1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
Предметом сравнительного законодательства было не право вообще, адействующие правовые нормы и институты. Конкретная цель его со- стояла в изучении не теоретически отвлеченных, а необходимы:» для законодательной деятельности выводов. В рамках «классической шко- лы» оно дало наибольший эффект в совершенствовании нацио налыюго отраслевого законодательства. Это относится почти ко всем отраслям права, прежде всего к гражданскому, уголовному и процессуальному. Однако постепенно теоретический уровень французской компарати- вистики отходит от уровня экзегезов и на пороге XX в. в ней создаются значительные теоретические конструкции. Здесь прежде всего нужно обратиться к работам Р. Салеиля. Взгляды Р. Салейля на сравнительное право были обусловлены дву- мя факторами. Во-первых, Кодекс Наполеона 1804 г. к концу XIX в. су- щественно устарел и его «стерильное» толкование представителями школы экзегезов изжило себя. Во-вторых, значительное влияние на Р. Салейля оказало учение Р. Иеринга, и особенно тезис о том, что право непрестанно эволюционирует, приспособляясь к динамизму социальной жизни. Столетний возраст Французскою гражданского кодекса 1804 к имел следствием то, что на практике стал особенно явным разрыв между его юридическими нормами и практическими потребностями общества. Школа экзегезов не могла преодолеть его. Наоборот, как отмечал Р. Са- лейль на I Международном конгрессе сравнительного права, она лишь «углубила разрыв доктрины и судебной практики, официального права, права в книгах и живого права». Правовые ре формы стали велением времени, и Салейль не уставал подчеркивать, что прогрессивное разви- тие французского права невозможно без ис пользования того, что дает для этого развития сравнительное право. По мнению Салейля, это самый полезный инструмент в процессе об-i 1 новления законодательства. > Р. Салейль считал основной целью сравнительного права не умо зри- тельные научные конструкции, основанные на отдельных социо логиче- ских и исторических данных, а прежде всего развитие и совер шенство- вание национального права. ! 387 федеральных законов по вопросам совместного ведения Федерации и ее субъек- тов (на место основ законодательства приходят кодексы). До конца не решен вопрос о юридической природе и силе соглашений, заключенных между орга- нами исполнительной власти России и ее субъектов. Отраслевая структура рос- сийского законодательства подвергается сильному влиянию изменений, проис- ходящих в системе права. При этом одновременно можно наблюдать проявле- ние в системе законодательства как процессов интеграции, так и процессов дифференциации, под влиянием которой стали выделяться новые отрасли зако- нодательства: об охране здоровья граждан, об образовании, сельскохозяйствен- ное законодательство. О важности интеграционных процессов в системе российского законода- тельства можно судить по тому, в какой мере его эффективность зависит от за- вершенности процессов формирования тех или иных законодательных масси- вов. Так, законодательство по борьбе с преступностью функционирует не в полную силу из-за отсутствия нового УПК России. Такое же влияние оказывает на цивилистическое процессуальное законодательство отсутствие нового ГПК. Исследование и значение тенденций развития системы российского законо- дательства необходимо для рациональной организации учета нормативных пра- вовых актов и их систематизации, а также для создания Свода законов России и сводов законов ее субъектов. Литература 1. Лнселъ М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981. 2. Головкин Р.Б. Современное право России в системе религиозно- традиционного регулирования. Владимир, 1998. 3. Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. 4. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно- сти. М., 1996. 5. Ильин А.В., Морозова С.А. Из истории права. СПб., 1996. 6. Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права. М., 1997. 7. Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. 8. Мицкевич А.В. Источники (формы выражения) права российского: Исто- рико-теоретический очерк // Закон: создание и толкование. М., 1998. 9. Оксамытный В.В. Сравнительное правоведение: современное состояние и тенденции развития // Российское законодательство: проблемы и перспективы. М., 1995. 10. Поленина СВ. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. 11. Правовая система социализма: понятие, структура, социальные связи. М., 1986. Кн. 1. 