1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
Следовательно, различные институты используются для достижения одного и того же правового и социального результата – защиты интере- сов недееспособного. Так, отсутствие в правовой системе, к которой обращается компаративист с позиции нормативного сравнения, одно- именного или прямого, соответствующего сравниваемому институту аналога отнюдь не означает пробела в праве; на самом деле рассматри- ваемая проблема решается данной правовой системой нередко даже в плане, близком к решению, принятому в правовой системе компарати- виста. Функциональное сравнение можно определить как исследование правовых средств и способов решения сходных или одинаковых со- 399 РСФСР. Были приняты: Уголовный кодекс (1926 г.), Гражданский ко- декс (1927 г.), Уголовно-процессуальный кодекс (1927 г.), Земельно- водный кодекс (1929 г.), Кодекс законов о труде (1929 г.), Кодекс зако- нов о браке, семье, опеке и записи актов гражданского состояния (1928 г.). В 60-70-х годах осуществляется вторая кодификация всех отраслей права. Принимается 16 кодексов: Гражданский (1963 г.), Семей-но- брачный (1969 г.), Гражданско-процессуальный (1970 г.), Трудовой (1971 г.), Исправительно-трудовой (1970 г.), Водный (1972 г.) и др. Кро- ме того, были приняты многочисленные законы и подзаконные акты По отдельным отраслям права. Таким образом, в начале 90-х годов по своей форме узбекское право было писаной кодифицированной системой пра- ва. Советская правовая система Узбекистана служила интересам ко- мандно-административной плановой экономики, игнорировала полити- ческий плюрализм, утверждала монополию одной партии и была сильно идеологизирована. Кроме того, законодательный орган республики лишь копировал союзные или российские законы, партийные и правительст- венные решения. Многие законы были по сути своей эклектичны, ото- рваны от реальных условий, а порой противоречили национальным осо- бенностям и традициям, интересам республики, ущемляли ее суверени- тет. В международно-правовом отношении Узбекистан был замкнут в рамках социалистического лагеря и фактически не имел свободных вы- ходов в мировое сообщество, не выступал как равноправный субъект международного права. Четвертый, современный период в развитии узбекского права начи нается с сентября 1991 г., когда на политической карте мира появилось новое суверенное государство – Республика Узбекистан. Это период суверен- ного развития и нового возрождения узбекского права. За годы незави- симости был избран собственный путь правового обновления и прогрес- са. В этих целях были изучены опыт законотворчества многих стран ми- ра и отечественные юридические традиции. Многие принимаемые зако- ны предварительно прошли экспертизу в известных международных юридических организациях и у зарубежных специалистов. В настоящее время сложилась целостная система государственно- правового регулирования процесса демократических преобразований и социально-экономических реформ в Узбекистане. Она органически со- четает в себе все ветви власти: президентскую форму правления, зако- нодательную, исполнительную и судебную власть. 398 В 1917 г. произошла усеченная, в советской форме, европеизация уз- бекского права. После государственного переворота в Ташкенте была установлена советская власть и создана Туркестанская АССР. В резуль- тате советской правовой экспансии законодательство искусственно уни- фицировалось под общие стандарты и на территории республики стало действовать российское законодательство: Кодекс о гражданском со- стоянии, семье и опеке (1918 г.), Кодекс законов о труде (1922 г.), Граж- данский кодекс (1922 г.), Земельный кодекс (1922 г.), Уголовный кодекс (1922 г.), Уголовно-процессуальный кодекс (1922 г.) РСФСР. Мусульманское право функционировало как единственная правовая система до начала 1920 г., когда были свергнуты Бухарский эмират и Хивинское ханство. В семейно-бытовой сфере обыденное толкование и применение шариатских норм сохранялось в той или иной мере до 1928 г. В период с 1919 по 1928 г., когда решалась судьба советской власти в регионе, по семейному праву допускалась деятельность казийских (ша- риатских) судов, признавались гражданские права и функции исламских законоведов, лояльно относившихся к советской власти. Сохранялись, правда, в очень ограниченном количестве, медресе, где продолжалась подготовка мусульманских правоведов. Еще в начале 30-х годов в Таш- кенте, не говоря уже об отдаленных селах, люди обращались в неофици- альном порядке к казням за решением семейных проблем, вопросов, ка- сающихся раздела имущества на основе норм шариата. Вот тогда-то по политическим, идеологическим, социальным мотивам шариату и его хранителям, мусульманским факихам, был объявлен смертньгй бой. Таким образом, в первые десять лет советской власти в Узбекистане мусульманское право сохраняло определенное влияние. Так, согласно Положению о, казийских судах, принятому правительством Туркестан- ской АССР 23 декабря 1922 г., действовали нормы шариата и адата, если таковые не противоречили «нормам революционного правосознания трудящихся масс». Другими словами, существовал дуализм правовой системы, т.