Криминалистика по мошонкам. Использование криптовалют в противоправных целях и методика противодействия
 Скачать 1.5 Mb.
|
|
Интернет-ресурсы 1. Официальный сайт ФБР США (https://www.fbi.gov/) 2. Официальный сайт Следственного комитета Российской Федерации (http://sledcom.ru/) 3. Официальный сайт МВД Российской Федерации (https://xn--b1aew.xn-- p1ai/) 4. http://privatfinance.com 5. https://blockchain.info/ru 6. https://cryptocurrency.tech Д.А. Печегин Проблемные аспекты квалификации криптопреступлений в Германии 1 Аннотация. В настоящее время не существует универсального правового опреде- ления криптовалюты. На основании доклада Европейского Центрального Банка (ЕЦБ) 2012г. Европейский Суд по делу Skatteverket v. David Hedqvist (Case C-264/14) при- шел к выводу о том, что представляют собой виртуальные валюты. Однако уже в 2015 г. ЕЦБ предложил новое определение. Самостоятельную дефиницию криптовалюты предложил и FATF, а равно ряд иных организаций, в том числе на международном уровне. Вместе с тем, отсутствие четкого законодательного определения криптовалю- ты отнюдь не означает невозможность уголовного преследования за противоправные деяния в криптосфере. Правоприменители в Германии стремятся квалифицировать криптопреступления с помощью имеющегося законодательства, не дожидаясь нового регулирования, осуществляя тем самым превентивную функцию. Ключевые слова: криптовалюта, валютное регулирование, денежный суррогат, уголовное законодательство, криптосфера, ФРГ. В апреле 2018 г. именно Германия при поддержке Франции внесла в повест- ку дня стран G20 тему определения правовой природы и порядка законодатель- ного регулирования криптотокенов и других современных электронных сущно- стей совместно с такими организациями, как CPMI, IOSCO, FATF. При этом экономика Германии является крупнейшей среди европейских государств, а те или иные изменения немецкого законодательства в связи с новыми технологи- ями неизбежно оказывают влияние на законодательство стран романо- германской правовой традиции ввиду установившегося тренда лояльности по отношению к новым сущностям. С учетом этого и поставленной перед отече- ственным законодателем задачи активного развития законодательства в области криптоиндустрии, анализ немецкого подхода к вопросу о квалификации крип- топреступлений является актуальным. 1 Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-29-16062 "Концепция правового обеспечения цифровизации сферы публичных финан- сов". 93 Современные исследователи, изучая уголовно-правовой статус криптовалют, выделяют разные подходы. Отмечается, что криптовалюта не создаст каких- либо проблем для правоприменителя в случае с квалификацией оборота нарко- тических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров. Связано это с тем, что в отечественном законодательстве именно такого рода действия образуют объективную сторону преступления (ст. 228-229.1 УК РФ). В связи с этим криптовалютная транзакция может рассматриваться как доказательство перехода предмета преступления от одного лица к другому. Хищение крипто- валюты уже представляет определенную сложность, хотя бы потому, что кон- кретный правоприменитель сегодня не видит в ней предмета посягательства, в связи с чем вправе отказать в возбуждении уголовного дела (неясно, как оце- нить содеянное в денежном эквиваленте, т.к. у криптовалюты пока еще нет гражданско-правового статуса) 1 Однако, поскольку современные технологии и криптовалюты так или иначе связаны с использованием информационных технологий, постольку особо зна- чимыми сегодня становятся преступления, совершаемые с помощью компью- терных данных либо против таких данных, хранящихся где-либо. Между тем криптовалюты сегодня вряд ли можно отнести к самостоятельным объектам та- ких преступлений, за исключением лишь, пожалуй, хищения. Скорее, новые технологии выступают в качестве особого способа совершения того или иного преступления. Если так называемые традиционные преступления (mala in se), совершенные посредством новых технологий, еще более или менее можно подвести под дей- ствующее регулирование в сфере уголовного законодательства, то сегодня весьма распространенными становятся новые «крипто»-преступления. Полиция ФРГ все чаще сталкивается с преступниками и целыми группировками, кото- рые совершают преступления в сети Интернет с использованием высокотехно- логичного оборудования. Центральной задачей правоохранительных органов ФРГ в данной сфере является превенция совершения противоправных дей- ствий. Реакция на развитие преступности так называемой экономики 2.0, 3.0 и т.