат: во-первых, процесс возрастания роли международных организаций в деле защиты прав и свобод человека; во-вторых, признание Россией юрисдикции межгосударственных ор- ганов по защите прав и свобод человека. Таким образом, система источников российского права отражает традиционную для всех стран романо-германской правовой семьи кон- цепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не со- держится исключительно в законодательных нормах. 5. Конституция Российской Федерации Конституция Российской Федерации 1993 г. значительно отличается от прежнего Основного закона 1978 г., который так и не смог преодолеть свое советское социалистическое происхождение. Если охарактеризо- вать новую Конституцию России в контексте мирового конституционно- го опыта, то можно сказать, что она последовательно вписывается в ряд конституций «второго поколения», принятых в европейских странах по- сле окончания Второй мировой войны. Основные конституционные принципы сформулированы в гл. 1 Кон- ституции Российской Федерации «Основы конституционного строя». К их числу относятся: — народовластие, осуществляемое через представительные органы и непосредственно (референдум); — человек, его права и свободы как высшая ценность; — федерализм, сочетающий разумную централизацию с широкой децентрализацией; — разделение властей; — политический и идеологический плюрализм; — правовое, социальное, светское государство; — свобода экономической деятельности и равноправие форм собст- венности. Никакие другие положения Конституции не могут противоречить этим принципам. Соответствующие статьи не могут быть пересмот- 380 ганами субъектов Федерации. Первый из таких договоров был заключен 31 марта 1992 г. и получил название Федеративного Договора. Он сыг- рал важную роль в деле сохранения и упрочения единства России как Федерации нового типа. Судебная практика занимает важное место в российской правовой системе. Если в советское время признание судебной практики трактова- лось как покушение на принципы социалистической законности и верхо- венства закона, то в современный период все больше ученых-юристов признают судебный прецедент источником российского права. Считает- ся, что Россия в отличие от стран англо-американской правовой семьи пойдет своим путем в деле становления актов судебной власти в качест- ве источника права. Так, в настоящее время многие решения Конститу- ционного Суда России (например, о неконституционности тех или иных правовых норм), по существу, являются источником права. Следует отметить, что судебный прецедент имеет качество произ- водного от законодательства: ни одно из судебных решений не должно иметь преимущество перед законом. Вместе с тем признание судебной практики источником права значительно повысит роль суда и правосу- дия в жизни общества, придаст российской правовой системе динамизм, повысит эффективность правоприменения. Общие принципы права являются источником российского права. Они могут использоваться как источники права в двух случаях: во-первых, в случае наличия пробела в праве, когда необходимо применение аналогии права; во-вторых, в случае издания таких нормативных правовых актов, не- обходимость принятия которых прямо вытекает из принципов права. Международно-правовые акты признаются важнейшими источни- ками российского права. Согласно п. 4 ст. 15 Конституции, общепри- знанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее право- вой системы. Порядок реализации указанных норм международного права весьма разнообразен для разных отношений, и практика их приме- нения все более расширяется. Она охватывает не только сферу частного права (гражданского, семейного, трудового), но и права публичного, что прежде всего относится к деятельности правоохранительных органов и судов. Органы государственной власти в своей деятельности обязаны не только соблюдать нормы международного права, но и принимать в пре- делах своей компетенции меры, необходимые для их соблюдения. 69 мненное сходство с французской seigneurie и немецким Grund-herrschaft. Применение историко-сравнительного подхода к анализу манора Вино- градов считал необходимым потому, что тщательное изучение каждого из этих трех институтов бросает свет на развитие двух других; и одним из лучших способов проверки различных теорий об их происхождении служит перенесение этих теорий из одной сферы в другую, конечно, принимая всякий раз в соображение различия исторической обстановки. Историко-сравнительный метод был удачно использован Виноградо- вым при анализе процесса рецепции римского права в средневековой |