Технико. Технико-юридический анализ правотворческой реальности современно. Доклады на международных форумах Юртехнетика
 Скачать 1.8 Mb.
|
|
Эссе главного редактора 1 Бум самых разных по названиям, жанру, стилю, оформлению, качеству публикаций юридических журналов, систематически рождающихся и активно издающихся в России и за рубежом, долгое время заставлял сомневаться в целесообразности выпуска еще одного периодического издания. Целый ряд факторов пересилил сомнения и привел меня к твердому убеждению, что ежегодник Юридическая техника имеет значительные шансы на успехи признание. Во-первых, как это ни парадоксально, проблематика юридической техники оказалась свободной, никем незанятой нишей — нив дореволюционной России, нив советские времена, нив современном государстве и обществе не было и нет издания журнального формата заявляемой нами направленности. Во-вторых, комплексное многоплановое исследование юридической техники в качестве главного и единственного предмета открывает широкие возможности для демонстрации ценности единства правовой теории и практики Ведь юридическая техника — тот редкий феномен, где налицо сплав высокой юридической теории и сугубо прикладных практических проблем. Журнал Юридическая техника принадлежащей организации работы, при адекватном наполнении его живым материалом поможет показать практическую ценность правовой науки как теории государства и права, таки отраслевых наук. Само проблемное поле журнала нацеливает на это столь нужное ныне сотрудничество, поскольку юридическая техника — итог научно-практического творчества. В-третьих, именно в сфере юридической техники студенту-правоведу проще всего испытать себя на научном поприще. Ведь это такой пласт юридической действительности, где он может выбрать посильную, предельно конкретную научную задачу (допустим, еще никем неисследованный прием юридической техники либо связь давно известного средства правовой техники со смежным явлением) и решить ее, относительно быстро увидев результаты своих усилий. В-четвертых, достижения и дефекты юридической техники — свидетельство уровня правовой и общей культуры не только государственных структурно и функционирующих общественных объединений, а также граждан. В неясном будущем опорой становится прошлое, духовно-практический опыт многих поколений. Преданное забвению, оно всплывает из глубин, чтобы на ментальном уровне объединить технико-юридическую жизнь государства. Именно поэтому журнал намерен отдать дань памяти корифеям, чьи труды по юридической технике послужили основой правопорядка. Техника правовых актов древности — до сих пор неисчерпаемый источник юридических и других знаний для современного правоведа, образец бережного отношения к языку права. Значительное число правотворческих, правореализационных, интерпретационных ошибок является результатом нарушения правил юридической техники. Просчеты и пробелы в технике правового регулирования всех видов юридически значимой деятельности должны получить объективную оценку на страницах журнала, ибо без нее невоз- 1 Юридическая техника. 2007. № 1. С. 5, Эссе главного редактора 253 можно преодоление и устранение отрицательных последствий некачественной регламентации. В-пятых, журнал не может обойтись без освещения дидактического аспекта проблем юридической техники. Совершенно ненормально то, что лишь в незначительном числе правовых вузов осуществляется факультативное преподавание, как правило, минимальных курсов по юридической технике. Немало учебников и учебных пособий по теории государства и права, авторы которых считают возможным вообще не упоминать понятие юридическая техника». Те же учебники, которые уделяют (в большей или меньшей степени) внимание юридической технике, размещают материал в разных, порой совершенно неожиданных разделах. По всей видимости, журнал может стать объединяющим центром для преподавателей курсов юридической техники. В-шестых, юридическая техника — такой инструмент, который позволяет оперативно откликаться на любые новые политико-правовые решения. Не секрет, что тот или иной государственный управленческий акт может получить разное технико-юридическое оформление, и важно отыскать оптимальный вариант. Речь идет о том, что от качества юридической технологии напрямую зависит результативность реализации приоритетных национальных проектов. В-седьмых, журнал может и должен принять участие в организации и проведении обучения основам юридической техники депутатского корпуса. Общеизвестно, что уровень знания нормосоставителей правил юридической техники крайне низок. Ясно, что без таких знаний о подготовке качественных нормативных и иных правовых актов вести речь не приходится. В-восьмых, журнал ждет результаты работы тех исследователей, которые занимаются мониторингом законодательства России и иностранных государств. Нередко технико-юридическая составляющая системы оценки, анализа и прогноза состояния и динамики законодательства и правоприменительной практики остается в тени 1 В-девятых, некоторые номера журнала предполагается посвящать только одной определенной теме. В качестве темы может выступить отдельный прием юридической техники (например, презумпции вправе) либо материалы о достижениях зарубежной юридической техники (допустим, в странах общего права»). В-десятых, журнал готов предоставить свои страницы для личных или коллективных экспертных технико-юридических заключений как по проектам нормативных правовых актов, таки по вступившим в силу юридическим документам. Перед вами первый номер журнала Юридическая техника. Очень важно, как он будет воспринят учеными, практиками, преподавателями, студентами и, главное, гражданами, которые всегда надеются получить от юристов, мыслителей права защиту своих насущных интересов или хотя бы ощутить духовную поддержку своего чувства законности. Журнал, предлагаемый вашему вниманию, только на первый взгляд кажется узкоспециальным Об этом свидетельствуют материалы и итоговый документ весьма содержательной и практически значимой Всероссийской научно-практической конференции Мониторинг правового пространства и правоприменительной практики методология и мировоззрение (М, 2004). 254 V Международный форум «Юртехнетика» Надеюсь, что вы станете не только нашими постоянными читателями, но и соавторами, примете посильное участие в обсуждении опубликованных материалов, посоветуете, как усовершенствовать содержание и форму журнала. Юридическая техника в своем многообразии всегда оказывается богаче, глубже, шире и значительнее любых придуманных человеком или государством конструкций. Будем помнить об этом и не станем подводить итоги в исследовании и освещении проблем правовой техники пусть любимыми знаками препинания в журнале окажутся многоточия и знаки вопросов. С уважением, профессор В. М. Баранов Эссе главного редактора 255 МВ. Баранов, В. Б. Першин, ИВ. Першина Юридическая фикция как научная проблема. Критические заметки на монографию Р. К. Лотфуллина … «Юридические фикции в гражданском праве » 2 Истина, несомненно, прекрасна, но столь же прекрасен и вымысел. Р. Эмерсон Подготовка рецензии в жанре критических заметок выражает стремление придать ей форму диалога, имеющего предметом обсуждения непросто саму работу, но проблему, осмыслению и решению которой монография посвящена. При таком подходе цель рецензирования смещается с оценки заключенного в ней содержания на совместный с автором поиск истинного решения исследуемой проблемы. Работая в таком ключе над подготовкой данной рецензии, нам пришлось дополнительно изучить и использовать ряд публикаций по теме. Обеспечивая объективность анализа научной работы, мы стремились исключить субъективные, личные предпочтения, запрограммированность на один-единственный, собственный, несомненно правильный вариант решения проблемы. Вот с этой позиции познавательно заинтересованного, но вместе стем непредвзятого читателя и будут анализироваться содержащиеся в монографии основные идеи, понятия и система их обоснования. В юридической науке проблема фикций давно привлекает к себе внимание исследователей. Научный поиск ее решения имеет многовековую историю. Выдающиеся представители юридической мысли высказывали взаимоисключающие точки зрения на природу