Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная Посягатель. Фойницкий И. Я. Под ред., с предисл. А. А. Жижиленко 7е изд

• Название: Фойницкий И. Я. Под ред., с предисл. А. А. Жижиленко 7е изд
• Дата: 22.06.2022
• Размер: 4.43 Mb.
• Имя файла: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная Посягатель.rtf
• Тип: Документы; #609999
• страница: 19 из 31

VI. Святотатство
_ 84. Святотатство (sacrilegium) уже в римском праве имело тесное и широкое значение. В тесном смысле оно означало похищение предметов священных (res sacra), не распространяясь на похищение прочих вещей, хотя бы из священных мест. В обширном смысле, не имевшем юридического значения, название это применялось ко всем деяниям, посягавшим на религиозное чувство*(136).

Право каноническое сообщило этому понятию чрезвычайно широкий объем, различая его на sacrilegium personale, locale и reale. Первое означало посягательство против достоинства лиц священных (епископов, пресвитеров, монахов и монахинь); сюда причислялись нанесение им ран и побоев, оскорбление их, клевета, блудные с ними действия и т. п. Под вторым понимались разнообразные посягательства против достоинства священных мест, например поджог и разграбление церквей, драки в церквах, учинение в церквах соблазна, между прочим разыгрывание в них сценических представлений и т. п. Sacr. reale, или святотатство в тесном смысле, означало посягательство против священных предметов, между прочим и похищение их. Если же из священного места похищались вещи несвященные, то здесь по каноническому праву, в противоположность римскому, признавалось sacr. locale, так что канонисты признавали святотатством: похищение священного предмета из священного места (sacrum de loco sacro), похищение священного предмета из несвященного места (sacrum de loco non sacro) и похищение несвященного предмета из священного места (non sacrum de loco sacro) *(137).

Светские законодательства западной Европы мало-помалу ограничили понятие святотатства тесным объемом похищения священных предметов или церковного похищения, образовавшего квалифицированный вид кражи; некоторые же из них, именно законодательства романской семьи, ныне, по примеру французского уложения, не предусматривают этого случая особым постановлением, применяя к нему общие правила о похищении чужого имущества. Эта законодательная реформа была необходимым последствием логического проведения начала, по которому классификация преступных деяний определяется предметом их; и так как святотатство есть похищение священного имущества, то оно остается кражей, грабежом или разбоем, что не мешает назначать за него несколько более тяжкое наказание в виду особого свойства такого имущества, или даже применить правило о совокупности преступлений, если виновный, не ограничившись похищением этого имущества, надругался еще над святыней.

В нашем древнем праве похищение церковного имущества составляло тяжкую кражу или татьбу, следовательно оно рассматривалось как имущественное преступление. Первым по времени памятником, взглянувшим на похищение из церкви вещей церковных, как на преступление религиозное, были статьи о следствии, суде и наказании людей духовного звания 22 января 1669 г. Направление это усвоено позднейшим законодательством, и свод законов в ряду преступлений против веры поместил: 1) святотатство и 2) разрытие могил и ограбление мертвых тел. На той же почве стоит действующее уложение о наказ. (ст. 21900235). Но уг. уложение 1903 г. относит эти преступления к случаям квалифицированного воровства; тоже имеет место и в финл. уложении (_ 221).

Под святотатством свод зак. понимал: 1) похищение церковных, хотя бы несвященных, вещей из церкви или церковного хранилища, обозначенного крестом или образом (sacrum et non sacrum in sacro); и 2) утайку денег, подаваемых в церкви на свечи (non sacrum in sacro). Первенствующее значение, таким образом, придавалось месту учинения деяния и принадлежности имущества церкви, на самое же свойство похищенного закон не обращал внимания, не делая различия между предметами священными и несвященными, причем понятие святотатства ограничивалось церквами христианскими, как православными, так и иноверческими. Значительные изменения в этом понятии произведены уложением о наказаниях. Давая в ст. 219 общее определение святотатства как похищения церковных вещей и денег из церквей, часовен, ризниц и других церковных хранилищ (столбов с образами, кружек), оно 1) не выдерживает этого определения, относя к святотатству и похищение некоторых предметов (именно священных и освященных) "из частного дома или другого места" (sacrum in non sacro, ст. 231); 2) вводит весьма дробные различия по самому свойству похищенного. Уложение различает три категории предметов: предметы религиозного почитания христиан, называемые им предметами священными (221, 223 ул.); предметы, употребляемые при богослужении христианском, называемые им вещами, употреблением при богослужении освященными (222, 224 ул.); наконец, прочие принадлежащие церкви и записанные уже в церковное имущество вещи, неосвященные употреблением при богослужении (225-227 ул.). Распределение предметов по таким категориям поставлено в зависимость от вероисповедания. Так, в церквах православных предметами священными считаются потиры, дискосы, дарохранительницы, лжицы, копии, при совершении проскомидии употребляемые, кресты, евангелия, образа, мощи, антиминсы, покрывала с священных сосудов и одежды с престолов и жертвенников; предметами освященными - купели, чаши для водосвящения, ковши, кропила, одеяния с налоев, ризы, кадила, паникадила, поставленные в них свечи, лампады, богослужебные книги кроме евангелия и т. п. Для церквей прочих христианских исповеданий дается иное перечисление, причем в евангелистическо-протестантском исповедание совершено отсутствием рубрика предметов священных (230 ул., примеч.); 3) уложение вводит также различия по роду мест, из которых учинено похищение, отличая от церкви и ее ризницы прочие церковные хранилища, в том числе столбы и кружки с крестами или образами; 4) наконец, оно делает различие и по способу действия - с насилием, со взломом и без взлома. В результате получается весьма сложная система деяний, наказуемых от высшего исправительного наказания до пятилетней каторги.

Субъектом святотатства может быть лицо всякого вероисповедания. Предметом его должно быть имущество одной из христианских церквей; святотатство не обнимается: 1) имущество частное, а не церковное, хотя бы то были предметы священные (к. р. 1868 n 453, по делу Масленникова); 2) имущество, хотя и предназначаемое церкви, но еще не ставшее ее действительной собственностью, не окупированное ею, или, по разъяснениям сената, незаписанное на приход в церковные книги. В отличие от свода зак., уложение считает утайку денег, поданных даже в церкви на свечи, не святотатством, а обыкновенным присвоением (229 ул.); 3) имущество церквей нехристианских. Со стороны внутренней требуется корыстное намерение овладеть заведомо церковным имуществом. По способу действия, святотатство ныне обнимает только случаи похищения имущества, не распространяясь на присвоение*(138), как по своду законов. Но может ли быть почитаемо святотатством всякое похищение, как говорит уложение, т. е. все виды его? Для решения этого вопроса важно, что 1) в ст. 220 и след. уложение имеет в виду лишь некоторые случаи похищения, именно насильственное ограбление и похищение (в смысле кражи) со взломом и без взлома; разбой в церкви предусмотрен не в главе о святотатстве, а в главе о похищении (1628 ул.): грабеж без насилия и мошенничество этой главой вовсе не предусматриваются; и 2) что в мошенническом похищении церковного имущества, хотя бы даже священного, может не заключаться, как и в присвоении его, признак оскорбления святыни. Поэтому нужно признать, что мошеннический способ деятельности не обнимается понятием святотатства по нашему праву*(139). Оконченным святотатство, как вид похищения, становится с момента овладения виновным церковного имущества.

Святотатство составляет по нашему законодательству преступление sni generis, к которому не применяются специальные правила, установленные для похищения чужого движимого имущества напр. о рецидиве, о цене похищенного и т. п. (1868, n 161, Максимова). За него положены весьма строгие наказания, доходящие до долгосрочной каторги, а за разбой в церкви даже бессрочная каторга (1628 ул.)

