Теория государства и права-3. Конспекты лекций Омск 2005 удк 342 ббк Х
 Скачать 2.28 Mb.
|
ТЕМА 15. ПРАВОВАЯ СИСТЕМА
Подходы к понятию правовой системы Право как явление мировой культуры включает множество правовых систем, которые отличаются большим разнообразием, спецификой, подчас уникальностью. Подходы к понятию правовой системы. Существует два различных понятия правовой системы:
В узком смысле под правовой системой понимается право определенного государства, терминологически обозначаемое как "национальная правовая система". Национальная правовая система – это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). В широком значении понятие "правовая система" используется как собирательное понятие. Терминология здесь весьма разнообразна: "семья правовых систем (Р. Давид), "правовые круги" (К.О. Эберт и М. Рейнстайн), "форма правовых систем" (И. Саба), "структурная общность" (С.С. Алексеев). Наиболее распространен термин "правовая семья". Правовая семья – это совокупность правовых систем, выделенная на основе общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. Правовая система и право. Понятия "право" и "правовая система" – это часть и целое. Если под правом понимается система общеобязательных юридических норм, установленных и обеспеченных государством, то под правовой системой – явление, отражающее собой всю правовую организацию общества, целостную правовую действительность. Правовая система отличается и от системы права. Система права – это строение права, выражающееся в разделении единого права на взаимосвязанные отрасли права и институты. Правовая система – это более широкое понятие, охватывающее все правовые явления, и соответственно – это структура правовой реальности. Состав правовой системы. Выделение структурных элементов правовой системы связано с пониманием этого явления. Некоторые авторы понимают ее как совокупность трех групповых явлений, которые образуют ее части:
Главным компонентом (подсистемой) и одновременно центром, ядром правовой системы, по мнению А.П. Семитко, является субъект права или, шире, субъект правовой системы. Прежде всего это человек в его юридическом качестве носителя субъективных прав и субъективных обязанностей и участника правоотношений. Многие авторы полагают, что правовая система включает все без исключения правовые явления, всю правовую действительность. Но выделяют в ней только активные элементы, связанные между собой:
Перечислить все без исключения элементы правовой системы достаточно сложно, да в этом и нет особой необходимости. Здесь важен сам принцип отбора явлений в правовую систему. В нее должно войти все из мира правовых явлений, что необходимо для нормального процесса правового регулирования. Элементами правовой системы является все то, что необходимо для правового регулирования. Однако иногда круг элементов правовой системы авторы необоснованно расширяют. Так, проф. В.К. Бабаев полагает, что в правовую систему входит "все, что имеет правовую (юридическую) окраску". Однако юридическую окраску (т. е. отношение к праву) имеют и правонарушения, но это не означает, что правонарушаемость (в том числе и преступность) нужно относить к элементам правовой системы. Не все, что находится внутри объекта, является его элементом. Элемент – это необходимая функциональная единица системы. А необходимая и достаточная совокупность элементов системы называется ее составом. Надо заметить, что нет оснований относить к элементам правовой системы правовые понятия и юридическую науку в целом. Правовая система для науки выступает как объект отражения, а значит, находится за ее пределами. В.Д. Перевалов, используя системный подход, различает пять уровней правовой системы:
Субъективно-сущностный уровень выделяют для того, чтобы подчеркнуть значение субъектов права в качестве системообразующих материальных факторов правовой системы. Именно человек и его объединения, обладающие правами и обязанностями, выступают реальными элементами правовой системы. На интеллектуально-психологическом уровне формируется правопонимание конкретного человека и правосознание. Совокупность знаний, эмоций, чувств, идеологических и религиозных взглядов и догм, нравственные постулаты позволяют человеку воспринимать, оценивать правовую реальность, вырабатывать отношение к ней и мотивы правомерного поведения. Нормативно-регулятивный уровень правовой системы образует нормы права. Они входят в систему в качестве звена, с которым так или иначе сопряжены все другие элементы ее компонентов. Правовые нормы одновременно выступают в качестве аккумуляторов и проводников государственной воли народа, возведенной в закон, т. е. в качестве источников той политико-правовой энергии, которой заряжена вся масса нормативного ядра системы. Организационно-деятельностный уровень охватывает все юридически оформленные связи и отношения, формы реализации права, различные виды правомерного поведения людей, правотворческую и правоприменительную деятельность государства и общества. Социально-результативный уровень правовой системы характеризует, с одной стороны, то, насколько человек, как субъект права, освоил правовую действительность, а с другой – то, как сформировались и насколько идентичны интересам индивида и общества различного рода состояния, позволяющие представить себе определенные результаты действия юридических норм (правовая культура, законность, правопорядок). Функции правовой системы. Круг функций правовой системы шире, чем непосредственно у права. Он состоит из следующих функций:
Характеристика основных компонентов правовой системы Право. Право – ядро и нормативная основа правовой системы, ее связывающее и цементирующее звено. По характеру права в обществе можно судить и о сущности всей правовой системы данного общества. Когда мы говорим о правовой системе, то объективное право само входит в нее в качестве элемента, хотя и особого. Особая роль объективного права в правовой системе состоит в том, что все остальные элементы "вытекают" из объективного права в процессе правового регулирования и так или иначе связаны с ним. Особенно это касается конституционных норм, играющих в правовой системе приоритетную опорную роль. Сама конституция венчает собой все законодательство, выступает правообразующим ядром, устанавливает виды юридических актов, их соотношение, субординацию, способы разрешения коллизий между ними, служит главным ориентиром в деле организации правового регулирования в стране. Правовая идеология. Правовая идеология – это система взглядов, учений, теорий, идей, представлений, убеждений, концепций, в которых отражается отношение людей к действующему и желаемому праву (В.К. Малько). Правовая идеология, охватываемая понятием "правовая система", представляет собой активную часть правосознания. Она непосредственно влияет на законодательство, юридическую практику и поэтому входит в правовую систему страны (С.С. Алексеев). Господствующая правовая идеология непосредственно выражает – "представляет" сущность правовой системы, ее социально-политическое, глубинное правовое содержание, особенно если правовые идеи закрепляются в праве, становясь принципами права. Правовые идеи являются важным ориентиром в правотворческой и правоприменительной деятельности компетентных государственных органов, существенным критерием при толковании и восполнении пробелов в праве. Негосподствующее правосознание не включается в юридическую систему данного общества и выступает по отношению к ней в качестве противоборствующей силы или, во всяком случае, в тех или иных частях пассивного, нейтрального явления. Некоторые авторы в правовую систему включают все правосознание (правовую идеологию и правовую психологию), все его виды. В условиях революционного перехода от одной формации к другой и соответствующей смены исторических типов права правовая идеология замещает собственно право, являясь базой всего юридического регулирования. Юридическая практика. Юридическая практика – это накопленный в обществе социально-правовой опыт и деятельность компетентных субъектов по принятию, толкованию, применению и т. п. юридических предписаний (В.К. Краснов, Р.В. Енгибарин). Состав юридической практики. Юридическая практика состоит из двух частей:
Ряд юристов к юридической практике относят только юридическую деятельность, другие – только социально-правовой опыт. Юридическая деятельность – это юридические действия, средства и способы их осуществления, принятие решений и результаты действий. Она состоит из тех частей:
Социально-правовой опыт – это достаточно устоявшиеся, выработанные в ходе многолетней практики, социально ценные и стабильные стороны конкретной юридической деятельности. Виды юридической практики:
Типология правовых систем Типология права – это его специфическая классификация, проводимая по определенным основаниям. В зависимости от исторического генезиса правовых систем, систем источников права, структуры правовой системы выделяются: 1) романо-германская семья, 5) мусульманская, 2) скандинавская, 6) индусская, 3) латиноамериканская, 7) семья обычного права, 4) правовая семья общего права, 8) дальневосточная (А.Х. Саидов). В зависимости от идеологии и юридической техники:
Романо-германская правовая семья К романо-германской правовой семье относятся правовые системы государств континентальной Европы, вся Латинская Америка, значительная часть Африки, страны Ближнего Востока. Влияние этой правовой системы нашло отражение в правовых системах Японии, Индонезии, других государств. Датой основания романо-германской правовой семьи считается XII–XIII вв. Она доминировала до конца XVIII в. и представляла собой общеевропейское право. Особенности романо-германского права:
Рецепция. Рецепция римского права была связана с деятельностью университетов, в которых начиная с XII в. изучалось указанное право. Этому способствовало и то, что римское право было изложено на языке, который сохранила церковь и которым пользовались ученые и канцелярии Европы. На первом этапе рецепция выражалась в комментировании и преподавании римского права по Своду законов (Дигестам) императора Юстиниана в Болонской школе искусств. Школа имела общеевропейскую известность и была главным европейским университетом, где в начале XIII в. обучалось около 10 тыс. студентов. Главной задачей обучения ставилась задача выявить точный смысл римских законов. Доктринальность. В сложных случаях суды обращались на юридические факультеты, ученые которых высказывали свое мнение по тем или иным правовым вопросам. Только в XVIII в. в ряде стран государств Священной Римской империи появились запреты обращаться на юридические факультеты. Постепенно складывалось так называемое современное римское право. В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет активно действующий источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Значимость закона. В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности "обычного" закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике права романо-германской семьи. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный прецедент суда является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Своеобразно положение обычая в системе источников права романо-германской семьи. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки закона очень ограничена, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. Обычай здесь потерял характер самостоятельного источника права. Частное и публичное право. Структура права, начиная с традиций римского права, характеризуется делением права на частное и публичное, а также на отрасли и отдельные институты. Многие институты права, прежде всего частного, также покоятся на традициях Древнего Рима. Деление права на публичное и частное в настоящее время стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего средневековья, указанное деление было свойственно лишь романо-германскому праву. Принципиальное различие заключается прежде всего в том, что в романо-германской правовой системе по сравнению с англосаксонским правом процесс классификации права на публичное и частное носит "более глубокий и более четкий характер". Роль кодификации. Важным этапом формирования рассматриваемой правовой семьи послужила кодификация. В начале XIX в., во времена Наполеона, были приняты пять кодексов. Принятый в 1804 г. Гражданский кодекс Франции был назван Кодексом Наполеона и складывался из трех частей, повторяя фактически структуру институций (учебника) древнеримского юриста Гая (первая часть – о лицах; вторая – о вещах; третья – об обязательствах). Кодекс Наполеона был принят в Бельгии, Голландии, Люксембурге, Польше, Италии. Под сильным влиянием римского права находился и принятый в 1896 г. Немецкий гражданский кодекс. Среди правовых семей, где кодификации подверглись значительные правовые массивы, в романо-германском праве кодификация выделяется тем, что она:
Суть последней заключается в том, чтобы, в корне преобразуя право, установить новый правовой порядок, который воплощал бы в себе идеи построения единого национального государства. В учебной литературе называются и другие особенности романо-германской правовой семьи:
В рамках романо-германской правовой семьи выделяют несколько групп правовых систем: а) группу романского права (Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния); б) право латиноамериканских стран; в) каноническое или церковное право; г) группа германского права (ФРГ, Австрия, скандинавские страны, и др.) В качестве самостоятельной группы правовых систем в рамках романо-германской правовой семьи можно выделить славянские правовые системы (Югославии, Болгарии и т. д.). Современная правовая система России, при всех ее особенностях, более родственно именно романо-германской правовой семье. Славянская правовая семья Славянская правовая семья представляет собой видоизмененную континентальную правовую систему и включает в себя две правовые группы: российскую и западнославянскую. Причем одни авторы относят к российской группе право России и ее республик, другие включают в российскую группу также право Украины и Белоруссии. С известной долей условности к российской группе можно отнести право советских республик. Несмотря на процесс суверенизации, их право сохраняет черты, присущие российской правовой системе. В отношении западнославянской группы правовых систем существует две точки зрения. Одни ученые относят к западнославянской группе право Болгарии, Сербии, Черногории, другие дают более широкий перечень и включают в него наряду с перечисленными правовыми системами право Украины и Белоруссии. Особенности славянской правовой семьи. Данная правовая семья:
Англосаксонское правовая семья Англосаксонское право – это система права, основанная на приоритете исходных правовых принципов и судебной практики. Семья англосаксонского (общего) права возникла в Англии, впоследствии распространилась на бывшие доминионы и колонии Англии. Как единая система англосаксонское право стало складываться с момента захвата Англии Вильгельмом Завоевателем (1060 г.). Римское право не оказало влияния на эту систему, хотя римляне и правили Британией подряд пять веков. Англосаксонская правовая семья распространена в США, Канаде, Индии, Пакистане, Австралии, ряде стран Африки, Северной Ирландии, Новой Зеландии, а также в 36 государствах-членах Британского содружества. Особенности англосаксонской правовой семьи:
Судебный прецедент. Специфическим источником англосаксонских правовых систем является судебный прецедент. В качестве прецедентов выступают решения только высших судебных инстанций. В Англии это палата лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, судебный комитет Тайного совета, в США – Верховный суд США и верховные суды штатов. Прецедентом является не все решение, а сформулированное в нем принципиальное положение. Правило прецедента, действующее в этих системах, носит императивный характер и гласит: дело решать так, как аналогичное дело было решено раньше. Это правило распространяется не только на нижестоящие суды, но и на те суды, которые их ранее приняли (исключение сделано для палаты лордов). Обязательное значение имеют лишь опубликованные прецеденты. В США, в отличие от Англии, Верховный суд США и верховные суды штатов не связаны собственными прецедентами. Право делится: на право общее и право справедливости. Общее право сложилось исторически на основе обычаев и судебных решений (прецедентов). Большую роль в формировании общего права сыграли суды, которые с момента завоевания объединились в централизованную систему. В решении дел судами принимали участие присяжные из числа местных жителей, которые хорошо знали местные обычаи и традиции. На их основе и решались дела судами. В результате деятельности судов создавались прецеденты, на основе которых решались другие аналогичные дела. Право справедливости создается решениями короля, главы государства или его представителем. Право справедливости начинает складываться в XV в. в силу появления новых рыночных отношений, не нашедших отражения в прецедентах общего права. Субъекты этих отношений вынуждены были обращаться через лорд-канцлера к монарху с просьбой рассмотреть дело по совести и справедливости. Функцию рассмотрения таких дел брал на себя фактически лорд-канцлер, выступая в качестве судьи. Решениями лорд-канцлера создается новая система прецедентов. В результате исторически в сфере права справедливости оказались споры о недвижимости, отношения доверительной собственности, дела о торговых товариществах, банках, наследовании. К общему праву отнесены уголовные дела, договорное право, гражданско-правовая ответственность и др. Однако жесткой границы между ними нет. Особая структура права в Англии. В ней выделяют три части: общее право; право справедливости (решения дела королем, канцлером – "хранителем совести короля") в XIV–XV вв.; статутное право – писаное право парламентского происхождения в конце XVIII в. Законодательство (статутное право). Другим источником англо-саксонского права являются статуты (законы), принимаемые высшими законодательными органами. Соотношение статутов и прецедентов весьма своеобразно. Статут может отменить действующий прецедент, но закон реализуется в прецедентах, он не считается действующим, пока не обрастет прецедентами, т. е. пока на его основе не приняты судебные решения. Источником права являются также правовые обычаи, в особенности в Англии, где отсутствует писаная конституция. Многие вопросы парламентской процедуры, взаимоотношений высших государственных органов регулируются обычаями. Сами прецеденты, в частности в начальный период становления правовой системы, базировались на обычаях, на основе которых выносились решения судами. Системность. В общем праве нет резко выраженного деления права на отрасли права, поскольку суды могут рассматривать разные категории дел: публично- и частноправовые – гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Семья религиозного и традиционного права Семью религиозного права отличает:
К семье религиозного права относятся правовые системы таких мусульманских стран, как Иран, Ирак, Пакистан, Судан и др., а также индусское право общин Индии, Сингапура, Бирмы, Малайзии и др. Мусульманская правовая семья Мусульманское право – это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии – исламе. Мусульманская правовая система сложилась в Аравии в X в. Сейчас на нашей планете проживает свыше 800 млн мусульман. Примерно в 30 странах мира ислам признан государственной религией. Особенности мусульманского права:
Религиозная основа права – ислам. В большинстве арабских стран применение положений шариата закреплено в качестве конституционной нормы. Так, в ст. 2 Конституции Кувейта 1962 г., в ст. 3 Конституции Судана 1973 г. записано, что мусульманское право является "основным источником законодательства". Это конституционное положение реализуется во многих отраслях права, и прежде всего в области гражданского, брачно-семейного, наследственного, а в ряде стран и в области уголовного права. Источники права. Источниками права являются религиозные тесты. Они изложены в Коране, иджме, киясе. Коран (священная книга мусульман) состоит из 114 глав, или сур. Сунна – собрание около 2–3 тысяч преданий "хадисов", об указаниях и поступках Мухаммеда. Иджма – решения по правовым вопросам, принятые четырьмя калифами-сподвижниками Мухаммеда. Кияс – решения, выводы, заключения, сделанные мусульманскими юристами-богословами по аналогии с Кораном, сунной и иджмой. Наряду с письменным правом, шариатом ("путь следования"), в мусульманских странах действует и обычное право – адаты. Право юристов. Мусульманское право представляет собой яркий пример "права юристов". Оно было создано учеными-богословами. Юридическая наука, а не государство играет роль законодателя, мнение специалиста имеет нормативно-обязательное значение. При рассмотрении дела судьи никогда не обращаются к Корану или Сунне. Вместо этого он ссылается на правоведа, авторитет которого общепризнан. К чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Индусское право Индусское право – это религиозная правовая система, право общины, исповедующей индуизм в Индии и других странах Юго-Восточной Азии и Африки. В настоящее время индусское право распространяется на 300–350 млн индусов. Подавляющее большинство их проживает в республике Индия. Большая часть остальных индусов представлена национальными меньшинствами в Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки (Танзания, Уганда, Кения). Особенности индусской правовой системы:
Индусская система права – одна из древнейших в мире. Веды – сборники религиозных индийских песен, молитв, гимнов и предисловий, созданных в далекой древности, во II тысячелетии до н. э. и даже раньше, – содержат тексты, в которых отдельные строки можно истолковать как правила поведения. Правда, хотя индусы и считают веды божественным откровением и источником религии и права, их практическое влияние на духовную жизнь индусского общества было весьма незначительным. Основу индуизма составляет учение о перевоплощении душ и кастовом делении общества. Согласно этому учению, все хорошие и плохие поступки человека, совершаемые им на земле, создают основу его будущего существования, определяемую моральными качествами истекшей жизни. В отличие от христианства, иудаизма и мусульманства, которые обосновывают идею равенства всех перед Богом, индуизм исходит из идеи, что люди с момента рождения разделены на социальные иерархические группы (касты), каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей, особую мораль. Члены касты подчиняются своду правил, регулирующих их поведение в общении друг с другом и, что еще важнее, по отношению к членам других каст. Традиционно выделяются четыре большие группы: брахманы (первоначально священнослужители), кшатрия (воины), вайшья (торговцы) и шудра (слуги и ремесленники). Переход из одной касты в другую был невозможен, невзирая на служебные успехи, богатство и политическую власть. Каждая каста не должна быть запятнана контактами с некоторыми предметами, общением с представителями низших каст. Нарушение этих правил влекло за собой правовые последствия, признание в судебном порядке (например, признание в определенных случаях недействительным брака между членами разных каст, определение правового положения детей от таких браков и т. д.). На основе Конституции Индии 1950 г. к настоящему времени отменены все правила об ответственности за нарушение норм кастовой принадлежности. Но многие индусы, особенно в сельской местности, все еще придерживаются традиционных правил поведения. До сих пор редки среди них браки между членами разных каст, особенно если женщина принадлежит к более высокой касте. Не часто и вдовы вторично выходят замуж, хотя в 1956 г. было отменено правило индусского права, согласно которому такой брак признавался недействительным, а дети от него – незаконнорожденными. Семья традиционного права К семье традиционного права относятся правовые системы Мадагаскара, ряда стран Африки и Дальнего Востока. Особенности семьи традиционного права:
Исторические типы правовых систем Исторический тип права – это совокупность наиболее существенных признаков, свойственных правовым системам единой общественно-экономической формации. Правовые системы можно классифицировать по типам права, общественно-экономическим формациям: рабовладельческое, феодальное, буржуазное, социалистическое. Особенности рабовладельческого права:
Особенности феодального права:
В феодальный период зарождается государственное, административное и процессуальное право. Особенности буржуазного права (капиталистического):
Социалистический тип права Социалистическое право возникло в начале XX в. в России. Затем распространилось в странах Восточной Европы, Азии, Африке, Кубе. Вышло оно из романо-германской системы, близкой ей и сейчас. В настоящее время к семье социалистической правовой системы относятся Китай, Вьетнам, КНДР, Куба. Особенности социалистического права:
Социалистическое право теснейшим образом связано с государственной политикой, являясь ее аспектом. Оно обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных органов. Социалистической правовой системе присущи определенные достижения. К их числу можно отнести:
|