фикций и их роль вправе. В современной российской юриспруденции тема фикций переживает как бы свое второе рождение после длительного подполья, в котором она пребывала в советском праве. Автор монографии отчетливо видит масштаб проблемы и не претендует на завершенность и бесспорность собственных суждений и выводов. Высказанные в рецензии замечания имеют целью не столько показать уязвимые для критики места в авторской позиции, сколько попытаться выявить болевые точки самой проблемы. Проведенное монографическое исследование ограничено в основном рамками цивилистики, за исключением случаев обращения автора к теоретико-право- вым и логико-философским аспектам проблемы. Убедительно показывается, что проблема юридических фикций в гражданском праве не является надуманным, искусственно созданным продуктом схоластического теоретизирования. Актуальность темы обосновывается, во-первых, с теоретической стороны — отсутствием системных теоретических представлений о юридических фикциях в цивилистике, а во-вторых, с практической стороны — широким распространением этих правовых явлений в гражданском законодательстве. Конкретизируя предмет исследования, автор акцентирует внимание на том, что термин юридическая фикция обозначает в работе только особое средство юридической техники, отличное от 1 Юридическая техника. 2007. № 1. С. 266–277. 2 Лотфуллин Р. К Юридические фикции в гражданском праве. М, 2006. 256 V Международный форум «Юртехнетика» множества иных проявлений фиктивного вправе. Свою работу он рассматривает лишь как первый шаг в современной отечественной цивилистике, направленный на восполнение доктринального вакуума в сфере использования юридических фикций в гражданском праве. Для такой самооценки имеются определенные основания, если иметь ввиду уровень монографического исследования темы. Основное содержание книги структурно представлено в трех главах. Впервой главе дается общая характеристика юридических фикций, устанавливается понятие юридической фикции. Раскрывается история их возникновения и роль в развитии древнеримского права, в эволюции общего права Англии. Проведенный анализ истории права России показывает, что в дореволюционной истории отечественного права юридические фикции были редким явлением. Опираясь на исторический материал, Р. К. Лотфуллин выявляет отличительные признаки юридических фикций в римском праве. Первая и главная их черта заключается в том (здесь автор приводит мнение Ю. Барона и выражает свою полную солидарность с ним, что эти фикции предписывали признавать существующее обстоятельство за несуществующее, и наоборот, несуществующее за существующее. Второй характерной чертой признается то, что во всех случаях их применения древнеримскими юристами осознавалась ложность содержащегося в фикции положения. Осознание этого вытекает из формы, которую использовали римляне при ее создании. Для их обозначения, особенно в отношении преторских фикций, чаще всего использовалась форма «ac si» (как бы, как если бы. Следующая отличительная черта фикций вправе Древнего Рима усматривается в невозможности юридического опровержения содержащихся в фикциях ложных положений. Не имеет никакого юридического значения доказательство того, что римлянин, попавший в плен, в действительности жив. Принимая решение на основе юридических фикций, судне учитывал доказательств, им противоречащих, но соответствующих действительности (с. Анализу юридических фикций в римском гражданском праве Р. К. Лотфул- лин посвятили отдельную научную статью. В ней он приходит к выводу, что их можно определить как особый прием юридической техники, заключающийся в признании заведомо ложного положения истиной, возможность опровержения которой не имеет никакого юридического значения. В рецензируемой монографии автор вносит некоторые изменения в приведенную дефиницию. Завершая первую главу, он пишет Подводя итог изложенному выше, можно предложить следующее определение исследуемой нами категории юридическая фикция — средство юридической техники, условно признающее заведомо ложное положение истиной, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения (с. Не углубляясь пока в анализ приведенных дефиниций, выскажем вызванные ими некоторые предварительные соображения. Выбирая родовым по отношению к дефиниендуму понятие прием (средство) юридической техники, автор 1 Имеется ввиду фикция, согласно которой пленный римлянин, не вернувшийся от врагов, считается мертвым с момента пленения Здесь и далее, ссылаясь на рецензируемую работу или цитируя ее, мы будем подобным образом указывать на соответствующие страницы книги Р. К. Лотфуллина. 3 Лотфуллин Р. К Юридические фикции в римском гражданском праве // Бюллетень нотариальной практики. 2006. № Юридическая фикция как научная проблема. Критические заметки на монографию Р. К. Лотфуллина… 257 отграничивает предмет исследования от иных проявлений фиктивного вправе. Вопросы специализации терминологии, обозначающей разнообразные виды юридических феноменов и всю их совокупность именно как явлений фиктивных, в монографии не рассматриваются. Решение этой задачи предоставляется, скорее всего, специалистам по общей теории права, что вполне обоснованно. Фиксируемые в дефиниции видовые признаки обращают на себя внимание отсутствием у них специфически юридического характера. Признание условно истинным заведомо ложного положения — это логико-гносеологическая характеристика. Указание на то, что возможность опровержения данной условной истины не имеет юридического значения, вызывает вопрос о том, зачем в дефиницию юридического понятия включать видовой признак, не имеющий юридического значения. Почему бы не указать, например, на правовые последствия, вызванные признанием содержащегося в фикции положения Характеризуя правовую фикцию как особый прием нормотворчества, И. Зайцев связывает ее сущность именно с правовыми последствиями Суть ее заключается в том, что определенные юридические последствия закон связывает с заведомо несуществующими фактами. Сформулированные автором определения юридической фикции не отвечают, на наш взгляд, предъявляемому к научным дефинициям правилу, согласно которому определение не должно быть противоречивым. Используемый в дефиниции термин заведомо означает очевидность истинностного значения зафиксированного в фикции положения, что логически несовместимо с допускаемой автором в этом же определении возможностью его опровержения. Очевидное является таковым именно потому, что исключается возможность его опровержения. Обратим также внимание на то, что воззрение Р. К. Лотфуллина на предмет исследования не имеет однозначного дефинитивного выражения. Вторая глава посвящена рассмотрению юридических фикций в общей и особенной частях гражданского права. Достаточно подробно разбираются фикции, содержащиеся в нормах Гражданского кодекса РФ, определяющих правовое положение физических лиц в гражданских правоотношениях. Речь идет о фикциях момента начала безвестного отсутствия и момента смерти лица, объявленного умершим. Автор выражает несогласие с мнением МЮ. Тихомирова о том, что объявление лица умершим является юридической фикцией. Оно не признается фикцией, поскольку в его основе лежит высокая степень вероятности смерти гражданина (с. 66). Мы полагаем, что в рамках авторской позиции этот аргумент не имеет доказательной силы, поскольку в принятых определениях юридической фикции не сказано о такой ее характеристике, как высокая степень вероятности. В работе нет разъяснений по вопросу о том, что есть высокая степень вероятности и каким образом она вычисляется. На основании конвенции признать или не признать (квалифицировать) можно что угодно и чем угодно, только нужно ввести соответствующее логическое основание, то есть исходную дефиницию. Значительное внимание в работе уделено проблеме юридического лица в связи с существующей в гражданско-правовой науке теорией фикции юридического 1 Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. № 1. Р. К. Лот- фуллин анализирует юридические фикции в более широком контексте, не ограничивает их сферой нормотворчества, но это обстоятельство не имеет в данном аспекте существенного значения См Горский Д. П Определение. МС Международный форум «Юртехнетика» лица. Выводы