Уг. ул. 1903 г. упраздняет понятие святотатство как самостоятельное, но в ряду случаев воровства квалифицированного предусматривает воровство предметов священных и освященных употреблением при христианском богослужении из церкви, ризницы, часовни или иного христианского молитвенного дома, из церковного хранилища, а также и иного места, если виновному известно было о принадлежности похищенного церкви; сюда же присвоение священных предметов лицом, коему они были вверены для употребления при богослужении. Наказание - исправительный дом или каторга не свыше 8 лет, (ст. 588). Финл. уложение признает квалифицированной кражу из церкви предметов, принадлежащих оной или находящихся там на хранении (_ 221).

_ 85. Особые виды святотатства по уложению суть:

1) разрытие могилы (234 ул.). Деяние это ныне на Западе запрещается как оскорбление чувства почитания к усопшим; в своей постановке, следовательно, оно не зависит ни от вероисповедания, к которому принадлежит усопший, ни от соблюдения различных правил, которыми по данному исповеданию обставляется обряд погребения. Иначе относится к нему действующее наше законодательство.

Помещая деяние это в разделе втором, предусматривающем преступление против веры христианской, уложение сообщает ему тесный объем неуважения тех религиозных обрядов, которыми сопровождается христианское погребение; поэтому сенатом разъяснено (1879 n 61, Кустова), что закон этот не применяется вовсе к разрытию могилы ребенка некрещенного, зарытого в землю без установленного церковью напутствия, возможность же применения его к разрытию могил нехристианских весьма сомнительна. Могилы, законом ограждаемые, отличаются от курганов или древних могил. где в незапамятные времена были по преданиям погребены люди. Разрытие могил распадется по различию внутренней стороны деятельности на три деяния: а) для ограбления мертвых или для поругания над погребенными; деяние это составляет похищение имущества и наказуемо каторгою; б) для суеверных действий; в этом случае определяются арест, отд. от 4 до 5 л.; и в) по шалости или в пьянстве; здесь закон довольствуется простою тюрьмою *(140). Уг. уложение 1903 г. в числе квалифицированных видов воровства помещает похищение имущества из разрытой или поврежденной для этого могилы (582 п. 1), а финл. улож.- кражу с мертвого тела из покойницкой или из могилы (_221).

2) Повреждение надгробных памятников и могил с наружной лишь стороны (235 ул.). Деяние это, составляя собственно вид повреждения чужого имущества, наказуемо или тюрьмою, если оно учинено по злобному чувству против погребенного или его семьи, или же только денежным взысканием, если оно учинено по легкомыслию. Угол. уложение 1903 г. и финл. улож. (_ 284) относят это деяние в повреждению имущества.
VII. Покупка похищенного
_ 86. К похищению чужого имущества применяются общие правила о соучастии. Относительно же прикосновенности, прежняя система уподобления его соучастию успела везде на западе смениться новою системою, по которой отдельные случаи прикосновенности стали деликтами sui generis, предусматриваемыми в особенной части кодексов или как посягательство против правосудия, или как наказуемое укрывательство похищенного (Hehlerei). На этот путь стало и уг. ул. 1903 г.

Наше действующее законодательство стоить на почве старой системы, предусматривая прикосновенность в общей части, как одну из форм соучастия. Этот взгляд уложения усвоен и уставом о наказаниях ст. 15; к. р. 1871, n1791 Гольденберга). Но в дополнение общих правил о прикосновенности, последний источник установляет еще особые правила о некоторых случаях, приближающихся к укрывательству похищенного имущества, именно о покупке и принятии в заклад похищенного (180 уст. о н.).

Не устраняя общих статей об укрывательстве похищенного, а лишь дополняя их, ст. 180 применима только к тем случаям приобретения похищенного, в которых не заключается состава укрывательства. Поэтому сенат разъяснил: 1) что для применения ст. 180 не требуется, чтобы покупщик знал в точности способ, коим было похищено имущество, но достаточна известность ему, что покупаемая вещь не могла законно принадлежать продавцу; 2) что потому ст. 180 применяется независимо от того, каким способом похищено имущество; 3) что если покупщику известен самый случай похищения, то покупка им имущества составляет укрывательство такого похищения, а не проступок, ст. 180 предусмотренный. Закон этот практика применяет к покупке не только имущества похищенного, но и присвоенного; но это несогласно с текстом закона и неправильно по существу, так как при присвоении третьими лицам редко может быть известно, в праве ли виновный располагать находящимся у него имуществом или нет. Рассматриваемое деяние наказуемо краткосрочным арестом или денежным взысканием, независимо от способа похищения имущества. Отягчающим его обстоятельством признается деяние, такими покупками в виде ремесла; в этом случае положены наказания, установленные за кражу. Еще строже наказывается по закону 1899 г. покупка или сбыта заведомо похищенной лошади лицом, занимающимся этом в виде промысла (ст. 931/1).

Уложение молчит о покупке и принятии в заклад похищенного, но ему известна продажа имущества, заведомо для виновного добытого путем преступления (1701 ул.). Деяние это наказывается как пособничество в преступлении, путем которого имущество получено, хотя оно по необходимости учиняется после учинения последнего.

Угол. уложение 1903 г. относит к недобросовестности по имуществу приобретение, принятие в заклад или для сбыта и сбыт чужого имущества, заведомо для виновного добытого тяжким преступлением или преступлением (ст. 616). Легким видом этого преступления является учинение его торговцем, действующим не заведомо, но без надлежащей осмотрительности, а квалифицированными случаи учинения деяния по промыслу и при конокрадстве; к привилегированному же виду приравниваются приобретение или принятие в заклад от нижних воинских чинов заведомо казенного оружия, платья или амуничных вещей (617-619 ст.). Финл. уложение укрывательству краденого и иным незаконным действиям, имуществом, добытым путем преступления, посвящает самостоятельную главу (32-ую). Оно различает укрывательство и разного рода сделки с имуществом, заведомо для виновного добытым кражей, маловажной кражей, грабежом или вымогательством (_ 239), и добытым посредством другого преступления (_ 242); первый случай наказывается строже второго; обстоятельствами, возвышающими наказание, являются рецидив (_ 240) и занятие укрывательством в виде промысла или обычного занятия (_ 241); напротив, наказание смягчается, если совершено укрывательство вещей, незаведомо добытых посредством преступления, но когда было достаточное основание подозревать это; этому приравнивается принятие казенного имущества от военнослужащего при наличности тех же условий (_ 243); наиболее легко наказывается случай сокрытия чужого имущества лицом, добросовестно его приобревшим, но потом узнавшим, что оно добыто преступлением (_ 244).
Глава II. Присвоение чужого движимого имущества *(141)
_ 87. Присвоение чужого движимого имущества есть простейшее корыстное имущественное посягательство. Оно состоит в умышленном противозаконном удержании, с целью обращения в свою собственность, чужой движимой вещи, находящейся в обладании виновного. Его, следовательно, характеризуют два признака - отрицательный и положительный. Со стороны отрицательной, присвоение не нарушает чужого владения, так что присвоиваемая вещь поступает во владение виновного не преступным путем. Со стороны положительной, присвоение представляется нарушением права собственности в чужом движимом имуществе.

Отсутствием признака преступности завладения, присвоения чужого имущества приближается к гражданской неправде. Законодательства древнейшего времени не видели в нем ничего преступного и полагали за него лишь гражданско-правовые последствия. Так, в соборном уложении 1649 г. предусматривались, но не облагались наказаниями, даже весьма тяжкие случаи - присвоение имущества, вверенного для сохранения запертым, и присвоение мастеровыми вещей, отданных им для исправления (гл. X, ст. 198, 195) *(142). Но в дальнейшем историческом развитии этого понятия произошло крупное изменение, определившееся двоякого рода обстоятельствами.

Одни из них носили формальный характер и сводились к известному уже нам средневековому взгляду на способ деятельности. Присвоивавший чужое имущество и запиравшийся в том, по средневековым воззрениям, представлялся человеком низким, коварным, напоминавшим собою вора, почему и такое коварное удержание им чужого имущества называлось воровским присвоением и включалось в общее понятие кражи. Таков был взгляд Каролины, перешедший из немецкого права в 1716 г. в наши воинские артикулы и державшийся у нас до 1845 года. Следы его заметны доныне во французском праве, которое относит присвоение находки к краже.