д. должна быть адекватной. Криминалистические техника и методики также должны соответствовать уровням 2.0, 3.0 и проч. Этим занимаются отделы по противодействию киберпреступности и цифровым расследованиям уголовного розыска той или иной земли ФРГ. Например, это относится к явлению скрытого майнинга, т.е. несанкционированного тайного использования ресурсов компью- тера пользователя с целью извлечения выгоды в форме потенциально возмож- ного получения вознаграждения за майнинг. Федеральная служба уголовной полиции ФРГ (Bundeskriminalamt) предста- вила ежегодный отчет о состоянии киберпреступности в стране за 2017 год. 2 В данном отчете были отражены сведения и о преступлениях, связанных с крип- 1 Сидоренко Э.Л. Правовой статус криптовалют в Российской Федерации // Экономика. Налоги. Право. 2018. № 2. С. 133-134. 2 URL: https://www.bka.de/SharedDocs/Downloads/DE/Publikationen/JahresberichteUndLagebilder/Cyber crime/cybercrimeBundeslagebild2017 (дата обращения: 12.12.2018). 94 товалютой. Причем многие вредоносные программы сегодня акцентируются на том, чтобы нелегально и незаметно использовать ИТ-ресурсы той или иной компании либо отдельного пользователя для того, чтобы осуществлять скры- тый криптомайнинг, в том числе известной цифровой валюты Bitcoin. Причем для этого сегодня не обязательно заражать компьютер конкретного пользовате- ля, соответствующие скрипты, которые будут «высасывать» энергоресурс ва- шего компьютера теперь можно встраивать в сайты и видео (музыку). Зайдя на тот или иной ресурс и нажав кнопку «Play» пользователь автоматически разре- шает такому ресурсу использовать вычислительную мощность его компьютера до тех пор, пока он данным ресурсом пользуется. Сложность квалификации та- кого деяния заключается в том, что такие программы зачастую не нарушают целостность самой системы, а просто нагружают ее гораздо сильнее, пока поль- зователь обращается к интернет-ресурсу. Иными словами, как только пользова- тель закроет сайт или браузер, то соответствующий скрипт прекратит свое вы- полнение и не будет наносить вреда системе пользователя. УК ФРГ содержит самостоятельный состав преступления, предусмотренный § 303a, который устанавливает ответственность за неправомерное удаление, преобразование, приведение в непригодное состояние и изменение данных пользователя. Однако для того, чтобы квалифицировать описанный выше случай по § 303a УК ФРГ, соответствующий скрипт должен проникнуть в уязвленную систему и образовать в этой системе условия для постоянной связи с соответствующим сервером. В последнем случае, такое деяние подпадает под признаки преступ- ления, предусмотренного § 303a УК ФРГ, поскольку тут, скорее всего, про- изойдет тайное и несанкционированное изменение данных пользователя. Вме- сте с тем для такого вывода программное обеспечение соответствующего ком- пьютера, по идее, должно стать единым, по подобию блокчейн-технологии, ко- гда любое изменение требует создание нового блока, что позволит легко вы- явить несанкционированные изменения системы. Но даже и без такой структу- ры программного обеспечения конкретного пользователя данный случай, в це- лом, подпадает под § 303a УК ФРГ. Земельный суд г. Кемптена (Бавария) в своем решении 1 от 27 июля 2017 года указал, что изменение данных по смыслу абзаца 1 § 303a УК ФРГ имеет место в результате нарушения функций данных, которые приводят к изменению их ин- формационного содержания или показателя. Под это подпадает любая форма преобразования содержимого сохраненных данных, причем не имеет значения, является ли это объективным улучшением. Решающее значение имеет, скорее, то, что состояние системы отличается от предыдущего. При этом сам пользова- тель обязан предпринять меры по защите своей информации, например, вос- пользоваться брандмауэром, который не позволит обычном пользователю без специальной подготовки получить доступ к информационной системе. Однако это не означает, что преступник в последнем случае избежит ответ- ственности. В рассмотренном деле только на 75 % зараженных компьютеров 1 BGH 1 StR 412/16 - Beschluss vom 27. Juli 2017 (LG Kempten). URL: https://www.hrr- strafrecht.de/hrr/1/16/1-412-16.php (дата обращения: 12.04.2019). 