автора таковы юридическое лицо как правовая реальность фикцией не является, однако в самой конструкции этого субъекта права некоторыми из его элементов являются юридические фикции (с. 88, 98). Остановимся на данном фрагменте работы более обстоятельно. Выделив основные идеи сторонников теории фикции юридического лица и аргументы ее противников, Р. К. Лотфуллин излагает собственный взгляд на исследуемую проблему, основанный на авторском понимании фикции. Главную ошибку представителей данной теории он усматривает в понимании ими термина фикция не в том ключе, в каком это делали римляне, впервые использовавшие вправе термин «fi ctio». По мнению автора, приведенные в работе примеры юридических фикций в римском праве показывают, что «fi ctio — всегда противоречие между правом и окружающей его действительностью. Например, если действительность говорит, что объект белый, то право утверждает, что он черный. Вот в этом и заключается противоречие. Но если право создает какой-либо объект, которого в действительности нет, и наделяет его определенными свойствами, то здесь нет никакого противоречия, потому что в этой ситуации действительность не выражает свое отношение к этому объекту, то есть не наделяет его противоположными свойствами. Иное понимание понятия фикции фикция — это то, чего нет в действительности, влечет за собой признание фикцией всего того, что создало сознание человека. В этом случае к фикциям пришлось бы отнести многие понятия и категории не только права, но также и остальных сфер человеческой деятельности (с. В приведенном рассуждении обратим внимание наряд моментов. Во-первых, на смысловую неясность суждения о том, что действительность не выражает свое отношение к объекту, созданному правом. Во-вторых, на авторское понимание противоречия. В-третьих, и это главное, на мысль о том, что созданная сознанием идеальная конструкция, в том числе и правовая, не может именоваться фикцией потому основанию, что она обозначает то,чего нет в действительности. По контексту приведенного высказывания ясно, что речь идет о действительности, не созданной сознанием человека, то есть об объективной действительности. Вместе стем автор допускает и использует в работе совершенно иной смысл термина действительность. Так, например, выявляя юридические фикции в нормах, регулирующих вещные отношения, Р. К. Лотфуллин критикует мнение М. К. Филипповой о том, что в ст. 244 ГК РФ законодатель прибегает к помощи определения, носящего характер фикции. Ошибка автора пишет Р. К. Лотфуллин, — заключается в отказе признания реальности идеальных объектов. А между тем идеальные объекты, являясь продуктом деятельности сознания человека, также реальны, как и объекты материального мира. Исходя из этого, долив праве собственности, существующие только в нашем сознании, нельзя рассматривать как нечто противоречащее действительности, поскольку они сами являются действительностью, но только идеальной (с. 124). Отождествление понятий действительность и реальность в аспекте анализа двух рядов явлений — материальных и идеальных, а также с учетом контекстуального толкования действительности в смысле объективной действительности влечет определенные негативные последствия. Включая продукты деятельности сознания человека в объем понятия действительность, автор, конечно же, достигает ближайшей поставленной цели Юридическая фикция как научная проблема. Критические заметки на монографию Р. К. Лотфуллина… 259 лишить юридическую фикцию как то, чего нет в действительности всякого основания к существованию в правовом бытии. Что же касается негативных последствий, они состоят в следующем. Создается предпосылка для устранения из правовой гносеологии принципа отражения, основанного на качественном различении реально существующего материального (действительности) и идеального (образа. Используемый прием опредмечивания абстрактных сущностей, приписывания им предметного существования именуется гипостазированием и рассматривается как логическая ошибка. Характеризуя логические особенности юридического языка, А. А. Ивин обращает внимание на то, что гипостазирование недопустимо в строгом юридическом рассуждении, где удвоение мира неминуемо ведет к путанице между реальными предметами и вымышленными» 1 В заключение работы автор вновь возвращается к идее несостоятельности понимания фикции как дающей бытие тому, чего нет в действительности. Констатируя, что юридические фикции выступают в качестве отдельных элементов правовой конструкции юридического лица, он указывает, что отсутствие научных исследований юридических фикций в отечественной цивилистике повлекло за собой возникновение доктринальных ошибок, связанных с необоснованным отнесением тех или иных правовых явлений к рассматриваемому средству юридической техники. В качестве примера ошибочного понимания рассматриваемого явления он приводит следующее определение Юридической фикцией принято именовать объект, реально несуществующий в материальном мире, однако принимаемый всеми за реально существующий, в силу Закона, и устанавливаемый Законом в целях создания удобств в сфере юриспруденции (с. Необходимым условием ясности и доказательности критического анализа научной работы является полное ив существенных чертах воспроизведение позиции автора. Обеспечению этого условия и служат приведенные выше авторские рассуждения. Выраженное в них воззрение насущность юридической фикции вызывает ряд вопросов. Прежде всего, это касается ее внутренней противоречивости. Юридическая фикция, по утверждению автора, всегда есть противоречие между правом и окружающей его действительностью. Свойство противоречивости как приписываемый фикции атрибут иллюстрируется примером отношения понятий белое и черное. Такое понимание противоречия и приведенный в качестве иллюстрации пример мы не можем признать удачными, поскольку последний выражает отношение не противоречия, а противоположности. Противоречием будет отношение белый — не белый. Соотношение понятий белый — черный и белый — не белый является распространенным в учебной литературе по логике примером отношения противоположных и противоречащих понятий 3 Свойственное фикции противоречие с реальностью, на чем настаивает Р. К. Лот- фуллин, как рази присуще критикуемому им пониманию фикции, обозначающей то, чего нет в действительности. Надо признать, что такое понимание фикции широко представлено в юридической литературе Ивин A. A. Логика для юристов учеб. пособ. МС Здесь цитируется работа Кислицын М. Х Правовые аспекты названия изобретения (научно-практи- ческий комментарий) // Современное право. 2001. № 9. 3 См Ивин A. A. Логика для юристов учеб. пособ. МС Огородников В. П Логика. Законы и принципы правильного мышления. СПб., 2004. С. 25. 260 V Международный форум «Юртехнетика» Самым существенным признаком фикции, в том числе и правовой, O. A. Кур- сова считает сознательное признание несуществующего в реальности существующим или отрицание существующего. Лаконичными точным выражением такого понимания можно считать следующее ее суждение Правовая фикция не имеет референтов в реальности. В рецензируемой монографии приводится множество высказываний разных авторов, выражающих понимание фикции как специфического приема мышления, признающего несуществующее положение существующими наоборот (с. 36, 41, 42). Имеются и авторские высказывания, в полной мере соответствующие такому пониманию фикции и опирающиеся на него. Обосновывая возможность применения фикций в юриспруденции, он пишет В некоторых случаях регулирование общественных отношений более эффективно, если использовать правовые средства, в основе которых лежат положения, заведомо несоответствующие действительности (с. 8). Отмеченная автором первая и главная черта юридических фикций в римском праве, на что мы уже обращали внимание, также состоит в предписании признать несуществующее обстоятельство за существующее и наоборот (с. Противопоставление автором двух способов понимания фикции — как противоречие между правом и действительностью, с одной стороны, и как то, чего нет в действительности, с другой стороны — лишено, на наш взгляд, основания. Это разные способы интерпретации одного итого же понимания фикции, которые, хотя и