Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная Посягатель. Фойницкий И. Я. Под ред., с предисл. А. А. Жижиленко 7е изд
 Скачать 4.43 Mb.
|
|
*(115). Но от фактов отличается ожидаемое в будущем, еще не существовавшее и не существующее и потому принадлежащее не к области действительности, а лишь к области возможного гадательного. Отсюда следующие выводы для понятия обмана: 1) им не обнимаются лживые обещания например получение денег в долг с обещанием своевременной уплаты, хотя бы обещающий при самом получении кредита сознавал неисполнимость своего обещания, или вовлечение в невыгодную сделку обещанием выгод, если только в доказательство возможности последних не искажены факты; потому же обман не должно смешивать и с нарушением доверия или злоупотреблением доверчивостью, как то видно и из 4 п. ст. 175 уст. о нак. и 1671 улож., признающих нарушение особого доверия обстоятельством, увеличивающим наказуемость мошенничества и, следовательно, неустраняющим необходимости коренного признака его - обмана; 2) от обмана следует отличать суждение о фактах, хотя бы заведомо ложное: пред фактами преклоняются, личным мнениям верят свободно. Таково например утверждение о добротности товара, которое, не сопровождаясь приписыванием товару определенных мнимых качеств, составляет лишь личное суждение; 3) так как, в силу второго признака, обман определяется желанием обольстить другого, т. е. при мошенничестве - побудить его к передаче или уступке своего имущества возбуждением ошибочного представления об обязанности или выгодности передачи или уступки за какой-нибудь определенный эквивалент, материальный или не материальный, то обман мошенничества должен иметь содержанием своим факты, настолько существенные, что они пригодны возбудить мысль об обязанности или выгодности для обманываемого распорядиться имуществом. Ложь безразличия, имеющая своим содержанием факты, которые не составляют существенного условия распоряжения имуществом, стоит вне понятия обмана как способа действия мошенничества. Такова например ложь просящего милостыню, неустанавливающая и в представлении обманываемого мнения о праве нищего на получение имущества в виде эквивалента за последний; действующее законодательство (50 уст. о нак.) прямо выделяет обман при нищенстве из понятия мошенничества. По форме, обман может быть словесный или действием. Словесный обман может быть совершен устно, письменно или путем печати; сюда же принадлежит обман символический, заменяющими слово знаками. Во всех этих случаях путем слова утверждается или отрицается что-либо несогласное с истиной, но без изменения внешних предметов, самих по себе свидетельствующих об известном факте или образе существования его; этим словесный обман отличается от предметного обмана действием и от подлогов. Обман действием выражается или в таких действиях, которые, дополняя или заменяя человеческое слово, предназначаются быть удостоверением какого-либо факта (конклюдентные действия, например надевание официального костюма для выдачи себя ложно за должностное лицо), или же в действиях, состоящих в изменении формы или вида предмета для выдачи его ложно за другой предмет (например перекрашивание собачьего меха в цвет лисьего, замазывание ран на копытах продаваемой лошади для сокрытия болезни ее). Дополняя или даже заменяя человеческое слово, такие конклюдентные действия должны быть поставлены наряду с ним и могут быть настолько же пригодны для обмана, как и ложь словесная. Гражданско-правовое значение обмана (dolus malus) определяется тем, что обманывающий употребляет во зло свое знание фактов, которые неизвестны другой стороне, пользуясь ее неведением или ошибочным о них представлением. Если распоряжающийся имуществом, заблуждаясь, руководился ложными основами, имевшими существенное значение для его акта, то самый акт несвободен и не действителен. Но достаточно ли и для уголовно-юридического обмана простое пользование ошибкой, или необходимо самое возбуждение ее? Достаточно ли простое умолчание об истине, или необходимо искажение ее? В германской литературе первой половины текущего столетия появилась теория, утверждавшая существование общего права на истину, нарушением которого признавалось не только искажение, но и сокрытие истины. Однако, обязанность быть правдивым есть лишь обязанность нравственная, и права на истину на самом деле не существует. о юридических последствиях