95 брандмауэр был включен автоматически, тогда как в 25 % случаев такая про- грамма была деактивирована. Вместе с тем, вредоносное программное обеспе- чение скрытно устанавливалось на компьютеры пользователей и обладало воз- можностью обходить защиту брандмауэра. Поэтому все установленные судом случаи были верно квалифицированы по § 303a УК ФРГ. С другой стороны современные технологии позволяют, как мы выяснили выше, обходиться и без изменения соответствующих данных либо заражения компьютера, что требует самостоятельного осмысления с точки зрения описа- ния преступного деяния в доктрине уголовного права и далее, соответственно, в уголовном законодательстве. В частности, отдельного осмысления требует та граница, за пределами которой будет установлена уголовная ответственность при несанкционированном использовании ресурсов компьютера пользователя, посетившего тот или иной интернет-ресурс. Ведь данные скрипты весьма успешно могут использоваться рекламодателями взамен обращения к баннерам, которые иногда слишком навязчиво предлагают какой-либо товар пользовате- лю и в большей степени нагружают операционную систему компьютера поль- зователя. Однако данная проблема в науке уголовного права ФРГ не решена. Сегодня нередки и такие случаи, когда компьютеры, особенно ИТ-системы компаний и их серверы, намеренно заражаются вирусной программой в целях скрытого криптомайнинга. Так, в июне 2017 года во всем мире произошло мас- совое разрушительное воздействие вредоносного программного обеспечения на ИТ-системы предприятий. Эти события коснулись и ФРГ. Вредоносная про- грамма «NotPetya» 1 изначально заразила несколько компаний, преимуществен- но в Украине, для выявления уязвимости в бухгалтерском программном обес- печении. Вредоносные программы затем распространялись самостоятельно и на многие другие компании, которые также использовали упомянутое программ- ное обеспечение. Наряду с предприятиями в Украине предприятия во многих других государствах были заражены этим вирусом. В результате заражения указанные системы перестали функционировать и в целом вышли из строя. По- сле первоначального акта заражения вредоносная программа распространилась самостоятельно на другие уязвимые системы, даже за пределами уже заражен- ных компаний. Это свидетельствует о растущем техническом развитии вредо- носных программ. В итоге отдельные компании не смогли полностью восстановить свои ИТ- инфраструктуры в течение нескольких недель после атаки. Датская судоходная компания MAERSK и компания фрахтовых услуг TNT Express полагают, что понесенные ими убытки составили более 300 млн. долларов США. В целом ущерб, нанесенный вредоносным вирусом только в Европе, оценивается более чем в 1 миллиард евро. Распространение описанного вредоносного программного обеспечения было направлено на уничтожение данных и блокирование/саботирование бизнес- процессов. Данный случай, таким образом, является актом киберсаботажа, что 1 URL: https://www.symantec.com/content/dam/symantec/docs/reports/istr-23-executive-summary- en.pdf (дата обращения: 12.04.2019). 96 подпадает под действие § 303b УК ФРГ. Однако на практике такие случаи фик- сируются очень редко. Связано это с тем, что злоумышленники стараются раз- работать такую программу, которая длительное время не позволяла бы себя об- наружить. Кроме того, сами компании могут обращаться с тем или иным заяв- лением в правоохранительные органы спустя большое количество времени, а в расследовании цифровых преступлений именно время становится ключевым фактором. Все это осложняет деятельность органов полиции ФРГ по противо- действию преступлениям в сфере цифровых инноваций. Тем не менее, такой подход немецкого правоприменителя позволяет приобрести тот ценный опыт, который позволит в будущем, при наличии законодательного регулирования криптосферы, с большей эффективность противодействовать криптопреступле- ниям. Литература 1. Сидоренко Э.Л. Правовой статус криптовалют в Российской Федерации // Экономика. Налоги. Право. 2018. № 2. С. 129-137. 2. BGH 1 StR 412/16 - Beschluss vom 27. Juli 2017 (LG Kempten). URL: https://www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/16/1-412-16.php. 3. Зигмунт О.А. Кибер- и Интернет-преступность в Германии и России: воз- можности сравнительного исследования // Юридическая наука и право- охранительная практика. № 4 (34). 2015. С. 180-188. 4. Кучеров И.И. Криптовалюта (идеи правовой идентификации и легитима- ции альтернативных платежных средств): монография. М., 2018. 204 с. 5. Печегин Д.А. Крипториски // Российский журнал правовых исследований. 2017. № 3. С. 151-157. 6. Талапина Э.В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // Журнал российского права. № 2. 2018. С. 5-17. 7. Хабриева Т.Я. Право перед вызовами цифровой реальности // Журнал рос- сийского права. № 9. 2018. С. 5-16. 8. Хабриева Т.Я., Черногор Н.Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. № 1. 2018. С. 85-102. 9. Brenig C., Accorsi R., Müller G. Economic Analysis of Cryptocurrency Backed Money Laundering // ECIS Completed Research Papers. 2015. Paper 20. URL: https://aisel.aisnet.org/ecis2015_cr/20/. 10. Bryans D. Bitcoin and Money Laundering: Mining for an Effective Solution // 89 Ind. L.J. 441. 2014. URL: https://ssrn.com/abstract=2317990. 