непоследовательно, но принимаются самим автором. Убедительным подтверждением этого наблюдения можно считать следующее его рассуждение Содержанием юридической фикции является заведомо ложное положение. Ложь этого положения в том, что оно признает существующими явления (обстоятельства, которые не существуют в действительности или, наоборот, признает несуществующими явления (обстоятельства, которые реально существуют. Кроме того, этому ложному положению присуща очевидность (заведомость), то есть противоречие юридической фикции окружающей действительности настолько очевидно, что это никого не может ввести в заблуждение (с. Заведомая ложность конструкции дает некоторым исследователям основание рассматривать юридическую фикцию приемом, который передерживает, подтасовывает, подменяет действительность. Возможно, что толкование фикции как правового приема, основанного на лжи, извращающего действительное положение дел, устанавливающего правовые последствия только на основании заведомо несуществующих фактов, и побудило Г. Ф. Дормидонтова высказать приведенную Р. К. Лотфуллиным в качестве эпиграфа к монографии мысль о том, что вопрос о фикциях для юриста есть вопрос чести, затрагивающий само значение и достоинство той отрасли знания, которой он посвящает свои силы. Склонившись в конечном итоге и вопреки отдельным собственным высказываниям к мысли о том, что фикция все-таки есть конструкция, несоответствующая действительности, Р. К. Лотфуллин солидаризируется с мнением ученых, 1 См Курсова O. A. Фикции в российском праве автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 12. 2 Там же. С. 14. 3 См Танимов О. В Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве дис. ... канд. юрид. наук. Саранск, 2004. С. Юридическая фикция как научная проблема. Критические заметки на монографию Р. К. Лотфуллина… 261 не принимающих идею фиктивности юридического лица. Заметим, что автор сам фиксирует связь между пониманием фикции как положения, несоответствующего действительности, и теорией фикции юридического лица. Наличие такой связи он обнаруживает у Е. В. Богданова, который стоит на позиции сторонников теории фикции и понимает под фикцией нечто несуществующее в действительности (с. Не вызывает сомнения то обстоятельство, что в понятии юридического лица фиксируется некая социальная реальность – учреждения и корпорации. Поэтому основанию его нельзя считать фикцией в указанном смысле. Проблема, однако, состоит не в том, имеется ли некая объективная реальность, вызывающая к жизни данную юридическую конструкцию. Вопрос, по существу, в том, является ли эта реальность именно лицом в том смысле, какой научная и обыденная традиции связывают с этим термином. Для этой традиции лицо, не обладающее телом и душой, немыслимо. Для того чтобы наделить юридическое лицо признаками действительного лица, необходимы фикции. Юридическое лицо не обладает многими чертами, свойственными именно индивиду (тело, нравственность, воля, с которыми связываются определенные юридические последствия. Пример — причинение лицу морального вреда. Правовая конструкция юридического лица соединяет в себе отражение действительности и фикций, обозначающих нечто, не присущее объективно существующему явлению или присущее ему совершенно не в том смысле (качественном состоянии, в каком оно свойственно индивиду. Завершая рассмотрение юридического лица, автор делает вывод признавая юридическое лицо реальным объектом, тем не менее, нельзя отрицать наличие в его конструкции таких элементов, как юридические фикции (с. Противников теории фикции юридического лица никоим образом не смущает включение фикции в данный правовой институт. Весьма показательно в связи с этим приведенное автором (с. 79) суждение Е. Н. Трубецкого, критикующего основной тезис теории фикции фикция есть вымысел, предположение чего- то несуществующего между тем, приписывая права учреждениями корпорациям, мы вовсе не вынуждены вымышлять что-либо несуществующее соединения людей в общества, преследующие определенные цели, а равным образом и учреждения с определенными функциями суть величины весьма реальны. В сложившейся ситуации противоборства подходов в понимании рассматриваемого правового явления уместно поставить следующий вопрос реально существующий объект, признаваемый юридическим лицом, будет оставаться таковым, то есть именно лицом, при исключении из его логико-гносеологической конструкции фиктивных качеств Если признать, что лицом его делают именно включенные в его конструкцию фикции, то надлежит признать и определяющую роль фикций в превращении этой реальности в юридическое лицо. Принимая указанное условие, следует признать и вывод о фиктивности юридического лица. Простая констатация единства действительного и вымышленного, объективно существующего и фиктивного не решает проблему сущности юридического лица, а затушевывает, скрывает ее. Что играет определяющую роль в становлении и функционировании конструкции юридического лица — компоненты социальной реальности или фиктивные элементы Это основной вопрос, стоящий перед 1 Трубецкой Е. Н Лекции по энциклопедии права. МС Международный форум «Юртехнетика» сторонниками и противниками теории фикций в понимании юридического лица. Авторский аргумент, состоящий в том, что признание фиктивности юридического лица влечет признание фиктивности конструкции физического лица (сне представляется убедительным. Он обретает силу только при условии отождествления абстракции (идеальной конструкции) и фикции (с. 82). Это допущение ведет к завершенному и последовательному фикционализму. Поэтому, если оставаться на позиции признания объективности правового бытия и принципа отражения, данное отождествление принимать недопустимо. В монографии рассматриваются фикции, содержащиеся в нормах Гражданского кодекса РФ, устанавливающих правовой режим различных объектов гражданских прав. Речь идет о фикциях, связанных с делением вещей на движимые и недвижимые (с. 98–116). Доказывается необоснованность использования понятия юридической фикции применительно к бездокументарным ценным бумагами безналичным денежным средствам (с. 116–120). На конкретном правовом материале исследуются фикции, устанавливаемые законодателем при регулировании сроков в гражданском праве в части прав собственности и других вещных прав, заключающих в себе наибольшее количество юридических фикций в общих положениях об обязательствах ив общих положениях о договоре (с. 120–134). Исследуются и юридические фикции, содержащиеся в особенной части гражданского права. Рассматривая юридические фикции в самых различных институтах и подо- траслях гражданского права — в наследственном праве ив праве интеллектуальной собственности, чему посвящена третья глава монографии, автор обращается к нормам гражданского законодательства более двадцати пяти зарубежных государств, в том числе стран, источники права которых отсутствуют или весьма слабо представлены в отечественной юриспруденции. Работа снабжена обширным списком литературы и, что вызывает особый интерес, приложением, включающим юридические фикции, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, и их отражение в зарубежном гражданском законодательстве. Все сказанное свидетельствует о том, что рецензируемая монография представляет собой добротное, опирающееся на солидную эмпирическую базу и прикладное по своему характеру научное исследование юридических фикций в гражданском праве. Вместе стем некоторые положения учения о юридических фикциях как общеправовом феномене, на которые опирается автор, вызывают критические замечания и нуждаются, на наш взгляд, в дальнейшей теоретической проработке. Одним из основных в теории юридической фикции является вопрос о соотношении ее с объективной действительностью. Особый интерес представляет истинностная характеристика фикции. Анализ изложенных отечественных и зарубежных трактовок понятия юридической фикции, — отмечает Р. К. Лотфул- лин, — показывает, что оно, так или иначе, раскрывается через такие категории, как истина и ложь (с. 50). В литературе по правовым фикциям аксиомой считается положение о том, что фикция представляет собой то, что не соответ- 1 Фикционализм (от лат. fi ctio — выдумка, вымысел) — субъективно-идеалистическая