нарушения нравственного веления правдивости может быть речь настолько лишь, насколько оно становится средством посягательства на те или иные конкретные блага, поставленные под юридическую охрану. Следует притом иметь в виду, что пользование ошибкой другого есть пользование отсутствующими у ошибающегося знаниями. Но знание само по себе есть капитал, нередко приобретаемый с значительными затратами. Делиться ими безвозмездно ни на ком не лежит юридической обязанности. Наконец, если потерпевший впал в заблуждение по своей собственной вине и небрежности, то к нему может быть применено положение: vigilantibus jura sunt scripta. По всем приведенным соображениям, простое пользование чужой ошибкой, без возбуждения или подкрепления ее, не может быть признаваемо уголовно-наказуемым обманом. Но затем для понятия обмана достаточна всякая деятельность, направленная не только на возбуждение в уме обманываемого ошибочного представления, но и на подкрепление такой ошибки, хотя бы в нее потерпевший первоначально впал по своей вине. Возбуждение же и подкрепление ошибки возможно не только словом, но и действием. Поэтому обман может быть совершен и умолчанием истины, именно во всех тех случаях, когда из обстановки дела молчание, заведомо для виновного, в силу конклюдентных действий его, принимается и должно быть принято вступающим с ним в сделку за утверждение или отрицание какого либо факта; например предлагающий имущество на продажу тем самым утверждает свое право продать его; Хлестаков, принимая подарки, тем самым подкрепляет ошибочное представление дающих о том, что он состоит правительственным ревизором. Таковы границы уголовно-юридического обмана, которыми он отличается от обмана гражданского (dolus malus), означающего всякую недобросовестность контрагента при заключении или исполнении договора. Их принимают современные законодательства русское и германское. Но в других законодательствах и в юридической литературе были попытки дальнейшего ограничения наказуемого обмана. Таковы: 1) теория легального перечня наказуемых случаев обмана; согласно ей наказуем не всякий обман, а лишь некоторые случаи его, специально в законе указанные. В истории права, действительно, появлению общего понятия наказуемого имущественного обмана предшествует запрет некоторых случаев его, сперва с характером полицейского проступка (несоблюдение правил о весах, мерах и т. п.), затем - как нарушение чужого имущества. На этой последней ступени стол римский stellionatus, то же доныне замечается в англоамериканском обычном праве (cheating), а частью и во французском (escroquerie). Но с развитием экономического оборота и имущественных отношений эта теория оказывается весьма узкой и необходимость расширения области наказуемого обмана выясняется более и более; 2) теория нормального благоразумия знает уже общее понятие наказуемого обмана, но стремится ограничить применение уголовного закона наиболее тяжкими проявлениями мошеннической деятельности, исходя при этом из положения, что во всяком обществе встречаются лживые уверения, до того вошедшие в обычай, что им никто не верит: продавец расхваливает свой товар, показывает его лицом, и покупатель также обязан блюсти свой интерес. Отсюда ненаказуемость обычных уловок обмана и вообще тех случаев, от которых можно уберечься при обыкновенной житейской осмотрительности; преследование их, говорят, было бы весьма опасно для свободы торга и вообще для развития экономического оборота. При этой теории, следовательно, обман наказывается не как нарушение того или иного права, а как нарушение установленной обычаем обязанности быть правдивым в имущественных отношениях, и наказание назначается тогда лишь, если перейден предел дозволенной лживости. Но где же этот предел и кем он устанавливается? Неизвестность его вносит полный произвол в решение этого вопроса. Вместе с тем, "свобода торговли есть ее безопасность; а эта безопасность ничем столько не компрометируется, как бесчестными действиями торговцев". Далее, эта теория нормального благоразумия отдает лиц слабых, стоящих ниже его уровня и, следовательно, наиболее в государственной помощи нуждающихся, в полную зависимость обманщикам. Наконец, мера нормального благоразумия может быть и неизвестна виновному; 3) теория индивидуального благоразумия или обязательной личной осмотрительности выходит из положения: vigilantibus jura sunt scripta. При юридической