Второй ряд обстоятельств коренился в самом существе рассматриваемого понятия. Присвоение чужого имущества, поступившего во владение виновного в силу какого-нибудь гражданского договора, есть, конечно, прежде всего нарушение договора. Но некоторые договоры, по их важности для общежития или по их природе, признавалось нужным оградить, кроме гражданского взыскания, и уголовной репрессией; таковы напр. договор поклажи, договор доверенности и должностного поручения. Согласно этому, постепенно из общей массы (ненаказуемых) случаев присвоения чужого имущества выделились такие, где полагалось наказание по свойству нарушенного договора; последнее же сводилось к нарушению особой обязанности верности, возлагаемой договором на виновного, так что наказуемое присвоение включило в себя, как необходимый, момент злоупотребления доверием.

Дальнейшее обобщение понятия наказуемого присвоения чужого имущества шло двумя путями. При одном, решающее значение получил момент злоупотребления доверием, возведенный в общее уголовно-юридическое понятие, обнявшее и присвоение имущества; эта система, усвоенная французским законодательством, относить к рассматриваемой группе лишь те случаи присвоения, которые соединены с нарушением доверия, опредляемым путем перечня некоторых договоров, при которых обязанность верности ставится под уголовную санкцию; прочие договоры и случаи нахождения имущества у виновного помимо договора или вовсе не ограждаются уголовным законом, или же факт умышленного присвоения чужого имущества подводится здесь под другое понятие, именно кражи (напр. присвоение находки). При другом пути, на который стало германское законодательство, обобщение делается на почве охраны права собственности, и наказуемым объявляется всякое умышленное присвоение чужого имущества, независимо от того, перешло ли такое имущество во владение виновного помимо договора или путем договора, и в последнем случае независимо от свойства самого договора; обстоятельства эти принимаются во внимание лишь для построения отдельных видов присвоения, причем присвоение вверенного рассматривается как более тяжкий вид его, присвоение случайно полученного как вид менее тяжкий. Система французская, отождествляющая присвоение имущества со злоупотреблением доверием, неудовлетворительна потому, что 1) ею не обнимаются не только случаи присвоения имущества не вверенного, получающие здесь совершенно неправильное решение, но и многие случаи присвоения имущества, доверенного виновному, благодаря тому, что французский кодекс дает ограничительный перечень договоров, нарушение которых составляет наказуемое присвоение, или, как он выражается, злоупотребление доверием (abus de confiance); и 2) потому, что понятия присвоения имущества и злоупотребления доверием должны быть отличаемы друг от друга; первое означает посягательство против чужого движимого имущества, второе обнимает и нарушения прав в имуществе недвижимом; присвоение есть преступное деяние корыстное, злоупотребление доверием может быть и некорыстное. Поэтому со стороны теоретической предпочтения заслуживает система германская, которая, давая более широкую охрану праву собственности, вместе с тем избегает смешения злоупотребления доверием с присвоением чужого имущества.

В истории русского законодательства постановления о наказуемом присвоении чужого имущества ведут начало с воинских артикулов 1716 г., которые перенесли к нам взгляды по этому предмету Каролины. Основываясь на них, и свод законов всех изданий, предусматривая необъявление о находке и присвоение имущества, вверенного на сохранение, относил эти деяния к воровству; утайка денег, подаваемых в церкви на свечи, почиталась святотатством, а расточение (промотание) или утрата казенного имения должностными лицами по службе, говорил закон, "есть то же самое, что и похищение"; наконец, присвоение имущества с судна, подвергшегося крушению, относилось к грабежу.

Уложение о наказании 1845 г. знает также два вида присвоения: 1) утайку найденной вещи, и 2) присвоение чужого вверенного имущества. От Свода они отличаются, однако, следующими существенными сторонами: 1) уложение объединяет оба вида в одно общее понятие присвоения чужого имущества, не смешивая его с кражею; 2) между тем как свод предусматривал полицейский проступок необъявления о находке; уложение говорит о присвоении найденной вещи, видя в нем менее тяжкую, чем похищение, форму преступной деятельности и различив его на присвоение найденной вещи, хозяин которой был извкстен виновному, и присвоение вещи, хозяин которой не был виновному известен; последний, более легкий случай, облагался наказанием лишь при условии необъявления о находке в установленный срок; с присвоением находки сравнено присвоение клада; 3) между тем как свод предусматривал только присвоение имущества, вверенного на сохранение, уложение кроме договора поклажи охраняет и иные договоры, путем которых чужая собственность была вверена виновному и перешла в его владение "для какого-либо употребления или назначения"; причем, в отличие от французского законодательства, перечня таких договоров уложение не давало. Присвоение вверенного уложение по наказуемости сравнивает с мошенничеством, а если вверенное имущество было запечатано, то с кражею со взломом. Тяжкие виды его составляют присвоение вверенного на сумму более 300 р., второй рецидив и привилегированное состояние виновного; присвоение должностными лицами имущества, вверенного по службе, отнесено к преступлениям по службе, а присвоение вещей, находившихся на потерпевшем крушение судне, наказывается как кража при несчастных случаях. По согласовании улож. о нак. с уст. о наказ, в нем остались предусмотренными: присвоение вверенного па сумму более 300 р. (ст. 1681) и лицами привилегированного состояния (ст. 1682).

Устав же о нак. различает: 1) присвоение и растрату чужого движимого имущества, вверенного виновному для сохранения, перевозки, переноски или определенного употребления (ст. 177), существенное нововведение устава состоит в том, что подле этого деяния им установляется льготный вид с пониженною наказуемостью (вместо тюрьмы арест), именно учинение его по легкомыслию, если притом виновный добровольно обязался вознаградить потерпевшего; это принято и уложением при согласовании его с уставом о наказаниях; 2) присвоение находки и клада, если виновному известен хозяин найденного (ст. 178), отделено более резко от необъявления установленным порядком в течение более трех недель о найденных, неизвестно кому принадлежащих деньгах или вещах (ст. 179).

Таким образом, уложение и устав хотя отличили присвоение имущества от кражи, но обобщение понятия присвоения в них далеко не завершилось; предусматривая лишь присвоение находки и клада и присвоение вверенного, законодательство наше умалчивает о присвоении чужого имущества, поступившего во владение виновного иными путями, напр. забытого, взятого по ошибке вместо своего и затем присвоенного, поступившего к виновному под влиянием стихийных сил (принесенного полою водой, дикими животными, пригульного скота). Некоторые из этих случаев предусмотрены позднейшими законоположениями; другие подводились практикою или под понятие кражи, или же под понятие присвоения, или же объявлялись ненаказуемыми. Нужда в дальнейшем обобщении рассматриваемого понятия, таким образом, уже проявилась, и проект редакционной комиссии (1 редакция) под влиянием ее создавал общее понятие наказуемого присвоения чужого имущества, приближаясь к системе германской. Позднейшие редакции и окончательный текст угол. уложения 1903 г., однако, от этого отказались. С одной стороны, сохраняется (как было по своду) понятие наказуемого необъявления о находке, если стоимость найденного выше 3 руб., напр., о прогульном скоте; здесь положена лишь денежная пеня не свыше 10 р., безотносительно к умыслу присвоения (ст. 571). С другой стороны, наказуемое присвоение, не обнимая всякого чужого имущества, ограничивается лишь специально указанными законами родами чужого имущества, а именно: 1) имущества найденного виновным, стоимостью свыше 3 р.; 2) имущества, забытого у него, при условии той же минимальной стоимости; 3) чужого пригульного скота; 4) найденного в чужой земле клада; и 5) вверенного чужого движимого имущества (ст. 572-577). Присвоение имущества первых трех родов наказуемо лишь денежными пенями при неизвкстности хозяина и определяется как умышленное удержание с целью обращения в собственность или умышленная растрата; только при известности хозяина во время учинения присвоения, или если присвоен клад, альтернативно назначается арест не свыше 3 месяцев, и лишь когда виновному во время присвоения было известно, что хозяин разыскивает имущество, или когда хозяин требовал возвращения его от виновного, закон определяет наказание, установленное для корыстных имущественных посягательств, именно тюрьму (ст. 573). Наказание это положено и для простого присвоения вверенного, а тяжкие виды его обложены исправительным домом (ст. 574-577) и даже каторгою (ч. 2 и 3 ст. 577).-Финл. улож. 1894 г. под растратою понимает присвоение чужого движимого имущества, находящегося на хранении у виновного (_ 228); рядом с нею поставлена утайка находки (_ 229).