е. параллельное действие, или «сосуществование», советского права и шариата. Несмотря на влияние законодательства о наследова- нии 1 в РСФСР, на практике казийские суды применяли нормы шариата и адата. В 1924 г. была образована Узбекская ССР, которая просуществовала до сентября 1991 г. За этот период было принято три Конституции: в 1927, 1937 и 1978 гг. В 20-х годах была осуществлена первая кодификация основных от- раслей узбекского права на основе рецепции кодексов и законов 51 циальных и правовых проблем различными правовыми системами. Функциональное сравнение служит как научно-теоретическим, так и практико-прикладным целям, способствует лучшим пониманию и оцен- ке норм и институтов собственного национального права. Функциональное сравнение было первоначально предложено немец- ким философом права М. Соломоном. Затем в поддержку такого сравне- ния выступили крупный немецкий компаративист Э. Рабель и его после- дователи. Однако всестороннее обоснование функционального сравне- ния в современном сравнительном правоведении в значительной степени связано с именем видного немецкого компаративиста К. Цвайгерта. Он предложил и так называемое сравнительное правовое толкование. Речь идет о том, что при решении сложных дел судья наряду с нормативным (догматическим), историческим и другими видами толкования может успешно пользоваться и сравнительно-правовыми методами, дающими представление о том, как решаются сходные дела в других странах. Сравнительное правовое толкование имеет четкую практико- прикладную направленность и может быть весьма полезно для право- применительной деятельности. При этом, разумеется, не должно быть какого-либо отклонения от норм и принципов своего национального права. Следует иметь в виду и то обстоятельство, что сравнительно- правовое толкование лишь очень редко может быть непосредственно использовано при решении конкретных дел. Оно скорее указывает на общее направление поиска лучшего решения той или иной конкретной социальной проблемы. Примерно аналогичной позиции придерживается и известный амери- канский компаративист М. Рейнстайн. По его мнению, функциональное сравнение должно давать практически полезные выводы и рекоменда- ции. Естественно, функциональное сравнение может также служить и общенаучным целям, познанию социальной функции права, и сведение целей и задач функционального сравнения лишь к анализу, на основе которого могут даваться практические рекомендации, значительно уменьшает его теоретико-познавательные потенции. Функциональное сравнение следует отграничивать от функциональ- ного подхода при сравнении объектов исследования. Необходимость функционального подхода при сравнении особо подчеркивал польский академик С. Розмарин. По его мнению, предметом сравнительного пра- воведения являются принадлежащие к разным системам правовые ин- ституты в функциональном аспекте, т.е. в развитии, динамике. При этом он вовсе не имел в виду функциональное сравнение, о котором идет речь здесь. 52 При всех достоинствах функционального сравнения, особенно его социологической направленности, можно указать на два его основных недостатка. Во-первых, право может оказаться «размытым» в широкой социальной среде, поскольку, как пишет М. Рейнстайн, при функцио- нальном сравнении следует учитывать, обращая на это особое внимание, роль, которую в правовом развитии играют экономические, социальные и культурные условия, политические организационные формы, этниче- ские структуры, географические и климатические факторы, а также фи- лософские и религиозные воззрения. Во-вторых, его применение требует от компаративиста феноменаль- но широких знаний, т.е. компаративист «должен быть одновременно со- циологом, историком права, антропологом и, разумеется, юристом, знающим современное право», что весьма трудно осуществимо. По-видимому, вследствие именно этих «недостатков» функциональ- ного сравнения оно проводится, как правило, «международной коман- дой», т.