оценке обмана она рекомендует обращать внимание не на нравы и обычаи среды, где обман произошел, а на личность самого обманутого, и утверждает, что обман, от которого можно было уберечься при обычной для потерпевшего осмотрительности, не должен быть наказуем. Взгляд этот высказывался во французской судебной практике; на сторону его встали германские криминалисты Миттермайер, Гейб и Эшер. В основание этой теории приводится положение о естественном праве контрагентов обманывать друг друга (naturaliter licere contrahentibus se circumvenire), взятое из вошедшего в дигесты изречения Помпония; но Помпоний высказывает его только относительно цены (in pretio emtionis et venditiones naturaliter licere и пр.), так что у него это положение имеет совершенно иной смысл, означая отнюдь не право на обман, а лишь право назначать цену товара, т. е. то же, что наша поговорка: "в цене купец волен, а в весе неволен". Независимо от того, теория эта неправильна и по существу. Так: 1) небрежность потерпевшего в охране своего имущества не делает последнего имуществом виновного; для него оно все-таки есть чужое; 2) определить умственный уровень потерпевшего и степень благоразумия, с его стороны возможную,дело крайне трудное, для суда часто непосильное; притом, для уголовного вменения важен вопрос об умственном уровне не столько потерпевшего, сколько виновного, на которого эта теория не обращает внимания, и совершенно оставляет без ответа, как быть в тех случаях, когда ему был неизвестен уровень умственного развития потерпевшего. Эти теории находили отражение и в русской судебной практике. Так, в решении по делу Козлова для наказуемости обмана сенат требовал, чтобы обман представлял особую ловкость. В решении по делу Михайловых (1869 г. n 609) им высказано, что "не всякий обман составляет мошенничество, а только обман, для которого употреблены средства, придающие ему характер уголовного проступка, предусмотренного в уголовном законе". В решении по делу Щербакова (1869 n 185) требовалось, чтобы от обмана невозможно было оградить себя обыкновенными мерами предосторожности, а по делу Минце (1869 n 742) - чтобы покупатель не мог остеречь себя от обмана при некоторой с его стороны осторожности. Еще дальше сенат пошел в решении по делу Ходова (1869 n 263), требуя "невозможность" распознать обман, чем уже окончательно устраняется обман уголовно-наказуемый. Во всех этих случаях сенат требовал для мошеннического обмана наличность особых приготовлений, которые служили бы материальным удостоверением лжи, что по русскому законодательству это условие постановлено лишь как обстоятельство, увеличивающее наказуемость мошенничества (3 п. 176 уст. о нак., 3 п. 1671 улож.); в позднейших решениях, впрочем, сенат отказался от своей теории относительно всех видов мошеннического обмана, за исключением только обмана в качестве товара, где он продолжает ее держаться лишь вследствие трудности установить для практики резкими штрихами признаки, отличающие такой обман от обольстительных личных суждений о добротности продаваемой вещи и от неисполнения гражданских обязательств, принятых при такой продаже. Теория сената не имеет никаких опор в нашем законодательстве, которое не знает для мошеннического обмана никаких ограничений в логическом понятии его, требуя лишь, чтоб он был средством похищения чужого имущества. Всякий обман, употребленный в качестве такого средства, по нашему праву есть обман мошеннический. Наконец, в логическое и уголовно-юридическое понятие обмана необходимо входит намерение обольстить другого, т. е. желание заставить его поверить утверждаемому и тем побудить его к какому-нибудь действию или бездействию, от которых он воздержался бы, не будучи введен в заблуждение. Ложь, этим намерением не проникнутая (например в шутку), не есть обман. Поэтому обман определяют иногда как насилие против распознавательной способности обманываемого. Но от вопроса, необходимо ли для обмана намерение обольстить другого, нужно отличать вопрос, требуется ли для обмана, чтобы потерпевший действительно поверил лжи и был обманут. Этот последний входит в учение о причинной связи между обманом и похищением. _ 78. Ad-б. Похищение в мошенничестве и причинная связь с обманом. Обман в мошенничестве должен быть средством похищения чужого имущества. Однако, хотя закон называет действие мошенничества похищением, но употребляет здесь это выражение в