386 законодательство в области социального обеспечения, отделившееся от трудового законодательства, и бюджетное (финансовое) законодательст- во, вычленившееся из административного. Переход к рыночным отношениям и правовому государству сопро- вождается интеграцией законодательного регулирования как следствием возрождения публичного и частного права. Наиболее характерный при- мер – максимально широкая трактовка в ГК России круга отношений, регулируемых гражданским законодательством. В результате интеграционных процессов увеличиваются договорные (фактически гражданско-правовые) элементы в ряде отраслей россий- ского законодательства, прежде всего в семейном, трудовом, праве зем- ле- и природопользования и др. Главное новшество в семейном законодательстве России состоит в появлении института брачного договора и расширении круга возможных возмездных и безвозмездных соглашений между членами семьи. Вместе с тем это не привело к поглощению семейного законодательства граж- данским, о чем свидетельствует, в частности, существенное расширение Семейным кодексом России специфических для данной отрасли законо- дательства прав ребенка в соответствии с требованиями международного права. В условиях переходного периода развитие земельных отношений и отношений природопользования делает необходимым постепенное вне- дрение в юридическую регламентацию соответствующих отношений начал рыночных, в особенности частноправовых. В XXI в. земельное, лесное, водное и горное законодательства будут активно развиваться как самостоятельные отрасли. Общемировая тенденция вычленения трудового законодательства из гражданского явилась в начале XX в. важным шагом на пути защиты прав трудящихся. Административное законодательство составляет ядро российского публичного права. В этой отрасли законодательства продолжают разви- ваться интеграционные процессы. Вслед за отраслью финансового зако- нодательства от административного отпочковалось в качестве самостоя- тельной отрасли финансовое законодательство. В современной системе российского законодательства можно на- блюдать изменения, происходящие, хотя и в разных объемах, в трех ее структурах: во-первых, в иерархической; во-вторых, в федеративной; в- третьих, в отраслевой. В иерархической структуре российского законодательства изменения связаны прежде всего с возрастанием роли указов Президента Россий- ской Федерации. В федеративной структуре меняется природа 63 Разумеется, значимость сравнительного права для законодательной политики неоднократно подчеркивалась и ранее, в частности А. Фейер- бахом и К. Миттермайером. Однако позиция Р. Салейля отличалась спе- цифическим подходом к соотношению «сравнительное право – развитие права». Специфика состояла в том, что в изменившейся обстановке раз- витие права связывалось уже не только и даже не столько с деятельно- стью, законодателя, сколько с судебной практикой. Ее границы, задачи и эффективность как источника права трактовались теперь намного шире. Движение «свободного права» наделяло судебную практику такими свойствами, в силу которых ее роль как самостоятельного формального источника права все более возрастала. В связи с этим с помощью срав- нительного права Р. Салейль стремился придать судебной практике ве- дущую правотворческую роль в эволюции права. Исходя из того что логическое толкование не способно восполнить пробелы в праве, Р. Салейль искал другие объективные факторы, кото- рыми можно было бы пользоваться в процессе толкования права, без че- го это толкование было бы отдано во власть субъективных подходов и оценок. Он пришел к выводу, что таким объективным фактором толко- вания является иностранное право и сравнительное право. Изучая италь- янское, швейцарское и немецкое обязательственное право, Салейль об- наружил большое сходство между этими системами и наличие таких решений, Которые вполне могли быть восприняты и адаптированы французским правом. Сравнительное право позволяло, таким образом, обнаружить как общность эволюции правовых систем, относящихся к одной и той же цивилизации, так и общность решений конкретных юридических про- блем, сходство конкретных правовых институтов. Сравнение давало возможность выработать общую модель, или тип, института, имеющего- ся во многих правовых системах, и эта модель выступала по отношению к данным системам как некая законодательная модель. Р. Салейль писал: «Сравнительное право стремится путем сопоставления различных сис- тем законодательства, его функционирования и достигнутых результатов выработать идеальный, хотя и относительный тип определенного инсти- тута с учетом экономических и социальных условий, которым он должен соответствовать». Обнаружив с помощью