11. Grzywotz J., Köhler O., Rückert C. Cybercrime mit Bitcoins – Straftaten mit virtuellen Währungen, deren Verfolgung und Prävention // StV. 2016. № 11. P. 753-759. 97 В.А. Прорвич Особенности алгоритмов комплексного применения специальных знаний для выявления и расследования криминальных сделок с криптовалютой Повышение эффективности борьбы с новыми криминальными проявления- ми, характерными для информационного общества, требует выявления и пресе- чения источников их финансирования. При этом важно обратить внимание на то, что многие из этих источников финансирования также могут носить крими- нальный характер. То есть, речь может идти о своеобразных «цепных реакци- ях» преступлений различного вида, характерных для деятельности организо- ванных групп и преступных сообществ. Более того, нередко выясняется между- народный характер источников финансирования таких преступных сообществ, а также явные признаки направляющей и организующей роли в деятельность таких сообществ иностранных центров. Особую роль в быстром росте новых видов преступлений играют современ- ные сетевые технологии формирования денежных потоков между экономиче- скими субъектами различного вида и уровня. При этом у соответствующих субъектов возникают новые возможности для маскировки своей преступной де- ятельности и сокрытия источников ее финансирования с помощью современ- ных информационных технологий, включая алгоритмы распределенного хране- ния и доступа к зашифрованной информации типа «блокчейн». Соответственно, новые задачи встают и перед правоохранительными органами, призванными выявлять признаки таких преступлений и осуществлять надлежащее расследо- вание соответствующих уголовных дел. Для осуществления эффективного контроля за применением технологии «блок- чейн», а также более совершенных способов кодирования информации, ее распре- деленного хранения и авторизованного доступа, необходимы не только соответ- ствующие технические и программные средства, но и правовое обеспечение соот- ветствующей деятельности правоохранительных органов. В этой связи необходи- мо обратить внимание на постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2019 г. № 1 «О внесении изменений в постановление пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, при- обретенных преступных путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем»». В опубликованных комментариях по поводу содержания данного Постанов- ления отмечается, что его положения подводят под уголовное преследование покупку криптовалюты на «грязные», то есть, незаконно полученные деньги. Особая важность данного Постановления определяется тем, что в настоящее время правовой статус подобных «виртуальных» денег не определен. Не секрет, что реально различные виды криптовалюты уже не только существуют не- сколько лет, котируются на специализированных биржах и обмениваются на «реальные» денежные суммы на банковских счетах, а затем «обналичиваются», но и нередко используются преступниками, причем не только при совершении 98 финансовых или экономических преступлений. Все больше сведений приво- дится о применении криптовалют при организации незаконного оборота нарко- тических средств и психотропных веществ, финансировании экстремистских и террористических организаций. Как экономисты, так и правоведы пока еще не определились в своем отноше- нии к таким «цифровым» деньгам, поскольку соответствующего понятия нет ни в законодательстве о Центральном Банке, банках и банковской деятельности, ценных бумагах и других нормативных правовых актах, формирующих право- вой фундамент российской денежной системы. А для введения понятия цифро- вых денег или криптовалюты необходимо не только осмыслить их содержа- тельные особенности, но и внести многочисленные изменения и дополнения в действующее законодательство. Пока что законодатель сделал лишь первую попытку в данном направлении, введя Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. № 111-ФЗ новую редакцию ч. 3 ст. 159 6 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за хищение с чужого банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации. При этом во многих странах мира такое законодательство не только активно создается, но и активно нарабатывается опыт его правоприменения. Более того, определенные виды из более, чем 2000 криптовалют, создаются не только неко- торыми коммерческими банками, но и государственными. Подобные планы не- однократно озвучивали и многие руководители крупных российских банков, в том числе с государственным участием, а представители законотворческих ор- ганов в ближайшее время обещают представить на обсуждение соответствую- щие законопроекты. Не