общем смысле обогащения на чужой счет посредством обмана потерпевшего; похищение мошенничества сам закон описывает так: "склонить кого-либо к платежу или ссуде, или вообще к неследующей ему выдаче денег, вещей или другого движимого имущества и таким образом похитить чужую собственность"; "выманить у кого-либо деньги, товар или иное движимое имущество"; "обвесит, обмерит, выдаст одну вещь вместо другой, или же иным каким бы то ни было образом обманет в количестве или в качестве товара, или в расчете следующего за оный платежа", и т. п. Таким образом, похищение в мошенничестве означает получение имущества от потерпевшего, склоненного обманом к уступке или передаче его виновному в ошибочном представлении, что последний имеет на то имущество какое-либо право. Посредствующая деятельность потерпевшего, состоящая в передаче или уступке имущества виновному, составляет характеристическую особенность мошенничества, совершенно отсутствующую при краже и имеющую место лишь при некоторых видах насильственного похищения. Но это - особенность в высшей степени существенная; из нее вытекают и весьма серьезные особенности для объекта преступного деяния; так: 1) при краже похитить можно только то, что находится в чужом владении; побуждение же обманом к передаче или уступке возможно и относительно предметов, находящихся уже во владении виновного; таковы многие случаи обмана в рассчете платежа, или побуждение обманом к уступке в собственность имущества, находящегося у виновного под закладом или на хранении; 2) похищение при краже, грабеже и разбое возможно только относительно движимых вещей, конкретных и доступных внешним чувствам; побуждение обмана к передаче или уступке может иметь место как относительно конкретных предметов имущественного обладания, так и относительно прав на них и вообще прав по имуществу; поэтому, в отличие от кражи, грабежа и разбоя и сходясь в этом отношении только с вымогательством, мошенничество может иметь своим предметом право на недвижимость и в недвижимости, право отвлеченной собственности и вообще всякое право по договорам и обязательствам, насколько оно представляет собой имущественную ценность. Из изложенного открывается, что при мошенничестве понятие похищения должно быть значительно расширено, так что выражение это здесь не совсем уместно. Принимая его, действующее законодательство вынуждено было ограничить мошенничество по предмету имуществом движимым и создать параллельно ему особые виды имущественного обмана в договорах и обязательствах (ст. 1688 и сл. улож.), хотя обязательства - обыкновенная сфера деятельности и для общего мошенничества*(116). Поэтому гораздо правильнее поступают законодательства иностранные, тщательно избегающие вводить признак похищения в определение мошенничества. Ad. в. Наконец, в мошенничестве между обманом и похищением имущества в объясненном смысле должна существовать причинная связь. Это значит, что для мошенничества необходим такой обман, который побуждает обманутого к уступке или передаче виновному имущества или права по имуществу. Отсюда: 1. обман должен предшествовать такой передаче или уступке: но так как мошенничество мыслимо и относительно предметов, находящихся уже во владении виновного, то в таких случаях не требуется, чтобы обман предшествовал самому переходу имущества в фактическое владение виновного; однако, в отличие от присвоения имущества, выделяемого из мошенничества, обман последнего должен быть не только средством удержания имущества, но и средством приобретения виновным несущественного еще права на него; 2. содержанием своим обман должен иметь обстоятельства существенные (essentialia negotii), которые могли побудить обманутого к вступлению в сделку, оказавшуюся мнимой; обман в безразличных обстоятельствах для этого недостаточен. Вопрос же о том, существенны или несущественны обстоятельства, извращенные виновным, разрешается по свойству того мнимо-договорного отношения, которое было симулировано при помощи обмана; 3. деятельность потерпевшего сводится к деятельности виновного как к своей причине тогда, когда первая перестает быть свободной; а это имеет место как в случаях, когда виновный вызвал в уме потерпевшего ошибочное представление о предмете, так и тогда, когда он укрепил такое представление, ранее возникшее. В обоих случаях умственное состояние потерпевшего, виновным создаваемое, есть состояние обольщения. Причем, как