_ 88. Присвоение находки есть присвоение чужого движимого имущества, вышедшего вследствие потери из фактического обладания хозяина, которому неизвестно самое место нахождения его, а приравниваемое к нему присвоение клада имеет своим предметом имущество, вышедшее из гражданского оборота вследствие продолжительной неизвестности места нахождения его. Деяния эти, относимые французскою системою к краже, существенно от нее отличаются отсутствием признака похищения. Составители уложения 1845 г. нашли "невозможным сравнивать их с преступлением довольно тяжким и всегда более или менее разрушающим честь и доброе имя, каково воровство - кража. Тот, кто присваивает себе найденную им вещь, замечали они, конечно, действует противозаконно, но может до некоторой степени быть извинен легкомыслием соблазнов, и еще нельзя полагать, чтобы в нем были дерзость и низкие побуждения настоящего вора".

Этими соображениями определилось построение рассматриваемого проступка по нашему законодательству, которое видит в нем деяние легче наказуемое, и не придает здесь цене присвоенного, рецидиву и привилегированному положению виновного того значения, какое обстоятельства эти имеют при всех иных корыстных посягательствах.

Существенным характеристическим признаком рассматриваемого деяния является предмет его, которым может быть только находка или клад. Имущество, путем иного случая перешедшее во владение виновного, не охраняется ст. 178 и 179 уст. о нак.; но закон 1868 г. приравнял к необъявлению о находке: незаявление в течение недельного срока о приставшем к стаду виновного неизвестно кому принадлежащем пригульном или пришлом скоте (2 ч. ]79).

Находку законы гражданские определяют, как обретение вещей и других движимых имуществ, которых владелец неизвестен (ст. 538 т. Х ч. 1). Уголовное наше законодательство не вполне сходится с этим определением; находка признается им и в том случае, когда хозяин вещи нашедшему известен. Признаки этого понятия суть:

а. находкою может быть только вещь потерянная, вышедшая из фактического обладания хозяина и неизвестно для него где находящаяся; от такой потерянной вещи нужно отличать вещь, оброненную хозяином в его собственном помещении *(143), и вещь, забытую в ином месте, известном забывшему *(144); взятие и присвоение их судебная практика признает кражею; но по уг. уложению 1903 г. вещь забытая приравнивается в этом случае вещи потерянной;

б. для понятия находки безразлично, утрачена ли вещь хозяином по его собственной вине или неосторожности, или же под влиянием действия стихийных сил, напр. унесена ветром, водою, животными. Положение это разделяется и нашим правом, которое приравнивает к находи и пригульный скот;

в. от вещи утраченной следует отличать вещь брошенную, от которой хозяин отказался; такая вещь, как ничья, не может быть предметом рассматриваемого проступка;

г. случайность обретения обыкновенный, но не постоянный признак находки, которая возможна и при умышленном искании; понятие находки не устраняется и в случае, когда нашедший видел самый факт потери. Так, и по нашему законодательству мореплавательные вещи, поднимаемые при очищении рейдов, почитаются особым видом находки (1194-1212 уст. торг. т. XI Св. зак.). Однако, сенат по этому вопросу держится иного мнения, утверждая, что присвоение предметов, оброненных владельцем вне своего жилища и тотчас поднятых виновным, который видел самый факт потери, составляет кражу *(145). Неправильность этого мнения очевидна из того, что при нем, как замечает Неклюдов, "пришлось бы наказывать, как вора, того, кто, подняв оброненную чужую вещь с намерением присвоения, отдал бы ее хозяину тут же или по истечении некоторого времени, ибо в краже возвращение похищенного рассматривается только как обстоятельство, уменьшающее вину" *(146); здесь нет кражи, за отсутствием признака изъятия вещи из чужого владения.

Наравне с находкою законодательство наше ставит клад, определяемый гражданскими законами, как "сокровище, сокрытое в земле". Выражение "сокровище" означает ценности, бывшие предметом экономического оборота, противополагаясь естественным богатствам, сокрытым в недрах земли, самовольное добывание и присвоение которых может составлять лишь пользование чужою недвижимостью или нарушение горного устава; однако, присвоение рабочим самородков благородных металлов или найденных в казенных землях драгоценных камней наказуемо как присвоение находки (607 улож.). "Сокрытое" значит неизвестно где находящееся и потому вышедшее из гражданского оборота; обыкновенно клады скрывались самими собственниками, имена которых по давности изгладились из памяти народной, хотя понятие клада не устраняется и в случаях, когда ценности были сокрыты действием сил стихийных, напр. землетрясения; но от клада нужно отличать имущество, которое прячется хотя бы в землю наличным владельцем его, не для изъятия из оборота на значительное время, а для хранения, напр. хлеб в ямы. Выражение "в земле" подлежит распространительному толкованию, ибо клад может находиться и в принадлежностях земли, напр. в стенах строений, а также в воде, в старой мебели и т. под. По своей гражданско-правовой природе, клад связывается с собственником земли или вообще помещения, в котором он находится, составляя собственность его.

Субъектом рассматриваемых деяний может быть только лицо, обретшее находку или клад; прочие лица могут учинить не присвоение находки или клада, а похищение их или присвоение вверенного имущества. Конечно, субъектом не может быть хозяин найденного.

Деяние должно быть умышленным; неосторожность не наказуема. Кроме того, требуется намерение присвоить себе чужое имущество, в том же смысле, как и при похищении.

Деятельность обретающего чужое имущество и присваивающего его слагается из двух последовательных моментов; обретения и присвоения. Первый при находке безразличен в отношении уголовно-правовом, и факт обретения установляет даже на стороне находчика известные гражданские права на находку (именно на 1/3 ее, если хозяин обнаружится по публикации, или на всю стоимость ее, если он не обнаружится). Относительно кладов самое разыскивание может быть объявлено запрещенным, составляя нарушение прав собственника земли или иных помещений, в которых клад находится, закон 11 марта 1889 предоставил исключительное право производства и разрешения раскопок с археологическою целью императорской археологической комиссии, но ограничение это относится только к землям казенным и общественным и не ограждено никакою уголовною санкциею; что же касается земель частных, то владельцам их принадлежит и ныне несомненное право искания кладов, в них сокрытых, а если это производится самовольно посторонними лицами, как на землях частных, так и на казенных или общественных, то к деянию их может быть применена разве лишь ст. 145 уст. о нак. Затем остается второй момент - присвоение чужого имущества, имеющий уголовно-юридическое значение.

Но последнее несравненно слабее, чем при похищении или присвоении имущества вверенного. Составители уложения 1845 г. находили, что "утайка (найденной вещи) не должна быть сравниваема с преступлением довольно тяжким и всегда более или менее разрушающим честь и доброе имя, каково воровство - кража". Это снисходительное отношение составителей уложения к рассматриваемому деянию рельефно отразилось на законодательной конструкции его.