дожидаясь внесения столь кардинальных изменений действующего зако- нодательства, Пленум Верховного Суда РФ дал разъяснения о том, что «пред- метом преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174.1 Уголовного кодекса РФ, могут выступать в том числе и денежные средства, преобразованные из вирту- альных активов (криптовалюты), приобретенных в результате совершения пре- ступления». При этом Пленум Верховного Суда не ставил цель дать определе- ние понятия виртуальных активов, которого нет в российском законодатель- стве. Кроме того, данное постановление не приравнивает к преступлению опе- рации по «обналичиванию» криптовалюты. Речь идет о том, что следствие обя- зано доказать, что с помощью таких операций производится легализация денег или имущества, полученных преступным путем. Для получения необходимых доказательств следует учитывать, что для «обна- личивания» криптовалюты (например, биткоинов) обычно используются биржи криптовалюты и посредники, имеющие как аккаунты в криптовалютных систе- мах, так и обычные банковские счета с безналичными денежными средствами. Через таких посредников следствие может выйти на тех лиц, которые обратились к ним за помощью в обналичивании своей криптовалюты и выяснить у них, насколько легальными являются источники ее получения. 99 При обосновании сделанных разъяснений в данном Постановлении дается ряд ссылок на то, что международное сообщество, стремясь выработать эффек- тивные меры по предупреждению транснациональной легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, добытых преступным путем, приняло ряд документов, к которым относятся конвенции Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психо- тропных веществ от 20 декабря 1988 года, против транснациональной органи- зованной преступности от 15 ноября 2000 года, против коррупции от 31 октября 2003 года, конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 года, об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и об отмыва- нии, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма от 16 мая 2005 года. Международным сообще- ством применяются стандарты в области противодействия отмыванию денег Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ). Важно обратить внимание на то, что в рассматриваемом постановлении сде- лана специальная оговорка о том, что крупный или особо крупный размер дея- ния, предусмотренного статьями 174 и 174.1 УК РФ, определяется исходя из фактической стоимости имущества, составляющего предмет данных преступ- лений, на момент начала осуществления с ним финансовых операций или сде- лок, а в случае совершения нескольких финансовых операций или сделок – на момент совершения первой из них. При отсутствии данных о фактической сто- имости имущества она может быть установлена на основании заключения спе- циалиста или эксперта. То есть, следователю необходимо найти таких специалистов и судебных экс- пертов, которые обладают специальными знаниями как в сфере криптовалют различного вида, включая характеристики соответствующих виртуальных ак- тивов, отраженных на аккаунтах держателей криптовалюты определенного ви- да, так и в соответствующих сферах экономики и финансов. При этом такие специалисты и судебные эксперты должны не только высказать свое мнение о рублевом эквиваленте определенного виртуального актива на аккаунте кон- кретного субъекта либо записи о конкретной сумме в криптовалюте определен- ного вида, но и указать в соответствующем заключении на использованную им экспертную методику. Соответствующее требование содержится в ст. 204 УПК РФ. Его выполнение связано, в том числе, с требованиями статей 87 и 88 УПК РФ о проверке и оценке заключения эксперта как доказательства по соответ- ствующему уголовному делу. Вполне естественно сделать вывод о том, что наиболее высокий уровень спе- циальных знаний о различных особенностях преобразования различных видов криптовалюты в определенные суммы в рублях, евро или долларах, имеется как раз у тех самых посредников, которые занимаются соответствующими обмен- ными операциями. Им хорошо известны и те «тонкости», которые характерны для организации и практической деятельности специализированных бирж криптовалюты. Вопрос лишь в том, насколько легально осуществляется их дея- 100 тельность и насколько легитимными посчитают выводы таких специалистов и экспертов следователь, а затем прокурор и суд. Вместе с тем, осуществляя обмен виртуального актива, который фактически дает его владельцу право получения определенного набора сетевых информа- ционных услуг, получившего условное название «криптовалюта» на рубли или другой вид «реальной» валюты, фактически биржевой посредник устанавливает его денежный