философская концепция, получившая законченное выражение у Файхингера. Она отвергает теорию отражения и является логическим завершением позитивизма XIX века. Фикционализм рассматривает человеческое познание как систему фикций, практически оправданных, ноне имеющих объективного теоретического значения. Юридическая фикция как научная проблема. Критические заметки на монографию Р. К. Лотфуллина… 263 ствует действительности, то есть является ложью. Показательна в связи с этим характеристика фикции, данная одним из первых отечественных исследователей, сторонником и защитником юридических фикций Г. Ф. Дормидонтовым. Он определяет фикцию как известный прием мышления, состоящий в допущении существующим известного несуществующего обстоятельства или, наоборот, несуществующим существующего, в решении задачи при помощи ложного положения, а под юридической фикцией понимает тот же прием, допускаемый и даже предписываемый в известном случае объективным правом» 1 В приведенной выше авторской дефиниции юридическая фикция наделяется таким признаком условно признавать заведомо ложное положение истинным. Фикция рассматривается как средство, используемое в тех случаях, когда приходится прибегать к помощи лжи, сознательно признавая ее в качестве некоей условной истины. Юридическую фикцию можно рассматривать, по выражению автора, в качестве лжи, воплощенной в форму истины (с. 8). Выражения ложь, признаваемая условной истиной и ложь, воплощенная в форму истины не имеют строгих понятийных эквивалентов в логике и гносеологии. Имеются понятия истины объективной, абсолютной, конкретной, относительной, но неусловной. Какую бы терминологическую эквилибристику мы ни осуществляли, ясно, что при всех перевоплощениях грамматической формы ложное высказывание при любых его преобразованиях и употреблениях останется ложными истинным стать не может, если обращаться с ним, не нарушая закон тождества. Фикция действительно основана на ложном положении или она сама является таковым или то и другое вместе В поисках ответа на этот вопрос обратимся к конкретным фикциям. Римское право использовало в договорных отношениях фикцию считается не возвращенной та вещь, которая возвращается поврежденной. Примером фикции, признающей несуществующее в действительности существующим, является следующее положение, действующее в римском праве во всех спорах считается, что событие, не происшедшее (только) из-за просрочки другой стороны, уже произошло. Рассматривая фикции подобного вида, легко может показаться, что они заключают в себе противоречие и обозначают то, чего нет в действительности. В самом деле, о возвращенной вещи утверждается, что она не возвращена, а о событии, которое не произошло, утверждается, что оно произошло. Обоснование противоречивости правовых фикций осуществляет ЛАДу- шакова, подвергнув анализу их логическое построение. Мы остановимся несколько подробнее на аргументации данного положения, поскольку оно имеет принципиальное значение для понимания сущности рассматриваемого феномена. В исследовании, специально посвященном правовым фикциям, Л. А. Душакова утверждает Формулирование правовых фикций в целом производится в нарушение одного из основных законов формальной логики — закона исключенного третьего, согласно которому из двух противоречащих высказываний водно и тоже время, водном и том же отношении одно непременно истинно. Применительно к правовым фикциям мы наблюдаем прямо противоположную логику 1 Дормидонтов Г. Ф Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 3. Цит. по Лотфуллин Р. К Юридические фикции в гражданском праве. МС Международный форум «Юртехнетика» высказываний. Если фикция заключает в себе противоречие, то по правилам формальной логики она должна быть признана логически пустым или нулевым понятием, не имеющим референта. На отсутствие у правовой фикции референта, как мы отмечали ранее, указывает О. А. Курсова. Обратим внимание на то, что речь идет о противоречивости понятия правовой фикции, объем которого образуют конкретные правовые фикции. Для признания реального существования правовых фикций в правовом бытии необходимо отрицать внутреннюю противоречивость понятия фикция и правовая фикция. Иного варианта позитивного формально-логического разрешения указанной ситуации мы не видим. Алогичность правовой фикции обосновывается следующим образом. Так, рассуждает Л. А. Душакова, одновременно не могут быть ни истинными, ни ложными следующие утверждения судно подано под загрузку в состоянии, непригодном для перевозки определенного груза и судно не подано под загрузку в состоянии, непригодном для перевозки определенного груза. Одно из них обязательно должно быть истинным, второе — ложными невозможно никакое третье, среднее высказывание. Иными словами, судно может быть либо подано, либо не подано под загрузку. Соответственно, высказывание судно, поданное под загрузку в состоянии, непригодном для перевозки определенного груза, считается не поданным сточки зрения формальной логики неприемлемо, поскольку в отношении одного логического субъекта (о котором, кстати говоря, автор почему-то не упомянул, формулируя закон исключенного третьего) всякий предикат необходимо либо утверждать, либо отрицать. Но утверждение (отрицание) предиката не дает никаких оснований для разрешения правовой ситуации и тем более ее формального становления, соответственно, возникает иной путь решения проблемы — методом установления фикций, посредством которого снимается апористичность самой ситуации (самого отношения, то есть снимается кажущееся непреодолимым логическое затруднение при дальнейшем разрешении проблемы. Антиномичность правовых фикций обусловлена имманентным им элементом допущения, рациональность которого обоснована сточки зрения целесообразности, своего рода практичности правового регулирования, ноне обоснована классической (двузначной) интерпретацией высказываний 2 Мы не можем согласиться с приведенным рассуждением на том основании, что в нем нарушается первый и основной закон традиционной формальной логики закон тождества. В первых двух приведенных в качестве примера суждениях субъектом будет судно, а в третьем суждении, якобы заключающем в себе противоречие, субъектом является судно, поданное под загрузку в состоянии, непригодном для перевозки определенного груза. Термины, обозначающие указанные субъекты, логически неравнозначны, так как между ними родовидовое отношение. Суждение, заключающее противоречие и сформулированное на основе исходных, заданных суждений должно выглядеть так судно подано под загрузку в состоянии, непригодном для перевозки определенного груза, и одновременно судно не подано под загрузку в состоянии, непригодном для перевозки определенного груза. Предполагается, что речь идет об одном и том же судне, взятом водно и тоже время ив одном и том же отношении. Рассматриваемая Л. А. Душаковой 1 Душакова Л. Л Правовые фикции автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 16. 2 См Там же. Юридическая фикция как научная проблема. Критические заметки на монографию Р. К. Лотфуллина… 265 ситуация непротиворечивым способом ив соответствии с законом тождества будет выражена таким приемлемым сточки зрения формальной логики суждением судно, поданное под загрузку в состоянии, непригодном для перевозки определенного груза, считается не поданным в состоянии, пригодном для перевозки определенного груза. Данное высказывание выражает действительное положение дел в заданной ситуации и противоречия в себе не содержит. Законы формальной логики имеют объективный характер и потому исключений не допускают. В фикциях римского права, приведенных нами в качестве примера, дело обстоит подобным образом. В них фиксируются реальные факты подвидом взятой вещи возвращается другая, в смысле качественного состояния, вещь. Произошло не то, что должно было произойти. Приведем поясняющую аналогию. Тяжело заболевший и трудоспособный в рабочем возрасте или осужденный за совершенное преступление человек остается самим собой и одновременно становится другим — нетрудоспособным или преступником. Претерпевая изменение в существенном признаке, он переходит в другой вид того же рода. Предметы разных видов, входящих в один род, могут квалифицироваться