мы видели, укрепление ошибки может иметь место не только путем слова, но и путем конклюдентных действий. Таким образом, обман направляется к порождению, поддержанию или укреплению в обманываемом ошибочных о фактах представлений, т. е. к обольщению его. Но для состава его безразлично, успел ли виновный создать такое состояние потерпевшего или нет*(117), хотя, конечно, обыкновенное при мошенничестве явление то, что потерпевший находится в состоянии обольщения, верит обману; заведомое, с намерением обольстить другого, искажение истины для побуждения к передаче или уступке имущества будет обманом мошенническим, хотя бы на самом деле обманываемый не поверил лживым заявлениям, так как для уголовного правосудия важно состояние виновного, а не состояние потерпевшего. _ 79. Таковы особенности способа действия мошенничества. Ими, как замечено, определяются и прочие черты его состава. Так, предметом может быть не только имущество движимое, но и недвижимое, не только конкретные предметы имущественного достояния, но и права по имуществу; мошенничество есть вовлечение обманом в невыгодный по имуществу договор, создающий потери на одной стороне и соответствующую ей прибыль (см. выше, _ 56) на другой. Наше законодательство делает попытку расчленения этого понятия по предмету на мошенничество, посягающее против движимого имущества, и обманы по (письменным) договорам и обязательствам (1688 ул.); но 1) всякий имущественный обман прикрывается личиной договора, добровольного соглашения; 2) обман, вредящий имуществу, возможен не только при возникновении договора, но также при исполнении и прекращении его; 3) как ни велико для гражданского правосостояния различие договоров словесных и письменных, но для уголовного права оно не имеет значения; 4) попытка ограничить понятие мошенничества посягательствами на чужое движимое имущество столь искусственна, что и наша судебная практика (напр. к. р. 1869 n 322) не в силах была выдержать ее; для такого отступления она имела прочную опору даже в законе гражданском, который делит имущества, как недвижимые, так и движимые, на наличные и долговые, и к наличным относит, между прочим, "тяжбы по имуществу, в судебных местах производящиеся", а к долговым - "все имущества, в долгах на других лиц состоящие; все то, что нам принадлежит по договорам, заемным письмам, векселям и всякого рода обязательствам; иски наши на других по сим имуществам" (417-419, т. X, ч. 1). Таким образом, природа предмета посягательства в мошенничестве двойственная. С одной стороны, мошенничество направляется против собственности в телесных вещах, как предметах имущественного обладания, подобно краже и грабежу - разбою. Но, с другой стороны, свойственный ему способ деятельности открывает возможность нарушения путем мошенничества и имущественных отношений по обязательствам, безотносительно к конкретным предметам. Явление это мы заметили и при насильственных посягательствах против имущества; но там обе указанные стороны могут быть разделены демаркационной чертой (грабеж-разбой и вымогательство), между тем как при мошенничестве они сливаются теснейшим образом, ибо область его - договорные отношения. Со стороны внутренней, мошенничество предполагает заведомость, умышленность и цель присвоения себе чужого имущества или права по имуществу посредством обмана. Совершившимся мошенничество становится с момента передачи или уступки потерпевшим виновному имущества или права по имуществу. Наказуемое покушение начинается с момента искажения виновным истины перед лицом потерпевшего, с намерением обольстить его; предшествующая этому деятельность относится к области ненаказуемого приготовления. _ 80. Отличие мошенничества от родственных ему понятий. Из вышеизложенного вытекает, что понятие мошенничества еще не сложилось окончательно; составляя первоначально лишь один из способов хищения чужих движимых вещей, оно более и более отделяется от кражи, стремясь захватить в свою область всякое противозаконное безмездное обогащение на счет другого посредством обмана. Поэтому в высшей степени важно установить отличие его от близких к нему понятий, насколько оно вытекает из его состава. С кражей, как своим прототипом, мошенничество имеет много общего. Но кража есть взятие имущества без воли и ведома потерпевшего, мошенничество - побуждение потерпевшего к передаче имущества посредством обмана. Обман возможен, однако, и при краже |