Так, во-первых, относительно находки закон различает, был ли виновному извстен хозяин найденной вещи или нет; при кладе различия этого не делается, и известность хозяина клада предполагается, ибо таковым признается хозяин земли или иного помещения, где клад найден. Известность хозяина не ограничивается моментом обретения находки; угол. уложение 1903 г. говорит об известности хозяина во время учинения присвоения (ст. 573). Если хозяин неизвстен, то на нашедшем чужую вещь лежит обязанность объявить о том полиции в определенный срок (3-недельный, а о пригульном скоте - недельный); эту обязанность прежнее законодательство возлагало лишь при определенной в минимуме ценности найденного, что теперешняя редакция закона совершенно игнорирует по уг. ул. наказание о необъявлении находке, если стоимость найденного превышает 3 рубля. Наказание назначается за неисполнение этой обязанности, так, что оно не может иметь места до истечения установленных в законе сроков объявления, и самое деяние формулируется как необъявление о находке; однако, для наказуемости необходимо намерение присвоить найденное, так что преступность отпадает, если нашедший чужую вещь принял меры к возврату ее хозяину и помимо объявления полиции о находке. Только при известности хозяина закон говорить о присвоении находки, уподобляя ему и присвоение клада и относясь к этому случаю несколько строже, чем к предыдущему.

Во-вторых, самая кара за рассматриваемые деяния весьма легка, именно за необъявление о кладе и находке денежное взыскание свыше стоимости найденного (179 уст. о и.), за присвоение находки не свыше тройной стоимости утаенного (179 уст. о н.). Но закон допускает (факультативно, а не обязательно) при присвоены находки и клада (т.е. когда хозяин известен) переход к личному наказанию, именно к тюрьме от 2 недель до 6 месяцев, в двух случаях: 1) при специальном рецидиве и 2) когда виновному не только был известен хозяин найденного, но притом найденное было от него требовано, или же он знал, что о потере объявлено было установленным порядком (178, ч. 2, уст. о н.).

Таким образом, деяния эти, при несомненно корыстном характере их, стоят особняком в системе корыстных посягательств против чужого имущества. Низкие наказания, за них положенные, не сопровождаются ограничением прав, и принадлежность виновного к привилегированному состоянию не может оказывать никакого влияния на их наказуемость и подсудность.

Тяжкий вид присвоения находки составляет присвоение имущества, заведомо для виновного спасенного с судна, потерпевшего крушение, наказуемое как кража при несчастном случае (1210 ул.)

Угол. уложение 1903 г., подобно действующему праву, различает необъявление о находке стоимостью выше 3 р. или о пригульном скоте и присвоение их, но при присвоении разграничивает два случая: один - если хозяин найденной или забытой вещи неизвестен, и другой - если он известен; в последнем случае наказание - денежная пеня - выше, чем в первом, но оно доходит до тюрьмы не свыше 6 мес., если виновному во время присвоения было известно, что хозяин разыскивает это имущество, или если хозяин требовал его возвращения от виновного (ст. 572, 573). Финл. уложение точно также различает необъявление о находке и утайку ее, но знанию хозяина потерянной вещи значения оно не придает (_ 229).

_ 89. Присвоение вверенного имущества (Unterschlagung) есть умышленное противозаконное обращение в свою собственность заведомо чужого движимого имущества, поступившего к виновному с ведома и желания хозяина или заступающего его лица, но лишь во владение, а не в собственность, и обращенного им в свою собственность вопреки тому назначению, в виду которого оно ему передано.

Предметом деяния, таким образом, является здесь чужое движимое имущество, поступившее во владение виновного для определенного назначения. Первые признаки при присвоении и при похищении совершенно тождественны, различие существует только в последнем, по которому имущество присваиваемое должно находиться во владении виновного, получившего его для определения о назначении. Понятие владения вынесено выше (_ 56); для присвоения не требуется предшествующего владения cum animo rem sibi habendi, достаточно фактическое держание вещи, однако, такое, которым исключается фактическое владение ею со стороны хозяина; кучер, угоняющий хозяйских лошадей, совершает не присвоение, а кражу. Владение на стороне виновного должно установляться не случайно, напр. путем находки, ошибки *(147) и т. под., а в силу добровольной передачи виновному чужой вещи каким бы то ни было лицом (не требуется, чтобы передающим был сам хозяин). Эта передача сводится к договорному отношению, предполагающему доверие со стороны передающего и обязанность верности со стороны принимающего вещь, обязанность, которая, помимо мер гражданского права, охраняется уголовною санкциею: при присвоении получение имущества совершенно легально, преступным является лишь противозаконное, вопреки договору, обращение такого имущества в собственность виновного. Типичным примером таких отношений служит договор поклажи (depositum); но помимо его имеются и другие договоры, которые, перенося на третье лицо владение имуществом, сохраняют собственность в нем за хозяином. Французский кодекс (art. 408) дает исчерпывающий перечень договоров, называя поклажу, отдачу имущества в починку и вообще в работу платную или безмездную, отдачу в наем, заклад или пользование. Эта перечневая система, однако, ныне оставлена, как допускающая пробелы; напр., текстом французского кодекса не обнимаются договоры товарищества, отдачи имущества для перевозки, переноски и т. под. Наше действующее законодательство называет несколько договоров, именно поклажу, отдачу имущества для перевозки или переноски (177 уст. о нак.), для передачи (229 ул.), для торговых оборотов (1188, 1191, 1192, 1193 ул.), для управления (1590, 1598, 1711, ул.), в заклад (1706 ул.), но эти указания имеют лишь характер примеров, а не исчерпывающего перечня, потому что закон прибавляет: "или же вверенного вообще для определенного употребления" (177 уст. о нак.), т.е. обнимает всякий договор, которым одно лицо передает имущество другому для какого бы то ни было назначения, сохраняя за собою право собственности в оном.

Для состава присвоения вверенного безразличны как принадлежность имущества тому или иному лицу (частному лицу, казне, церкви и т. п.), так и самое свойство движимого имущества; предметом его может быть имущество наличное или долговое (напр. документ) *(148), потребляемое и непотребляемое, заменимое и незаменимое. Но последнее различие имеет большое значение при присвоении, именно потому, что если дано имущество заменимое, то употребление на указанную хозяином цель не того же самого, а другого такого же, равноценного, не свидетельствует о намерении обогатиться на чужой счет, и потому такая замена не может быть рассматриваема как присвоение. При этом, однако, следует иметь в виду, что незаменимым имущество может быть или вообще по своему существу (напр. именной билет), или же по специально выраженной воле хозяина (напр. отдача на хранение золотого кольца за определенным описанием его); в обоих случаях обращение в собственность незаменимого имущества составляет присвоение, хотя бы виновный заменит его равноценным.

Наконец, подобно похищению, присвоение вверенного требует получение виновным имущественной прибыли, выражающейся в потере потерпевшим определенного имущества или его эквивалента.

Субъектом присвоения может быть всякое вменяемое лицо. Возбудивши спор в литературе вопрос, возможно ли участие в присвоены вверенного, подлежит решению утвердительному, потому что уголовным запретом этого деяния ограждается не норма "не нарушай оказанного тебе доверия", как при злоупотреблении доверием, что предполагает личную, не переходящую на других, обязанность, а общая норма "не посягай на имущество чужое".

Со стороны внутренней, присвоение вверенного должно быть умышленным; неосторожность не наказуема. Умышленность предполагает: 1) знание виновным, что присваиваемое имущество есть для него чужое; если он, хотя бы даже ошибочно, считал имущество своим (напр. имущество спорное), то преступность отпадает, и 2) желание нарушить чужое имущественное право. Независимо от того, подобно похищению, присвоение предполагает специальное намерение обратить чужое имущество безмездно в сферу своих ценностей, получить господство над ним, animus rem sibi habendi.

Действие присвоения состоит в обращены чужого имущества в собственность виновного. Все предшествующее этому моменту юридически безразлично, так как здесь виновность состоит не в овладевши чужим имуществом, которое происходит законно, не в держаны его, а именно в удержании, в обращении его в свою собственность; вместе с тем, с момента такого обращения состав деяния совершенно закончен, так что места покушению здесь не остается.