как одинаковые (однородные) и разные. Здесь случай логического отношения соподчиненных понятий. В ситуации возвращения поврежденной вещи описывающие ее суждения взятая вещь возвращена и взятая вещь не возвращена могут быть интерпретированы способом, исключающим противоречие между ними. Они оба будут истинными в случае конкретизации субъекта суждений, посредством указания на состояние вещи. Возвращена именно та вещь, которая была взята, — это, несомненно, истинное суждение. Изменением состояния она переведена в другой вид ив этом смысле стала другой вещью. Возвращена взятая вещь в существенно измененном качестве, ив этом смысле ставшая уже другой вещью. Мы имеем случай конкретного тождества. Речь идет об одной и той же вещи, рассматриваемой в разных отношениях, в смысле ее наименования и ее качества. Возвращение поврежденной вещи заключает в себе логическую возможность двойственной интерпретации. Она, взятая вещь, одновременно возвращена и не возвращена, но только в разных отношениях. На виду, по видимости, имеется возвращение, а по существу — невозвращение. Вот эта ситуация с двойным логическим дном и выражается посредством словосочетания как будто. Возвращенная в поврежденном виде вещь как будто возвращена, она возвращена водном отношении (смысле) и не возвращена в другом. Поэтому, нисколько не греша против истины, а в полном соответствии с ней, с действительным положением дел, законодатель предписывает возвращение поврежденной вещи считать несостоявшимся возвращением. Закон тождества, примененный в анализе рассматриваемых фикций, используемых в римском праве, устраняет вопрос о якобы имеющем здесь место нарушении закона исключенного третьего. Не наступило событие, которое должно было произойти и которое влечет определенные правовые последствия. Предписание признать событие как будто бы происшедшим означает не то, что оно действительно наступило. Здесь законодатель не опирается на ложное суждение о том, что событие наступило, и сам не лжет, это дело его чести. Исходя из того, что оно должно было произойти, ноне произошло только по вине другой стороны, он предписывает признать связанные с ним правовые последствия. Он опирается на действительный факт противодействия наступлению события и отражает его 266 V Международный форум «Юртехнетика» в данной юридической фикции. Нисколько не сомневаясь в его ненаступлении, законодатель восстанавливает нарушенную справедливость. Речь идет, как легко видеть, о правовой защите законных интересов субъектов права. В рассмотренной ситуации отчетливо проявляется ключевая роль интересов в процессе образования римского права, обусловленная тем, что оно формировалось путем переплавления, приспособления норм ius strictum (строгого права) к потребностям, нуждам стремительно растущего делового оборота. Если действительный интерес сторон, интерес реальной жизни вступал в противоречие со строгим правом, при всем уважении к последнему римские юристы и преторы обнаруживали удивительную непоследовательность. Эту непоследовательность Гегель считает одним из величайших достоинств, которое позволило им отступать от несправедливых и отвратительных институтов. Известный исследователь римского права З. М. Черниловский, соглашаясь с Гегелем и развивая эту его мысль, подчеркивает использование римскими преторами и юриспруденцией вообще различных способов, в том числе и фикций, для удовлетворения справедливого интереса в ущерб старому праву ив обход его буквы, ради его духа, его назначения» 2 Рассмотрев примеры конкретных юридических фикций, сформулированных римскими юристами, мы приходим к выводу, что отсутствуют достаточные основания считать их противоречивыми, вымышленными, в смысле оторванности от действительности, и противоречащими ей ложными конструкциями. Они отражают стой или иной степенью адекватности существенные моменты жизни, реальных отношений между субъектами права. Поэтому мы не можем признать обоснованным критическое замечание Р. К. Лотфуллина на верную в своей основе мысль В. И. Каминской: Представляется некорректным мнение В. И. Ка- минской, согласно которому ложь юридической фикции, несмотря на всю ее очевидность, не проникает в ее содержание, она относится лишь к ее оболочке” 3 На самом деле ложность юридической фикции заключается в ее содержании с. 53). Приведенное мнение В. И. Каминской вполне соответствует интерпретации термина фиктивный как имеющий поверхностное сходство с чем-либо, нос глубинными, более важными различиями. Характеризуя юридическую фикцию, З. М. Черниловский также не настаивает на заведомой ложности заключенного в ней суждении, а всего лишь допускает его ложность юридическая фикция признает за действительное то, что на самом деле может быть ложным Как если бы...”)» 5 Впечатление о ложности фикции возникает на основе возможного отступления грамматической формы от ее логической структуры. Оператором, специально предназначенным для фиксации кажущегося характера приписываемого фикции противоречия, являются словосочетания как будто, как если бы, якобы и другие им подобные. Из логической структуры фикции нельзя, не разрушая 1 Гегель Г. В Ф. Философия права. МС Черниловский З. М Римское частное право. Элементарный курс. МС Каминская В. И Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. МС См Большой толковый психологический словарь. Вт. М, 2000. Т. 2. С. 424. 5 Черниловский З. М Презумпции и фикции в истории права // Советское государство и право. 1984. № 1. С. Юридическая фикция как научная проблема. Критические заметки на монографию Р. К. Лотфуллина… 267 самой этой структуры, исключить оператор фиктивности, что иногда предлагается и с чем согласен Р. К. Лотфуллин. Автор признает, что все преторские фикции были созданы в форме как если бы, то есть не утверждали, что А есть Б, а указывали судье решить дело так, как если бы А была Б. В связи с этим он приводит мнение Л. Л. Фуллера о том, что конструкция как если бы устанавливает только грамматическую уступку тому, что все равно известно, то есть что утверждение ложно. В этих случаях, полагает Л. Л. Фуллер, не имеет значения, использует ли автор грамматическую конструкцию, признающую эту ложность, или строит свое утверждение в форме констатации факта. В данном вопросе Р. К. Лотфуллин безоговорочно принимает точку зрения Л. Л. Фуллера. Римская фикция, — пишет автор, — выраженная в предположительной форме, признает истинным то положение, которое в действительности будет ложными делает это положение фикцией. Поэтому неважно, в утвердительной или предположительной форме выражена фикция (с. 16). Имея ввиду только грамматическую форму и полностью игнорируя логическую структуру фикции, можно согласиться стем, что это действительно не очень важно. При этом нужно помнить, что логическая структура формы мысли, как это хорошо известно, не имеет однозначной связи с грамматической формой ее выражения. Односоставное безличное предложение Вечереет с необходимостью содержит структурные элементы выражаемого им простого суждения — субъект, предикат и связку. Поэтому, если иметь ввиду логическую структуру фикции, наличие в ней оператора фиктивности имеет принципиальное значение. Он указывает на необходимость учитывать весьма тонкое и одновременно существенное обстоятельство — возможность двойственной интерпретации субъекта суждения, заключенного в фикции. Поясним это обстоятельство несколько подробнее. Анализируя юридические фикции в римском праве, автор отмечает, что их характерная черта заключается в том, что они признают несуществующим то, что существовало в действительности, и наоборот. Возвращение вещи с недостатками римские юристы, как полагает автор, рассматривали как ее невозвращение (с. 15). Что здесь имеется ввиду под ее Если вещь с недостатками, то утверждение становится не ложным, а внутренне противоречивым, парадоксальным. В данной фикции фиксируется, что мы уже отмечали, невозвращение другой вещи — вещи без недостатков. Речь идет о двух разных в смысле качества вещах, и на это обстоятельство указывает оператор фиктивности. Нуждаются в дальнейшем теоретическом исследовании включенные в дефиницию юридической фикции признаки очевидной ложности содержащихся в них положений и юридической их неопровержимости. Необходимой предпосылкой анализа указанных признаков является обсуждение дискуссионного вопроса о месте и роли предположения в структуре юридической фикции. Многие исследователи, например Г. Дюмерель, ЮГ. Зуев, ГС. Мэн, НА. Никиташи- на, З. М. Черниловский, рассматривают юридические фикции как виды правовых предположений. В литературе представлено и прямо противоположное мнение. Такое качество, как отрицание вероятности какого-либо явления, события, факта, составляет, по мнению О. А. Курсовой, сущность фикции. Р. К. Лотфуллин считает, что позиция сторонников признания юридической фикции разновидностью 1 См Курсова O. A. Указ. соч. С. 12. 