е. осуществляется так называемое коллективное функциональное сравнение. При этом перед национальными докладчиками ставятся кон- кретные социальные проблемы по предварительной схеме, подготовлен- ной с расчетом на сравнение. Национальные доклады дают ответ на во- прос, как решается поставленная перед ними конкретная социальная проблема национальным правом. При этом представитель каждой на- циональной правовой системы сообщает о решении, принятом в его сис- теме. Однако широкому использованию коллективной формы функцио- нального сравнения, несмотря на его очевидные преимущества и эффек- тивность, препятствует то, что оно требует значительных материальных затрат, больших организационных усилий и времени. В качестве примера функционального сравнения можно указать на двухтомный труд «Заключение договоров. Исследование общих начал в правовых системах», появившийся в результате реализации так называе- мого корнельского проекта – многостороннего (охватившего 10 стран) сравнительного исследования, организованного факультетом права Кор- нельского университета (США). Предметом исследования была правовая регламентация заключения договора в ее узком понимании, т.е. как про- цедуры оферты и акцепта. Планирование и руководство исследователь- ским проектом осуществлял американский ученый Р. Шлезингер. В ходе этого исследования прежде всего подтвердилось повышенное внимание общего права к особенностям различных фактических соста- вов в отличие от отдаваемого континентальным правом предпо- 397 Узбекистане и вплоть до провозглашения государственной независимо- сти (со второй половины XIX в. до 1991 г.). Колониальный захват Туркестана, а до этого междоусобицы узбек- ских ханств значительно замедлили эволюцию мусульманской правовой системы, опирающейся на собственные юридические традиции. В середине XIX в. на территории современного Узбекистана было три узбекских государства: Бухарский эмират, Хивинское и Коканд-ское ханства. Во второй половине XIX в. Российская империя завоевала Среднюю Азию и образовала Туркестанский край. Бухарский эмират и Хивинское ханство признали протекторат России, а Коканд-ское ханство прекратило свое существование. Колониальное право в Туркестанском крае складывалось из законов Российской империи и правовых актов регионального действия. Объек- тивно эта система приобщала узбекское право к правовому регулирова- нию европейского типа, что отвечало тенденциям развития законода- тельства в данный период в Оттоманской империи, Афганистане и Ира- не. Военное министерство Российской империи, которое управляло Туркестанским краем, создало в Ташкенте «школу» восточных языков для подготовки колониальных военных и чиновников. В «школе» были подготовлены оригинальные исследования по исламоведению и шариа- ту, а также переводы важных работ по исламу зарубежных авторов на русский язык. При генерал-губернаторе Туркестанского края и управле- ниях военных губернаторов областей были штатные консультанты из числа мусульманских законоведов. Помимо всех колониальных расчетов, основательное изучение му- сульманского права имело большое культурное значение. Европейцы, а также образованная часть русских увидели, что мусульманское общест- во живет по четким правовым нормам систематизированного права, иначе говоря, что существует особая правовая цивилизация, выдержав- шая несколько испытаний завоевателями, сумевшая оказать определяю- щее воздействие и на развитие страны-завоевателя. Значительное число норм шариата при всем их своеобразии воспринималось уже тогда как общечеловеческие нормы, имевшие сходство с правом народов Европы. Следует отметить сходство земельных сервитутов, некоторых положе- ний наследственного права, сложившихся в IX–X вв. в Бухаре и Хорез- ме, с аналогичными институтами римского права. Барон Торнау, круп- ный русский исламовед, обращал внимание на то, что «опыт управления мусульманскими народами подтвердил всю практическую важность оз- накомления с системой их законоведения». 