Но здесь является вопрос, с какого же момента чужое имущество может быть почитаемо обращенным в собственность виновного, вопрос, практически весьма важный потому, что меры уголовной репрессии могут быть применяемы лишь к выразившимся во внешних действиях проявлениям преступной воли. Уловить же такие действия со стороны присвоителя, который владеет вещью на законном основании, нелегко, и поэтому-то в прежнее время законодатель считал своею обязанностью придти на помощь практика, называя те внешние действия, которые следовало почитать за обращение в собственность чужого имущества. Так, еще наше уложение изданий 1845 и 1857 г. ограничивало наказуемое обращение в свою собственность чужого имущества случаями растраты, т.е. издержания и отчуждения его, и такого присвоения, для которого виновный ложно запирался в получении чужой вещи или ложно утверждала что полученная им вещь возвращена, передана или употреблена по назначению. В этом перечне наказуемых форм присвоения сказалось влияние древнего германско-правового понятия воровского удержания имущества (diebisches Behalten), которое приравнивалось к краже вследствие коварного способа деятельности, ныне утратившего всякое уголовно-юридическое значение. По существу, система уложения была неверна потому, 1) что при ней имущество оставалось неогражденным в случаях присвоения его, не сопровождавшихся такими ложными уверениями, и 2) она возбуждала ошибочное мнение, будто бы законодательству нашему известно не одно общее понятие присвоения вверенного, а два совершенно отдельные и самостоятельные понятия: растраты и присвоения вверенного *(149); между тем как в действительности растрата есть лишь одна из форм присвоения чужого имущества. В редакции устава о нак., а затем и в уложении при согласовании его с уставом, признак лжи отброшен и вместе с этим отпало существовавшее прежде ограничение наказуемого присвоения *(150). Ныне оно обнимает всякое противозаконное удержание чужого имущества с намерением обратить его в свою собственность, независимо от того, прибег ли виновный ко лжи или нет; удержание же значит невозвращение имущества собственнику с момента, когда наступила обязанность возврата его, независимо от того, происходит ли такой невозврат вследствии желания увеличить сферу своих ценностей на счет чужого имущества, или же по невозможности возврата, обусловленной предшествовавшею деятельностью виновного относительно чужого имущества (издержание, растрата). Таким образом, невозвращение обнимает и издержание чужого имущества. Определение в отдельных случаях момента окончания обращения виновным в собственность чужого имущества зависит от обстановки деяния. Если последнее выразилось в издержании или потреблении, то имущество обращается в собственность с первого акта издержания или потребления его виновным в свою пользу, вопреки указанному назначению. Если издержания или потребления не было, то обращение в собственность предполагает внешний акт удержания самовольного, т.е. происходящего при условиях, в которых для виновного наступила и неисполнена обязанность возврата имущества по принадлежности. обыкновенно для установления этого необходимо предъявление ему хозяином или заступающим его лицом категорического требования возврата; момент неисполнения такого требования и будет моментом противозаконного обращения в свою собственность чужого имущества. Но иногда такое требование предполагается по самому существу правоотношения, на основании которого виновный имел чужое имущество в своем владении, напр. по службе государственной, или по договору; тогда предъявления особого требования о возврате имущества не нужно, и присвоение существует, коль скоро в установленном месте и в установленное время вверенного виновному чужого имущества налицо не оказалось (при ревизии казначея в казенном ящике не оказывается всех или части сумм). Само собою разумеется, однако, что удержание или издержание чужого имущества становится присвоением его тогда лишь, когда деятельность виновного определялась намерением обратить чужое имущество в свою собственность, воспользоваться им. Поэтому присвоение следует отличать:

1. от утраты чужого имущества, хотя бы вверенного; в этом случае возможна лишь гражданская ответственность, но не уголовная;

2. от повреждения вверенного чужого имущества;

3. от временного пользования им, не переходящего в потребление его, хотя бы от того хозяин потерпел имущественный ущерб;

4. от такого самовольного распоряжения чужим имуществом, которое устраняет вопрос о намерении безмездно получить господство над ним, напр. в удовлетворение собственной на потерпевшем претензии, или же в пользу самого хозяина. Потому же не может быть почитаемо присвоением одно лишь несвоевременное возвращение вверенного: необходимо обратить его в свою собственность.

Спорным представляется вопрос, считать ли обращением в собственность такое распоряжение чужим имуществом, которое создает лишь опасность отчуждения его, напр. отдачу его в заклад. Наша судебная практика решает его утвердительно (1869 n331, Сериго, и др.). Но правильнее делать при этом различие, смотря по тому, обеспечено ли устранение опасности для чужой собственности, напр. обеспечен ли выкуп заложенного, или нет, и только во втором случае признавать присвоением самое поставление чужой собственности в опасность.

Так как присвоение характеризуется нежеланием или невозможностью возврата чужого вверенного имущества, то является вопрос, какое значение имеет позднейший возврат его? Обыкновенно в литературе и практике он разрешается в том смысле, что возврат не имеет здесь, как и при краже, никакого значения. Но приводимая в подкрепление такого ответа аналогия присвоения с кражей неправильна по существу, потому что в краже есть похищение, которое не может уничтожиться позднейшим возвратом, между тем как преступность присвоения сводится к неисполнению лежавшей на виновном обязанности возврата и с выполнением такой обязанности самое понятие присвоения отпадает. Весь вопрос только в своевременности возврата и в отличии возврата от вознаграждения потерепевшего за присвоенное. Возврат во всяком случае своевременен, если он последовал в момент наступления обязанности передать другому лицу по принадлежности чужое имущество, который обыкновенно совпадает с моментом предъявления виновному хозяином, или заступающим его лицом, требования возврата. Неисполнение такого требования до момента обращения к уголовному суду образует лишь просрочку, но с момента обращения к уголовно-судебной власти возврат несвоевременен и не устраняет более понятия присвоения. Однако, некоторые законодательства открывают виновному возможность возврата и после обращения к уголовно-судебной власти, понижая ему в таком случае наказуемость, для того, чтобы побудить его добровольно вознаградить потерпевшего за причиненный ущерб. Так поступает наше уложение при должностной растрате (354 ул.), а при общем присвоении, со времени издания устава о нак. и согласования с ним уложения, законодательство наше понижает наказуемость даже при принятии на себя виновным обязанности такого вознаграждения, хотя бы его в действительности еще не последовало (177 ч. 2, уст.; 1681 ч. 2 улож.). Но в этих случаях мы, очевидно, имеем уже дело не с возвратом, а с вознаграждением потерпевшего, так что между этими понятиями один признак различия лежит в моменте времени возмещения ущерба. Другой признак различия их заключается в том, что возврат необходимо предполагает тождество возвращаемого и присвоенного имущества, между тем вознаграждение довольствуется равноценностью их. Только относительно имуществ заменимых, индивидуально неопределенных ни по существу, ни по особому распоряжению хозяина, как выше замечено, для понятия возврата достаточна простая равноценность. Предложенное толкование можно опереть на текст угол. улож. 1903 г. В ст. 572 оно на место "присвоения" ставит: 1. умышленное удержание чужого имущества с целью обращения его в собственность, и 2. умышленную растрату в смысле издержания имущества.

Присвоение вверенного конструируется законодательством нашим как корыстное посягательство против чужого имущества, уподобляемое краже и разрушающее почетные права; на возвышение наказуемости и на подсудность его цифра присвоенного и принадлежность к привилегированному состоянию имеют такое же влияние, чем оно существенно отличается от присвоения находки.

_ 90. Виды присвоения вверенного. Присвоение вверенного имущества распадается на простое, легкое и квалифицированное; кроме того, законодательству нашему известны особые виды его, стоящие вне общей системы постановлений по этому предмету.

Простым признается присвоение вверенного, несопровождающееся особо указанными в законе смягчающими или понижающими обстоятельствами, т.е. по объекту - на сумму ниже 300 р. и по субъекту учиненное лицами непривилегированных состояний. Оно наказуемо тюрьмою от 3 мес. до 1 года (177 уст.), т.е. наказанием, по роду одинаковым с кражею и мошенничеством, но отличающимся в степени (минимум совпадает с установленным для простой кражи, но выше установленного для мошенничества; максимум выше установленного и для мошенничества, и для простой кражи, обнимая всю область наказуемости тяжкой кражи).