эквивалент. Поскольку этот «эквивалент» устанавливается на бирже криптовалюты в рамках «рыночных» сделок, то многие авторы исполь- зуют такие понятия, как «рыночная стоимость» криптовалюты, ее «рыночные котировки» или «рыночный курс». Однако более глубокий анализ приведенных выше «рыночных» понятий по- казывает, что они установлены в рамках действующего законодательства. К примеру, понятие «рыночная стоимость» определенного объекта установлена ст. 3 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федера- ции» № 135-ФЗ в действующей редакции как «наиболее вероятная цена отчуж- дения объекта оценки на открытом рынке, в условиях конкуренции, когда на свободу действий участников сделки не влияют особые обстоятельства…». То есть, на «открытом рынке» биржи криптовалют должно происходить отчужде- ние определенного объекта, который в рассматриваемом постановлении Плену- ма Верховного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2019 г. № 1 определен как «виртуальный актив». Как уже отмечалось выше, Пленум Верховного Суда РФ не дал определения понятию «виртуальный актив», фактически оставив его на усмотрение следова- телей и судебных экспертов, как и установление размера стоимости этого «ак- тива» в рамках преступлений рассматриваемого вида. То есть, ряд сложнейших вопросов, связанных с толкованием положений уголовного, гражданского, фи- нансового и иного специального законодательства оставлены на усмотрение самих следователей, а также привлекаемых ими экспертов и специалистов. При этом нельзя забывать и о том, что особенности правоотношений участников подобных сделок определяют и содержательные особенности формирования рыночной стоимости предмета конкретной сделки. А предметом сделок рас- сматриваемого вида является сложная совокупность информационно-сетевых услуг определенного состава и объема. Соответственно, без использования специальных знаний в различных отрас- лях права, экономики и информатики судебный эксперт вряд ли сможет прове- сти необходимые исследования для решения соответствующих экспертных за- дач, поставленных перед ним следователем или судом. Но далеко не каждый эксперт-экономист или специалист по компьютерно-технической экспертизе могут решать соответствующие экспертные задачи, даже в рамках комплексных судебных экспертиз совместно со своими коллегами. Поэтому необходимо выявить наиболее сложные проблемы, связанные с по- становкой соответствующих экспертных задач, а также с разработкой общих и частных экспертных методик, позволяющих выполнять необходимые исследо- вания и формировать обоснованные выводы по поставленным вопросам. Для этого необходимо, прежде всего, выяснить ряд особенностей формирования 101 указанных «виртуальных активов», их назначения, определяющего ценность данных активов для определенного круга пользователей, а также особенности подготовки и совершения сделок между ними. Несмотря на то, что Пленум Верховного Суда РФ в указанном Постановле- нии не счел возможным дать определение понятию «виртуальный актив» при- менительно к криптовалюте, участники биржи криптовалют понимают, о чем идет речь. Безусловно, различные субъекты проявляют при этом большую или меньшую глубину понимания всех тонкостей структуры данных активов. Более того, многих из них эти тонкости и не интересуют, поскольку данные субъекты заинтересованы лишь в получении дополнительного дохода от биржевых сде- лок с такими активами. Но при всех оговорках, большинство субъектов, участвующих в «рыночных» сделках по обмену виртуальными активами, понимают, что данные активы свя- заны с возможностью получения определенного набора информационных сете- вых услуг конкретного содержания и объема. Ведь именно с необходимостью установления определенного эквивалента «стоимости» оказания подобного ро- да взаимных услуг столкнулись участники создания принципиально новой си- стемы сетевых транзакций на основе технологии «блокчейн». И эта необходи- мость фактически стала одним из важнейших побудительных мотивов создания первых видов криптовалют. Таким образом, субъекты описываемых сделок, обмениваясь эквивалентными, на их взгляд, виртуальными активами, каждый из которых позволяет получить определенный набор сетевых информационно-технологических услуг, фактиче- ски достигают взаимного соглашения об их эквивалентности. Но при этом неиз- бежно возникает ряд вопросов о том, каким образом разрешаются конфликтные ситуации между данными субъектами, кто выступает «третейским судьей» в та- ких конфликтах и на каком основании, а также по каким критериям им разреша- ются конфликты подобного рода. Изучение соответствующих публикаций показывает, что субъекты подобных сделок стараются достигнуть