сравнения принципиальную общность в ре- шении одной и той же социальной проблемы различными правовыми системами, Р. Салейль полагал, что можно на этой основе создать в не- которых отраслях права нечто вроде общего наднационального права, которое будет служить объективным ориентиром для су- 64 дебной практики в толковании норм национального права. Он много раз проводил аналогию между деятельностью современного компаративиста и старых французских интерпретаторов обычного права, выработавших путем сравнения обычаев субсидиарное общее право. Салейль полагал, что таким же путем современные компаративисты могут создать в неко- торых областях частного права общее право цивилизованного человече- ства. Это общее право, очевидно, представлялось ему призванным заме- нить естественное право. Однако в отличие от последнего оно корени- лось в действующем праве, а не возвышалось над ним. В судебном тол- ковании, а равно при законодательных реформах это общее право долж- но было играть субсидиарную роль. Оно несколько напоминает то, что позднее будет названо «общие принципы права, признанные цивилизо- ванными нациями» (формула ст. 38 Статута Международного суда). Речь уже тогда шла не о каких-то абстрактных принципах, открытых спекулятивным путем in abstracto, не о том, чтобы определить путем чисто умственной операции какое-то идеальное право, которое затем можно было бы попытаться (путем убеждения или путем демонстрации его преимуществ) ввести в какой-то положительный закон, приемлемый для всех. Р. Салейль выдвинул два условия, при которых зарубежные правовые решения и институты с помощью сравнительного анализа мо- гут быть использованы как объективные критерии в толковании судом национального права. Первое условие сводилось к тому, что этот меха- низм толкования может быть использован только в случае пробела в праве. Второе состояло в том, что решения, содержащиеся в иностран- ном праве, могут быть использованы только тогда, когда они не проти- воречат принципиальным установкам национального права. Сделав из сравнительного права инструмент судебной политики, Салейль открыл перед ним новую область применения. Сравнительное право вышло из старых рамок, из умозрительного стало практико-прикладным, из исто- рического – повернутым к современности. Его функции из абстрактных и расплывчатых стали конкретными. Вместе с тем эта новая ориентация сузила сравнительное право до простого метода, поставленного на служ- бу судебной политике. 3. Сравнительное правоведение в России Вызывает возражения игнорирование или замалчивание достижений сравнительного правоведения в России отдельными западными компара- тивистами. YaK, автор наиболее подробного исторического очерка раз- вития сравнительного правоведения Л.-Ж. Константинеско 385 тельных правах. Возможно и временное ассоциированное членство. Од- нако такая асимметрия, во-первых, должна рассматриваться как пере- ходное состояние; во-вторых, она не может быть результатом лишь од- ностороннего волеизъявления данного субъекта федерации; в-третьих, она не может иметь следствием появление в составе федерации суверен- ных независимых государств, что противоречит самому понятию феде- рации. Конституция РФ, предоставляя широкие права субъектам Федера- ции, одновременно предусматривает ряд положений, призванных обес- печить целостность и необходимую централизацию государственного устройства. К ним относятся: верховенство федеральной Конституции и федерального законодательства, единство экономического пространства, единая валюта, единый государственный язык и т.д. Новая Конституция Российской Федерации сходна с западными кон- ституциями и в том плане, что в отличие от своих предшественниц она не стремится навязать обществу заранее предопределенный в соответст- вии с господствующей идеологией экономический строй. Но гарантируя равенство всех форм собственности, свободу экономической деятельно- сти, свободное перемещение товаров и капиталов, она открывает широ- кие возможности для свободного развития гражданского общества, фор- мирования новой, возможно, рыночной, возможно, смешанной, но во всяком случае более рациональной, чем прежняя, экономической струк- туры общества. 