Легкое присвоение введено в законодательство наше при издании устава о наказ. Оно может иметь место не во всех случаях обращения в свою собственность чужого движимого имущества, а лишь при издержании или отчуждении его, т.е. при растрате, и для наличности его требуются (притом - не порознь, а в совокупности) два признака: 1) легкомыслие растраты и 2) добровольное заявление виновного о принятии им на себя обязанности вознаградить потерпевшего. Оба эти условия относятся к субъективной стороне деятельности, первое к моменту учинения преступления, второе ко времени позднейшему. Легкомыслие не должно смешивать с неосторожностью; оно означает деятельность умышленную, но недостаточно продуманную, руководившуюся надеждою выручить растрачиваемое имущество (напр. надеждою отыграться), предположением, что хозяин не потребует его и т. под. Действительного возврата не требуется, достаточно принятия на себя обязанности вознаградить потерпевшего равноценным имуществом. Признаки этих смягчающих обстоятельств относится к существу дела: по делам, решаемым с участием присяжных заседателей, от последних зависит установление их. Наличность одного из этих обстоятельств без другого не оказывает легального влияния на наказуемость; наличность же их обоих значительно понижает ее как при простом, так и при квалифицированных видах общего присвоения: наказание ограничивается арестом от 1 до 3 месяцев, и лишение прав ни в каком случай не применяется (2 ч. 177 уст., 2 ч. 1681, 2 ч. 1682 улож.).

Независимо того, родственные и супружеские отношения между виновным и потерпевшим при присвоении вверенного имеют то же значение, как при краже и мошенничестве (19 уст. о наказ.).

По угол. уложению 1903 г. легкое присвоение вверенного имеет место в тех же случаях, что и легкое воровство, именно, если стоимость присвоенного не превышает 50 к., или если виновный своевременно возвратил присвоенное или вознаградил потерпевшего, причем при легкомыслии наказание понижается еще более (ст. 574). Сокрытие и присвоение чужих документа и корреспонденции наказуемо как повреждение их (ст. 552). Финл. улож. наказывает легче других случаев. присвоение общего имущества супругами друг у друга, детьми у родителей, сонаследниками или другими лицами, живущими общим хозяйством или на правах товарищества (_ 230).

Присвоение вверенного квалифицируется: 1) по цифре имущества - если присвоенное превышает 300 р.; здесь положены те же наказания, как за мошенничество на сумму свыше 300 р. (1681 ул.); 2) по общественному поллжению виновного; дворяне, священнослужители, монашествующие и почетные граждане, сверх тюрьмы, за присвоение вверенного подлежат лишению всех особых прав (1682 ч. 1 улож.). Но и при квалифицированных видах легкомыслие в связи с обязательством возврата значительно понижают наказуемость присвоения, превращая его в легкое.

Относительно обстоятельства рецидива при присвоении вверенного, в законах наших замечается разноречие. Устав о нак. (2 п. 181 ст.) упоминает это обстоятельство, предписывая при наличности его определять наказание за присвоение вверенного по приговорам не мировых, а общих судебных установлений, подобно тому, как при привилегированном состоянии виновного и стоимости присвоенного свыше 300 р.; уложение же совершенно молчит о рецидиве, не полагая при нем возвышенных наказаний за присвоение вверенного. Сенат по решению по делу Князева (1878 n 23) разъяснил, что, в виду молчания закона, рецидив присвоения не подлежит усиленному наказанию, а потому и дела по обвинению лиц непривилегированного состояния в рецидиве присвоения на сумму менее 300 руб., вопреки 2 п. 181 уст. о нак., должны ведаться мировыми, а не общими установлениями.

Цифра присвоенного оказывает влияние на наказуемость присвоения подобно тому, как при краже и мошенничестве. Если присвоение учинено из одного имущества в несколько приемов, то цифра его определяется стоимостью всех предметов, присвоенных в силу одного общего намерения.

Законодательство наше упоминает еще нисколько случаев присвоения вверенного, за которые назначаются нормальные наказания, положенные за присвоение, но в высшей мере; таковы: присвоение и растрата родителями имущества их детей (1590 ул.); присвоение и растрата опекунами или попечителями имущества их подопечных (1598 ул.); присвоение и растрата поверенными вверенного им имущества их верителей (1711, 1199 улож.). Случаи эти можно назвать тяжкими; подсудность их определяется по общим правилам, завися от цифры присвоенного и общественного положения виновного (1875 n 590, Богенгардта). Кроме того, есть случай квалифицированный, весьма строго наказуемый, именно присвоение судна корабельщиком (1223 ул.).

Угол. уложение 1903 г. квалифицирует присвоение вверенного а) по объекту: если стоимость присвоенного превышает 500 р.; если присвоено имущество, принятое в заклад, для операций в банкирском заведении или меняльной лавке, при условии, чтобы виновным был занимающийся таким принятием чужого имущества (присвоение кредитное, ст. 575); наконец, если присвоено имущество, вверенное виновному правительственною или общественною властью для оказания помощи пострадавшим от пожара, недостатка народного продовольствия или иного общественного бедствия (ст. 576). В двух последних случаях повышение наказания зависит от общеопасности деяния по объекту, так как им является имущество неопределеного множества лиц, которые могут пострадать от такого присвоения; б) по субъекту: присвоение должностное (peculatus, см. _ 91); в нем есть тоже признак общеопасности, к которому присоединяется момент нарушения долга службы; в других случаях общеопасного присвоения также, как замечено, предполагаются субъективные особенности виновного. Рецидив особой ответственности за присвоение не повышает.

По финл. уложению квалифицируется присвоение имущества, вверенного под замком, печатью или другим затвором, или отданного на сохранение от восстания, неприятеля, пожара, кораблекрушения или подобной опасности (229).

_ 91. Особый вид присвоения вверенного составляет присвоение должностное (peculatus), означающее противозаконное обращение в свою пользу лицом, занимающим должностное положение, вверенного ему или находящегося у него по службе чужого имущества (354 ул.). Отличительные черты этого деяния нужно искать в субъекте и объекте его.

Субъектом этого деяния может быть только лицо, состоящее на службе государственной*(151) или общественной; под последнею разумеется служба в сословных, земских, городских или волостных установлениях по определению правительства или по выборам, на таких постах, которые учреждены законом в значении должностей*(152). Но, кроме того, специальным постановлением закона (1154 ул.), к службе государственной и общественной для некоторых случаев преступной деятельности, между прочим за неверность в сохранении вверенного имущества*(153), приравнивается служба в общественных и даже частных банках, т.е. в учреждениях кредита долгосрочного или краткосрочного; от них нужно отличать членов акционерных установлений, товариществ или обществ, а равно служащих в таких установлениях, буде последние не составляют установлений банковых: такие лица за присвоение и растрату вверенного им имущества Установления подлежат нормальной ответственности, положенной за присвоение вверенного, но лишь в высшей мере (1199 улож.).

Лицом должностным или состоящим на службе признается всякое лицо, исполняющее или долженствующее исполнять обязанности по службе государственной или общественной (или в частных банках) в силу законно возложенного на него поручения. При этом безразлично, присваивается ли данной службе какой-нибудь чин или право на чинопроизводство, или же нет*(154). Безразлично также, соединяется ли исполняемая виновным служба с занятием должности, или нет: субъектом должностного присвоения могут быть как лица, занимающие определенную должность, так и лица, служащие по вольному найму*(155). Не имеет значения и ранг занимаемой должности. Но от состоящих на службе должны быть отличаемы частные лица, исполняющая отдельные поручения какого-либо установления; напр. сословное установление поручило продажу билетов на благотворительный концерт книжному магазину; хозяин его, присваивая вырученную сумму, совершает общее, а не должностное присвоение.