взаимной договоренности без привлечения юристов и огласки встречных претензий. То есть, фактически возникает новая сфере обще- ственных отношений в информационном обществе, правовое регулирование ко- торой осуществляется вне рамок государственной правовой системы. Но правовое регулирование определенной части общественных отношений, включая разреше- ние споров, не по закону, а «по понятиям», пусть даже самых честных и интеллек- туально продвинутых программистов, неизбежно привлечет к ней внимание кри- минала. Поэтому многие ученые и специалисты обращают внимание на значи- тельный уровень рисков возникновения новых, высококриминальных сегментов теневой экономики. Попытки формализовать подобные сделки по обмену виртуальными активами, «эквивалентными» по неформальным договоренностям участников таких сделок, на основе положений действующего законодательства, «высвечивают» ряд про- блем следующего характера. Прежде всего, каждая из таких сделок по обмену виртуальными активами может рассматриваться как две «встречные» сделки 102 купли-продажи. Именно такое толкование содержания договора мены отражено в ст.567 ГК РФ. Фактически в рамках первой сделки право на виртуальный актив, связанный с правом на неопределенное количество неизвестных услуг, которые могут быть свя- заны с «грязными» деньгами или имуществом, полученным преступным путем, должно переходить к его новому владельцу в обмен на определенную сумму денег. Но на самом деле оно обменивается на право получения определенного набора конкретных сетевых информационных услуг, получившего условное название «криптовалюта», имеющего определенный денежный эквивалент, установленный на бирже криптовалюты. А в рамках второй сделки происходит переход права на конкретный набор сетевых информационных услуг, условно называемый крипто- валютой и имеющий определенный денежный эквивалент, на виртуальный актив, связанный с неопределенным набором сетевых информационных услуг, а также с имуществом, полученным преступным путем. То есть, в рамках каждой из встречных сделок купли-продажи участвуют такие виды виртуальных активов, один из которых имеет денежный эквивалент, а второй – не имеет. Формально, эта пара встречных транзакций должна формировать экви- валент в виде даже не денежного суррогата, а «квазиденежного» суррогата, и созда- вать определенное представление о возможной «стоимостной» характеристике вир- туального актива, связанного с неопределенным набором сетевых информацион- ных услуг. Вместе с тем, как уже отмечалось выше, в соответствии с Федеральным законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» рыночная стои- мость любого объекта определяется наиболее вероятной ценой его отчуждения на открытом рынке. При этом предложение данного объекта участникам рынка осу- ществляется в виде публичной оферты, в которой описываются характеристики данного объекта, представляющего интерес для неопределенного количества по- тенциальных покупателей. Применение этих определений к виртуальным активам, вовлекаемым в две встречных сделки купли-продажи, показывает, что ни первая, ни вторая из этих встречных сделок не соответствует указанным требованиям действующего зако- нодательства. Прежде всего, в каждую из них вовлекаются весьма необычные, виртуальные активы, правовой статус которых, не говоря уже об их количествен- ных и качественных характеристиках, не определены. В то же время, второй из данных виртуальных активов, как уже отмечалось выше, дает право его владельцу на получение определенного набора сетевых информационных услуг. Подобные виртуальные активы, получившие условное название «криптовалюта», участвуют в сделках на бирже криптовалюты, в результате совершения которых приобрета- ют определенный денежный эквивалент. Такие сделки на биржах криптовалюты законодателем не регламентированы, но и не криминализованы. Это подтверждено и уже указанным выше постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 26 февраля 2019 г. № 1. То есть, и законодатель, и правоприменитель признают необходимость введения в рыночный оборот крипто- валюты, но полного понимания того, как это лучше всего сделать, пока еще нет. Периодически в прессе появляются сообщения, что вскоре будут подготовлены проекты законов о цифровой экономике, о криптовалюте и других нормативных 103 правовых актов, регламентирующих порядок формирования и совершения сделок по отчуждению виртуальных активов. Но даже концептуальные основы этих зако- нопроектов, не говоря уже о каких-либо деталях на широкое обсуждение юридиче- ского сообщества, пока еще не выносились. Что же касается первого из виртуальных активов, вовлеченного в рассматри- ваемые встречные сделки, то