6. Тенденции развития современного российского законодательства После провозглашения государственной независимости в новой Рос- сии законодательство существенно обновилось. Функционирует профес- сиональный парламент. Вследствие этого значительно ускорились тем- пы законодательной деятельности, которые соответствуют теперь пока- зателям стран романо-германской правовой семьи. Некоторые отрасли законодательства создаются заново. Закон постепенно занимает ведущее положение в правовом регулировании общественных отношений. Для развития современного российского законодательства характер- ны процессы интеграции и дифференциации правового регулирования. До 90-х годов XX в. в развитии системы российского законодательства преобладали процессы дифференциации. Это привело, в частности, к появлению таких новых отраслей законодательства, как 384 онности закона, который должен быть применен для решения конкрет- ного дела (п 4 ст 125). Можно, разумеется, увидеть немало общего в государственном уст- ройстве России и других федеративных государств, в том числе и ФРГ, например разделение компетенции на федеральную, совместную (конку- рирующую) и субъектов федерации – земель Однако в целом федератив- ное устройство России (гл 3 Конституции) достаточно уникально И дело не только и даже не столько в том, что Российская Федерация самая большая по числу ее членов (89) Основное это то, что она одна из немно- гих построена по национально-территориальному принципу, что и при- вело (и это не менее важно) к ее асимметричности, корни которой лежат в прошлом С образованием после распада СССР России как самостоятельного независимого государства быстро пошел процесс превращения ее псев- дофедеральной, а в действительности сверхцентрализованной политиче- ской структуры в реальную Федерацию На исходной стадии этого про- цесса регионы страны оказались в неравном положении В государствен- ном устройстве бывших СССР и РСФСР по сугубо этническому принци- пу из всех регионов выделялись автономные республики, статус госу- дарственности которых был намного выше, чем у других территориаль- ных образовании В стремлении этих республик (отказавшихся от опре- деления «автономные») к особому суверенному статусу, отличному от статуса дру1 их регионов, и заключены корни асимметричности Федера- ции, что предполагает возможность различия в правовом статусе ее субъектов Конституция РФ 1993 г сделала значительный шаг по пути преодо- ления этой асимметричности Она впервые ввела общее понятие «субъект Федерации», подчеркнула равноправие этих субъектов Но последова- тельно провести важнейший принцип федерализма ей не удалось Кон- ституция существенно сблизила статус республик (их 21) и других субъ- ектов Федерации Но тем не менее можно сказать, перефразируя формулу Оруэлла, что хотя «все субъекты Федерации равны, некоторые из них более равны, чем другие» За республиками сохранен титул государства, которого не имеют другие субъекты Федерации Практические последст- вия этого могут быть различными Однако в сложившейся ситуации во- прос не мог быть решен путем объявления всех субъектов Российской Федерации республиками или,, наоборот, лишения республик этого ста- туса Разумеется, возможны конкретно-исторические ситуации, когда один и даже несколько субъектов Федерации оказываются в особом экономи- ческом и политическом положении, нуждаются в дополни- 65 i) своей работе, перечисляя фамилии более 70 ученых, не упоминает ни одного русского юриста. Подобная тенденциозная трактовка характерна и для английского классика компаративизма X. Гаттериджа. Известный русский историк права Н.П. Загоскин в своем библиогра- фическом труде 1891 г. «Наука истории русского права: Ее вспомога- тельные знания, источники и литература» отвел целую главу теме «Сравнительно-исторический метод в применении к изучению истории русского права», в которой отражена литература (вышедшая до 1881 г.) из более двухсот наименований, относящихся к применению этого мето- да. Известный русский историк права А. Филиппов в Учебнике ис-гории русского права 1914 г. писал: «Если история права русского, как часть права общеславянского, должна быть поставлена в теснейшую связь с историей права других славянских народностей, то в свою очередь исто- рия права славянского, наряду с историей права германского, римского и других народов, должна мыслиться как составная часть всеобщей или общей истории права, или так называемого «сравнительного правоведе- ния», «сравнительного исторического правоведения», как еще иногда называют эту науку». Надо отметить усилия Н.М. Коркунова, В.И. Сергиевича, К. Малы- шева, Н.П. Загоскина, М.М. Ковалевского, П.Г. Виноградова, Ф.Ф. Зиге- ля, С. Муромцева, Г.Ф. Шершсневича, Ф.В. Тарановского и других рус- ских ученых-юристов, которые при всех различиях в научном подходе к пониманию сравнительного метода не только применяли этот метод в своих исследованиях, но и внесли известный вклад в разработку методо- логии сравнительного правоведения. |