268 V Международный форум «Юртехнетика» правовых предположений не аргументирована и ее нельзя относить к предположениям (с. 49). С другой стороны, автор соглашается с существованием юридических фикций, содержащих определенную степень вероятности, но эта вероятность ничтожно мала. Он так поясняет свою мысль Например, когда законодатель предусматривает, что днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим, то здесь существует вероятность того, что это положение будет соответствовать реальному положению дел (с. Степень вероятности рассматривается как критерий разграничения юридических фикций и презумпций: В основе всякой презумпции лежит предположение. При этом предположение содержит высокую степень вероятности того, что оно истинно. Следовательно, положение презумпции скорее истинно, чем ложно. Однако в отношении юридических фикций все происходит наоборот. Если юридическая фикция выступает в форме предположения, то вероятность того, что оно может быть истинным, исключительно мала. Другими словами, в этом случае содержащееся в юридической фикции положение скорее ложно, чем истинно с. 60). Таким образом, вопрос о качественном различии юридической фикции и презумпции приобретает количественный характер. Его решение зависит от степени вероятности и возможности ее точного установления. По мнению Р. К. Лот- фуллина, причисление к юридическим фикциям предположений, вероятность которых неизвестна, ничем не обосновано. С таким же успехом, — полагает автор, — их можно отнести и к презумпциям. Такой подход противоречит самой природе юридической фикции, так как в ее основе лежит ложное положение или положение, являющееся ложным в большинстве случаев. Предположения, вероятность которых неизвестна, представляют собой особую группу явлений. Именно поэтому их нельзя относить ник юридическим фикциям, ник презумпциям» с. 62). Здесь неясно, что имеется ввиду под неизвестностью вероятности предположения. В любом конкретном случае она неизвестна ровно до тех пор, пока ее не установили. Когда ее определили, вычислили, она становится известной. Или речь идет о чем-то другом? Обратившись к конкретным примерам правовых явлений, интуитивная квалификация которых как фикций закреплена традицией и, как правило, не вызывает сомнений, можно видеть, что имеются юридические фикции, основанные как на категорических, таки на вероятностных суждениях. В рассмотренной нами фикции возвращение поврежденной вещи подвидом взятой и как будто бы неповрежденной является ее фактической основой, аналогичной предпосылке (пресуппозиции, или базису) в логической структуре вопроса. На основании этого факта возвращения, а не какого-то измышления и лжи, извращающей действительное событие, субъект, которому возвращается поврежденная вещь, наделяется правом не принимать ее со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями. В предпосылке и самой формулировке данной фикции отсутствуют вероятностные суждения. Для сравнения обратимся к расширенной фикции, установленной законом Корнелия: Для всех областей права действительно, что пленный, не вернувшийся от врагов, считается умершим с момента пленения. Законодатель знает, что, попав в плен, римлянин мог умереть, а мог и не умереть. Такая ситуация адекватно выражается предположением в форме суждения с оператором возможно. Воз- Юридическая фикция как научная проблема. Критические заметки на монографию Р. К. Лотфуллина… 269 можно, что попавший в плен римлянин мертва возможно, что и нет. Рискнем предположить, что законодатель, устанавливающий данную фикцию, вряд ли задумывался о степени вероятности суждения, составляющего ее основу, а еще менее он стремился ее выяснить. Налицо ситуация неопределенности, требующая правового урегулирования. В данном случае, если исходить из того, что мы имеем дело с фикцией, причем с фикцией, основанной на предположении, исследователь лишается основания утверждать, что она является ложной, а тем более заведомо ложной конструкцией. Это объясняется тем, что в традиционной формальной логике истинностное значение вероятностного суждения будет неопределенным, его нельзя считать истинным или ложным. Автор рецензируемой работы признает существование юридических фикций, содержащих определенную степень вероятности, вопреки собственной дефиниции исследуемого явления. Из сложившейся противоречивой ситуации возможны два альтернативных выхода либо признать, что предложенное определение логически неправильное, слишком узкое и не охватывает всего объема феноменов, принимаемых за юридическую фикцию, либо признать, что правовые феномены, включающие в себя предположения или основанные на них, фикциями не являются. Между суждениями юридическая фикция не является предположением и некоторые юридические фикции являются предположениями отношение противоречия. Они несовместимы ни по истинности, ни по ложности. Познавательная ситуация, в которой признаются одновременно оба эти суждения, логически неприемлема. Выйти изданной противоречивой ситуации сторонниками противникам включения предположения в юридическую фикцию возможно следующим образом. Необходимо структурно отделить предпосылку (мы назвали ее пресуппозицией, или базисом) фикции от самой ее формулировки. При этом условии выражение фикция включает в себя может пониматься по-разному, в зависимости оттого, идет ли речь о фикции в смысле ее полной логической структуры, включающей в свой состав пресуппозицию, или о фикции в смысле ее конкретной формулировки, оставляющей за рамками ее предпосылку. Подбазисом фикции, в онтологическом аспекте, понимается сама объективная ситуация, подлежащая правовому регулированию посредством разработки и использования специфического технико-юридического приема, именуемого юридической фикцией. Указанная ситуация может иметь однозначный либо неоднозначный характер связи образующих ее элементов. Соответственно этому она будет описываться либо категорическими, либо вероятностными суждениями. Ситуация с возвращением поврежденной вещи — однозначная, ас римлянином, попавшим в плен, в аспекте вопроса о том, мертв он или нет, — неопределенная. Формулировка юридической фикции никогда не включает в явном виде вероятностные суждения. Это обусловлено формальной определенностью юридической фикции, одной из задач которой является преодоление состояния неопределенности в правовом регулировании и обеспечение четкого закрепления прав и обязанностей. На примере фикции возвращенной вещи мы рассмотрели вопрос об истинностной характеристике фикции в ситуации полной определенности. Вопрос о том, является ли, как это принято считать, заведомо ложным суждение, формулирующее юридическую фикцию в ситуации неопределенности, нуждается 270 V Международный форум «Юртехнетика» в углубленном анализе. Строго говоря, он разделяется на два вопроса является ли вообще суждение в его понимании традиционной формальной логикой формой выражения фикции, если да, то является ли оно ложным Отметив, что формой выражения юридической фикции, как правило, выступает правовая норма, Р. К. Лотфуллин пишет Конечно, норма права является велением, но это веление основывается на окружающей нас действительности, на том, что реально происходит или может произойти (констатируется базис или пресуппозиция нормы М. Б, В. ПИ. П. Однако при юридических фикциях этого нет. Законодатель, закрепляя фиктивное положение в качестве правовой нормы, искаженно отражает действительность. Поэтому, заключает автор, понимая под суждением отражение связей между предметами и явлениями действительности или между их свойствами и