кроме отмеченных выше правовых и правоприме- нительных неопределенностей, здесь возникает еще ряд проблем, связанных с криминализацией процесса его обмена на виртуальный актив, связанный с крип- товалютой. Прежде всего, поскольку речь идет о криминализации подобных сде- лок, то и сам этот виртуальный актив признается Пленумом Верховного Суда РФ криминальным. Вполне естественно, что это вызывает ряд связанных с этим но- вых вопросов о том, кем, когда, каким образом и для каких целей был сформиро- ван данный актив, а также каким образом он связан с «грязными» деньгами либо имуществом, полученным преступным путем, поскольку обмен его на криптова- люту квалифицируется Пленумом ВС РФ, как преступление, предусмотренное ст. 174 и 174.1 УК РФ. Вполне возможно, что после принятия упоминавшихся выше готовящихся за- конопроектов о цифровой экономике, криптовалюте и т. д., можно будет уточнить те признаки, на основе которых можно будет идентифицировать данные виды виртуальных активов, как криминальные. Однако рассматриваемое постановление Пленума ВС РФ ориентирует на правоприменение по тем преступлениям, кото- рые выявляются уже сегодня, и по которым возбуждаются и расследуются уго- ловные дела. При этом все проблемы идентификации важнейших признаков по- добных виртуальных активов и установления размера причиненного ущерба при- ходится решать следователю. В решении многих из них значительную помощь могут оказать специалисты и судебные эксперты, обладающие необходимыми специальными знаниями. Понятно, что во избежание следственных и экспертных ошибок необходимо найти таких специалистов и судебных экспертов, которые могут не только вы- полнить соответствующие расчеты, опираясь на «рыночные» котировки крипто- валюты определенного вида на определенной специализированной бирже на определенную дату. Эти эксперты должны обладать и специальными правовыми знаниями, позволяющими раскрыть сущностные характеристики транзакций фи- нансового характера с помощью криптовалюты. В свою очередь, для этого необ- ходимо учитывать и основные правовые особенности формирования системы ак- тивов, используемых при создании криптовалют. Исходя из рассмотренных выше особенностей совершения двух встречных сделок купли-продажи виртуальных активов различного вида в рамках их ме- ны, когда один из данных активов имеет признанный судом денежный эквива- лент, можно выстроить следующую цепочку событий, происходивших «в об- ратном порядке». Определенная денежная сумма, полученная на бирже крипто- валюты с участием официально зарегистрированного на ней посредника, – вир- туальный актив, который дает право его владельцу на получение определенного набора сетевых информационных услуг, и имеет определенный эквивалент в криптовалюте, – виртуальный актив, связанный с неопределенным набором сете- 104 вых информационных услуг, который может быть связан с криминальными сдел- ками заинтересованных лиц, – определенные виды имущества или прав на иму- щество, полученные преступным путем либо в результате преступления и вовле- ченные в незаконные операции по легализации данного имущества, предусмот- ренные ст. 174 и 174.1 УК РФ. Первое звено рассмотренной цепочки транзакций, связанное с обменом на определенную денежную сумму виртуального актива, связанного с криптовалю- той, осуществляется с участием посредников специализированных бирж крипто- валюты. Кроме того, данные посредники могут обладать определенными сведени- ями и о втором звене данной цепочки транзакций, связанным с обменом формали- зованного виртуального актива, имеющего определенный эквивалент в криптова- люте, с неформализованным виртуальным активом, который может быть связан с криминальными сделками заинтересованных лиц. Несмотря на то, что данные виртуальные активы формируются с помощью технологии блокчейн, с помощью данного посредника следователь может получить важные сведения для выявления признаков преступлений рассматриваемого вида. Соответствующие технологии достаточно сложны, поэтому для их разработ- ки и применения в интересах следствия необходимы специальные исследования с привлечением ведущих ученых – как в сфере информатики и нейропрограм- мирования, так и в различных сферах юридических и экономических наук. По- добные исследования и разработки, связанные с применением нейросетевых ал- горитмов, включая «многослойный оверлей», начались автором и его коллега- ми применительно к проблемам формирования и оценки активов иного харак- тера более 20 лет назад 1 . Их результаты показали, что для организации таких комплексных, «межнаучных» исследований необходимы серьезные усилия на различных уровнях, обсуждение которых выходит за рамки настоящей работы. |