396 стольной книгой для всех факихов Узбекистана, широко использовалась в обучении и судебной практике. «Хидоя» имеет важное значение для понимания механизма распро- странения и функционирования шариата не только в Маверан-нахре, но и в других историко-культурных регионах мусульманского мира. Поло- жения и нормы, методы и принципы шариата, изложенные в «Хидое», близки правовому мироощущению, духовным ценностям и традициям народов, исповедующих ислам. Но в некоторых областях Мавераинахра, таких, как Шаш, Илак, во- круг Бухары, Тараз, Сугнак и Хива, преобладали сторонники ша- фиитского толка права. Можно найти упоминание о существовании в Мавераннахре приверженцев и маликитской школы права. Эти данные позволяют укрепиться во мнении, что тюркские народности, приняв ис- лам, приняли вместе с тем и ханифитское право. Хотя и жители Мавераннахра принадлежали к суннизму, среди них встречались и шииты, причем из различных мазхабов и сект, в частности из исмаилитского мазхаба шариата, секты алавистов, а также представи- тели школ му'тализма, наджжаризма, джахизма, кер-рамизма, которые подразделялись на более мелкие направления, представители суфизма. Пример самостоятельного и практического подхода к разработке фикха дает деятельность Амира Темура (1336–1405 гг.). Как видно из свода его правовых норм – «Уложения», он уделял большое внимание осуществлению норм шариата. Сравнительный анализ «Уложения» Те- мура показывает происхождение многих норм от «Хидои». Например, в п. 4 «Уложения» сказано: «Надлежащий порядок и соблюдение законов послужили основанием и подкреплением моего предназначения и успе- ха». Амир Темур высоко поднимал престиж факихов, о чем сказано в п. 7. Он интересовался «...постановлениями древних от Адама до Мухам- меда, «Печати пророка», и от него до наших дней», как сказано в п. 8. В соответствии с традицией организации судопроизводства Амир Темур отделял его от административной деятельности, утверждал верховного судью или казия для армии и особых судей для народа. Представляет интерес система содействия религиозно-моральному праву для предос- тережения от запрещенных законом дел. В государстве Амира Темура и Темуридов действовал Совет му- сульманских факихов, выносивший экспертные заключения не только по богословским, но и по юридическим вопросам. Третий – колониальный период развития узбекского права, т.е. с за воева- ния Россией Средней Азии и установления советской власти в 53 чтения далеко идущим обобщениям. И тем не менее исследование пока- зало, что общего оказалось больше, чем можно было предполагать. Некоторые сторонники функционального сравнения прониклись скептическим отношением к нормативному сравнению и склонны рас- сматривать его как нечто превзойденное и оставленное позади. По на- шему мнению, не следует решать этот вопрос по принципу «или – или». И функциональное сравнение, и нормативное имеют свои плюсы и свои минусы. Нет достаточных причин противопоставлять эти два способа сравнения, считать какой-то из них лучше, какой-то хуже. Более того, сама логика функционального сравнения имеет тенденцию к нисхожде- нию до низшего уровня сравнения –-сравнения не социальных явлений (проблем), а юридико-технических сторон сравниваемых правовых сис- тем. Даже в корнельском исследовании сравнение порядка заключения договора купли-продажи в целом построено в нормативно- позитивистском плане. Существующая регламентация показана в том виде, в каком она нашла выражение в правовых понятиях и категориях. Конкретные правовые решения той или иной социальной проблемы несомненно предполагают в дальнейшем анализ тех же конкретных пра- вовых норм и институтов. В то же время сторонники нормативного сравнения все более явственно подчеркивают, что юридические тексты должны изучаться в свете их социально-экономической цели, и начина- ют придавать большое значение их динамике, а не чисто статике, их ре- альной социальной роли, а не чисто юридической форме. Любая право- вая норма мертва в отрыве от той реальной общественной среды, в кото- рой она функционирует. И функциональное сравнение, и нормативное имеют право на суще- ствование, тем более в тесном сочетании, представляющем собой сме- шанное сравнение. Современный этап развития сравнительного право- ведения настоятельно требует именно такого вида сравнения. При этом в зависимости от видов сравнения, от его уровня, а также от целей и задач исследования в смешанном сравнении будут преобладать элементы то функционального сравнения, то нормативного. Литература 1. Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. 2. Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очер ки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981. 3. Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965. 4. Ковалевский М.М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880. 54 5. Лукич Р. Методология права. М., 1981. 6. Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981. 7. Петери 3. Задачи и методы сравнительного правоведения // Сравни тель- ное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978. 8. Рейнстайн М. Предмет и задач-и сравнительного правоведения // Очер ки сравнительного права/ Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981. |