Должностное лицо в указанном смысле является виновником должностного присвоения не относительно всякого присваиваемого им чужого имущества*(156), а только такого, которое поступило во владение его в силу и на основании занимаемого им служебного положения; уг. уложение 1903 г. говорит о присвоении находящегося у виновного по службе имущества и о воровстве имущества, состоящего по службе под его наблюдением. Этот titus перехода имущества к виновному составляет необходимое условие состава должностного присвоения. Затем совершенно безразлично, от кого именно и в каком порядке перешло к виновному чужое имущество, принадлежит ли оно казне, или вообще тому установлению, в котором он состоял на службе, или нет, и передано ли оно ему для хранения или для какого-нибудь определенного употребления. Для состава присвоения не имеет также значения, входило ли принятие чужого имущества в пределы служебных обязанностей виновного или нет, хотя в последнем случае он может подлежать ответственности по правилам о совокупности учиненных им присвоения чужого имущества и превышения власти.

Должностное присвоение есть проступок должности. Это значит, что оно не может быть учинено лицом неслужащим: последнее, при соучастии со служащим, отвечает не за должностное, а лишь за общее присвоение (1885, n 13, Мельницких) *(157). Составляя нарушение не только прав имущественных, но также нарушение особых служебных обязанностей и того доверия, которое всякое состоящее на службе лицо должно возбуждать по занимаемому им положению, должностное присвоение подлежит преследованию в особом порядке судопроизводства, установленном для преступлений по должности. Родственные и супружеские отношения между виновным и непосредственно потерпевшим имущественный вред здесь не имеют никакого значения.

Во всех прочих отношениях, должностное присвоение по составу совпадает с общим. Оно должно быть умышленным; хотя, в отличие от лиц частных, закон уголовный по отношению к лицам должностным предусматривает и неосторожность при хранении вверенного по службе имущества, но такое причинение должностными лицами имущественного вреда по нерадению составляет проступок sui generis, выделяемый из присвоения (356, 357, 903 улож.). Кроме общего умысла, для должностного присвоения необходимо специальное намерение получить господство над чужим имуществом (animus rem sibi habendi), хотя мотивы деятельности при этом безразличны (1875, n 29, Ильина). Как и для общего присвоения, для должностного необходимо какое-нибудь внешнее действие, которым чужое имущество виновный обращает в свою собственность, становится господином его, устраняя господство того установления, где он служит, или того лица, в интересах которого имущество перешло во владение виновного по занимаемой им службе. Но здесь за некоторыми действиями закон, по praesumtio juris, предполагает такое значение обращения чужого имущества в собственность, с тем, однако, что предположение это отпадает, если наличность преступного умысла не установлена (1873, n 968, Лещенко; 1874, n 565, Костытова). Такова незаписка в установленные приходные или расходные книги надлежащих по службе сведений (358 ул.). Тоже значение закон приписывает недозволенной отдаче полученного по службе имущества в ссуду и всякому вообще пользованию таким имуществом с употреблением его на свои расходы (354 ул.); но пользование состоящим у виновного по службе имуществом тогда лишь признается должностным присвоением, когда оно соединяется с употреблением его на свои расходы или со ссудою им других, т.е. с обращением (то виновным в свою собственность, и потому неправильно мнение (1872 n817, Горбунова), будто бы пользование вверенным по службе имуществом, даже без издержания его или плодов его, само по себе составляет должностное присвоение. Оконченным деяние это, как и общее присвоение, становится с момента противозаконного обращения виновным в свою собственность вверенного ему по службе имущества.

По наказуемости, должностное присвоение распадается на легкое, простое и квалифицированное, но это деление по признакам его не совпадает с принятым для общего присвоения.

Легким оно становится вследствие факта добровольного пополнения виновным причиненного ущерба, или, как говорить закон, возвращения всего самовольно взятого, присвоенного или растраченного, но пополнение растраты, кроме возврата, обнимает и вознаграждение полностью по стоимости имущества. Присвоенное должно быть возвращено на самом деле: одно заявление о желании возврата его недостаточно. Оно должно быть возвращено полностью, а не в части. Притом, должно быть возвращено добровольно, а не в порядке принудительного взыскания или судебного обеспечения иска (1872 n 817, Горбунова). Закон требует, кроме того, чтобы виновный возвратил полную стоимость присвоенного или растраченного "сам собою", но это не исключает возможности для него воспользоваться помощью посторонних лиц. Пополнение растраты делает должностное присвоение легким, если оно имело место до момента постановления приговора; пополнение же, сделанное после постановления приговора, не понижает ответственности*(158). По моменту пополнения, закон различает легкое должностное присвоение на две степени, смотря по тому, пополнил ли виновный причиненный ущерб до обнаружения злоупотребления, т.е. до раскрытия самого события растраты определенным лицом, или после такого обнаружения, но, как мы видели, до постановления приговора. В первом случае назначается лишь отречение от должности и денежное взыскание не свыше стоимости присвоенного, во втором - исключение из службы и такое же денежное взыскание (п. 1 и 2 ст. 854).

Должностное присвоение простое есть непополненное своевременно, но не сопровождавшееся особо увеличивающими вину обстоятельствами. Наказуемость его различается по цифре присвоенного. При присвоении вверенного по службе имущества на сумму не свыше 300 руб. положены такие же наказания, как за присвоение общее (тюрьма, для лиц привилегированных с лишением особых прав); а свыше 300 руб. - исправ. арест. отделения на время от 1/3 г. до 6 лет.

Должностное присвоение становится квалифицированным при присоединении к нему или 1) побега, учиненного для избежания суда, или же 2) подлога в документах для сокрытия преступления. За него полагаются арест, отд. от 4 до 5 л., безотносительно к цифре присвоенного или растраченного имущества (359 уложения). Если же виновный, не учиняя ни подделки, ни подлога в документах для сокрытия присвоения сделал неверные по содержанию отметки в порученных ведению его книгах приходных или расходных, то он, также независимо от цифры присвоенного, подлежит высшему исправительному наказанию (358 улож.).

Угол. уложение 1903 г. в присвоении должностном усматривает всегда наличность злоупотребления доверием и потому не только сравнивает их по наказуемости, но даже включает его в ст. 578, посвященную злоупотреблению доверием, следовательно, из ряда преступлений по службе оно уходит. Субъект деяния здесь расширен, обнимая: 1. лиц служащих, в смысле несущих обязанности государственной или общественной службы; 2. лиц, состоящих на службе в таких установлениях, в которых по назначению их могут скопляться имущества неопределенного числа обывателей, образуя значительные капиталы, расхищение которых тоже составит общественное бедствие. Сюда отнесены: установления кредитные или благотворительные, основанные с разрешения правительства; общества взаимного страхования; товарищества на паях; акционерные общества. Значительность имущественных интересов многих лиц требует особо внимательного наблюдения за их деятельностью, которая может получать характер общеопасный. Так, у нас злоупотребления в банках Скопинском, Харьковском, Юханцева и др. были в полной мере общественными бедствиями. Тяжесть наказания определяется по признаку значительности вреда, без определения его цифрою, как и при злоупотреблении доверием. На основании этого признака различаются должностное присвоение тяжкое, караемое исправительным домом, и квалифицированное, караемое каторгою; последняя назначается, если по значительности вреда произошли важный ущерб казне, или расстройство или упадок дел кредитного установления, или разорение многих лиц (ч. 2 ст. 578). К злоупотреблению доверием в циркуляре по наказуемости приравнено (предусмотренное в той же ст. 578) и воровство, учиненное теми же лицами по отношению к имуществу, находящемуся по службе под их наблюдением. Финляндское уложение 1894г., подобно уложению о наказ., относит пекулят к посягательствам по службе и различает пекулят легкий, когда присвоенное возмещено виновным, и тяжкий, если присвоенное превышает 1.000 марок. или же если для сокрытия присвоения учинен подлог (_ 332).