признаками, можно прийти к выводу о том, что юридические фикции представляют собой разновидность суждений (с. В поисках ответа на поставленные вопросы и удостоверения в истинности приведенных суждений автора, обратимся вновь к классической в римском праве фикции смерти лица с момента его пленения. Воспроизведем ее еще раз для всех областей права действительно, что пленный, не вернувшийся от врагов, считается умершим с момента пленения. Ключевым ее элементом в анализе будет слово считается. Одним из вариантов является истолкование его связкой есть. В случае замены считается наесть мы получаем простое категорическое суждение. Для решения вопросов о виде данного суждения и его истинностном значении необходимо сделать одно поясняющее замечание, касающееся различной роли понятий. Употребление понятия в его собственном или обычном смысле для обозначения произвольного объекта своего объема называется естественным или нормальным употреблением. В этом случае утверждение пленный мертв с момента пленения будет общеутвердительным суждением. В нем утверждается о каждом пленном, и имеются определенные основания признать данное суждение ложным. Понятие, используемое для обозначения отдельного, конкретного объекта из числа всех входящих в его объем, называется персональным употреблением. Понятие пленного, используемое в этой роли, превращает рассматриваемое суждение в единичное, утверждающее об отдельном, конкретно взятом в плен человеке. Истинностное значение суждения в такой его интерпретации будет неопределенным. На наш взгляд, нет сомнения в том, что в своей исходной формулировке рассматриваемая фикция не утверждает в категорической форме то, что каждый пленный является мертвым с момента его пленения. Законодатель так не думает, о чем свидетельствует установление им на случай возвращения пленного на родину другой фикции плен рассматривается так, как будто бы его не было 2 Приемлемый вариант интерпретации рассматриваемой юридической фикции не приводит нас к выводу о заведомой ложности выражающего ее суждения. В основании данной фикции лежит предположение о том, что реально может иметь место. Конкретный пленный может оказаться мертвым, а может оказаться живым с момента его пленения. Заслуживает внимания вариант интерпретации термина считается как равнозначного термину предполагается. Однако такая 1 См Ивин A. A. Указ. соч. С. 195. 2 Заметим, что эта фикция отсутствия пленения свидетельствует о наличии правовой возможности опровержения расширенной фикции, установленной законом Корнелия. Юридическая фикция как научная проблема. Критические заметки на монографию Р. К. Лотфуллина… 271 замена приведет к утрате юридической фикцией с необходимостью присущего ей свойства общеобязательности. Этот признак правовой фикции отражен в дефиниции, предложенной В. К. Бабаевым и В. Б. Барановым 1 . На недопустимость отождествления терминов считается и предполагается специально обращает внимание В. К. Бабаев 2 . Мы полагаем, что предположение содержится только в базисе рассматриваемой юридической фикции, нов самой ее формулировке оно в явном виде не выражено. В логической интерпретации термин считается равнозначен оператору как будто и выражает его в качестве необходимого структурного элемента юридической фикции. Характеризуя понятие правовой фикции, И. Зайцев совершенно правильно, на наш взгляд, выразил ее смысл Смысл фикции выражается вводными словами как бы, как если бы, допустим. С помощью такого приема законодатель стремится преодолеть им же установленный режим правового регулирования. Грамматическая формулировка рассматриваемой фикции, как, впрочем, и любой другой, может выглядеть иначе. Несоответствие грамматической формы выражения мысли и ее логической структуры встречается в практике коммуникации довольно часто. В формулировке фикции плен рассматривается так, как будто бы его не было слово считается заменено на как будто, и это не имеет принципиального логического и юридического значения. Понимание юридической (правовой) фикции как средства, с помощью которого несуществующее положение признается существующими наоборот, и следовательно, основанным на заведомо ложном, извращающем действительное положение дел суждении, широко распространено в юридической науке и практике. Такое ее понимание реализовано ив рецензируемой монографии. Проведенный анализ ставит его под сомнение по ряду вопросов. Усмотрению сущности юридической фикции в признании существующего несуществующими наоборот противостоит очень глубокая, как нам представляется, мысль, высказанная немецким исследователем Демелиусом: Сила юридической фикции состоит не в том, чтобы давать бытие тому, чего нет на самом деле, а в том, чтобы допускать последствия, как будто бы не бывшее случилось или случившееся не произошло. Заведомо ложное утверждение А есть Б и предписание считать, что А есть Б, хотя не исключено, что фактически это и не так или, что тоже самое, А есть как будто бы Б представляют собой логически и юридически качественно разные конструкции. Они нуждаются в дальнейшем углубленном сравнительном исследовании. Юридическая фикция представляется конструкцией, элементы которой имеют различную логическую интерпретацию. Она соединяет в себе, с одной стороны, правовое отражение действительности, реального положения дел, нуждающиеся в защите законные интересы субъектов права, ас другой — элементы вымысла, продукты правового воображения. Пользователи права не обязаны иметь логическую подготовку и вникать в многообразие интерпретаций правовой нормы, 1 См Бабаев В. К Общая теория права. Краткая энциклопедия. Н. Новгород, 1977. С. 74. 2 См Бабаев В. К Презумпции в российском праве и юридической практике // Проблемы юридической техники сборник статей. Н. Новгород, 2000. С. 327. 3 Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. № 1. 4 Цит. по Лотфуллин Р. К Юридические фикции в гражданском праве. МС Международный форум «Юртехнетика» содержащей в себе фикцию. Если законодатель предписывает считать возвращение поврежденной вещи несостоявшимся, то обыкновенный гражданин так это и понимает возвращенная в поврежденном виде взятая вещь в действительности не возвращена. Чтобы избежать такой примитивной и алогичной трактовки по существу, законодатель вводит оператор фиктивности как будто. Он выражает сущность фиктивного компонента юридической фикции, достаточно точно передаваемое термином вымысел, этимологическое значение понятия фикции. Отмеченные обстоятельства нам кажутся очень важными, и чтобы быть правильно понятыми, мы поясним их, обратившись к аналогии. Дети, работники сферы искусства, артисты театра, кино включают свою фантазию и перевоплощаются в образы других персонажей. Разыгрывая сцены, они становятся как будто другими людьми. В таких случаях дети используют выражения понарошку, не по-настоящему». Здесь имеет место игровое поведение, которое не заключает в себе непосредственно познавательное отношение. В такого рода действиях непосредственная цель не заключается в постижении истины. Не имея возможности в принципе полностью исключить познавательный, отражательный компонент из любой человеческой деятельности, вряд ли уместно в структуре игровой и практической деятельности продукты фантазии, вымысла помещать в прокрустово ложе логико-гносеологической дихотомии истина — ложь, придавать оценке их истинности существенное значение. Юридическую фикцию можно глубже понять, когда будет раскрыта природа правового воображения и его роль в правовом познании и юридической практике. На этом мы завершим критический анализ работы Р. К. Лотфуллина. В рамках рецензии, пусть даже и развернутой, нет возможности остановиться на всех привлекающих внимание читателя актуальных вопросах исследуемой проблемы. Несомненно, что при всей дискуссионности авторской постановки и решения обсуждаемых вопросов, монография представляет собой добротное научное исследование юридических фикций в гражданском праве. Книга найдет своего адресата во многих областях науки, практики, сфере образования и будет полезна в изучении и дальнейшей разработке одного из самых древних и загадочных правовых феноменов. Юридическая фикция как научная проблема. Критические заметки на монографию Р. К. Лотфуллина… 273 |