Лекция 1 Понятие гражданского процесса Гражданский процесс это следующая ступень знания материального закона
 Скачать 0.85 Mb.
|
|
часть процесса; а процесс – это совокупность процессуальных действий; т.е. представительство – это деятельность, осуществляемая одним лицом (представителем) от имени и в интересах другого лица (представляемым) в целях защиты и отстаивания его интересов в гражданском процессе. 4. Представительство – это институт гражданского процессуального права (гл. 5 ГПК) – совокупность норм, определяющих условия представительства и порядок (кто? Где? Когда? По какому поводу? С какими полномочиями?). Сравнение материального и процессуального представительства. Материальное представительство характеризуется тем, что: 1. У представителя и контрагента, перед которым он представительствует, не складывается и не возникает собственных прав и обязанностей друг к другу – все права и обязанности возникают у представляемого. 2. В материальном праве нет таких полномочий, которые не были бы отражены в доверенности. Вопрос подразумеваемых полномочий («из смысла доверенности вытекает…»), конечно, есть. Но в целом действует правило о том, что все полномочия производны от воли представляемого лица и должны быть прописаны в доверенности. 3. В одну единицу времени в одном и том же интересе всегда может действовать только одна дееспособность. И самому, и через представителя по одной сделке действовать нельзя в один и тот же момент времени. Сделку совершаешь либо лично, либо через представителя. 4. В основе договорного представительства в гражданском праве лежит волеизъявление представляемого лица и необходима его дееспособность. Но на деле Штукатурова мы выяснили, что лицо, недееспособное материально, может быть дееспособным процессуально и выдавать доверенность, хотя формально по Кодексу лицо, недееспособное материально, не может быть дееспособным процессуально, но тенденция уже была нами намечена (тенденция отрыва процессуальной дееспособности от материальной). Что происходит в процессе, чем характеризуется процессуальное представительство? Ст. 54 ГПК. Процессуальный представитель приобретает права и обязанности от имени и в интересах представляемого лица. Формулировка понятная, мы ранее увидели её в ГК. Фраза «от имени» в материальном праве означает, что у представителя и контрагента, которого он представляет, нет собственных отношений, все права и обязанности возникают у представляемого. Но когда законодатель экстраполирует эту формулировку на процесс, он словно говорит нам, что у представителя по отношению к суду (а представительствует представитель перед судом) нет собственных прав и обязанностей. Это возможно? Он же является субъектом процесса. Как он может не иметь собственных прав и обязанностей по отношению к суду? Представитель вступает в контакт с судом. Значит, представитель действует от собственного имени (во всяком случае, рядом со словами «от имени представляемого» следует поставить знак вопроса). Пример. Шварц представлял приятеля по земельному спору. Дело постоянно затягивалось под любыми предлогами, чему были причины: оппоненты перед каждым судебным заседанием проносили в совещательную комнату дары нашей земли: соленья и пр., для того, чтобы жертвенник горел. Вот и откладывалось заседание. В Ломоносов не наездишься. Шварц сказал клиенту: напиши, что просишь рассмотреть дело в своё отсутствие (т.к. позиция была уже заявлена, делать в суде по сути было нечего). Дело снова отложили, со следующей мотивировкой: не явился адвокат Шварц. Мол, была телеграмма от клиента с просьбой рассмотреть дело в его отсутствие, но телеграммы от Шварца не было. Раздаётся звонок из Президиума Горколлегии адвокатов, звонят Шварцу и говорят, чтобы он прибыл на решение вопроса о возбуждении в отношении него дисциплинарного производства. Шварц: а что случилось? Пожаловались из Ломоносовского суда. Мол, срывает заседание и без телеграммы не является. Если бы Шварц пришёл, то юридически бы это означало, что пришёл не Шварц, а его клиент. Шварц ссылался на то, что в законе написано «совершает действия от имени представляемого», и если клиент написал, что просит рассмотреть дело в его отсутствие, то это автоматически означает, что его представителя тоже на заседании не будет. В уголовном процессе защитник не совершает действия от имени подзащитного, там он совершает действия от собственного имени (не садится на скамью подсудимых за своего подзащитного). По сути защитник – это публично-правовая фигура, он служит не только своему клиенту, но и интересам правосудия; защитник не ассоциирован ни в коей мере с преступником. Апофеоз: он даже может апеллировать приговор, если подзащитный согласен с приговором. Но «от имени представляемого» означает, что представитель – не субъект процесса (что абсурдно), но означает это также и то, что Шварц был прав, когда не стал извещать суд о причинах своей неявки. Дискуссия закончилась тем, что в Ломоносовский суд была направлена телеграмма о том, что дисциплинарное производство в отношении Шварца решили не возбуждать, и ему была разъяснена обязанность извещать суд о факте и причинах своей неявки, ибо адвокат действует, конечно же, от собственного имени. Итак, представитель действует от собственного имени как субъект собственных отношений с судом, обязан в рамках этих отношений извещать суд о причинах своей неявки, извещать о том, что отношения с клиентом, например, расторгнуты и он по этой причине не приедет, и вообще быть субъектом самостоятельной правовой коммуникации с судом в рамках собственных процессуальных отношений. Т.е., согласиться с положением закона о том, что представитель действует от имени представляемого, невозможно – он действует в процессе от собственного имени. Клиент и его процессуальное поведение и представитель и его процессуальное поведение – вещи взаимосвязанные, но до определённых пределов. Представитель, повторим – это субъект собственных правоотношений с судом. Законодатель ошибся, когда экстраполировал на определение процессуального представительства определение материального представительства. Рядом со словами «от имени представляемого» напишем: грубая ошибка. От собственного имени! Проследим это на примере технологического вопроса. Представитель может задать представляемому вопрос. Задаётся он через суд и обязанность отвечать будет по отношению к суду, а не по отношению к представителю. Когда представитель задаёт вопрос, он реализует право задать вопрос, которому противостоит обязанность суда рассмотреть вопрос и либо одобрить его, либо отвести (если вопрос, например, не имеет отношения к делу). Если представитель задаёт вопрос своему же клиенту от имени своего клиента, то задаёт клиент вопрос самому себе, а это абсурдно. За тезисом о том, что у представителя собственные процессуальные отношения с судом, стоит более принципиальная проблема: может ли представитель занимать позицию, противоположную позиции представляемого? Обязан ли представитель всегда безоговорочно поддерживать представляемого? Существует ли у представителя степень процессуальной свободы, независимости? И конечно, если существует независимость, то она должна быть опосредована правовыми формами – возможностью совершать процессуальные действия от своего имени. Пример. Представитель заявляет в суде ходатайство об истребовании из диспансера справки о том, что его клиент является сумасшедшим. Ст. 166 ГПК – перед разрешением такого ходатайства (как и любого другого) будет нужно проводить опрос мнений (обсуждение ходатайства участниками процесса). Если представитель заявил ходатайство, надо спросить мнение представляемого? В 100 случаях из 100 ходатайство, заявленное представителем, будет обсуждаться с учётом мнения представляемого клиента. Представитель реализует функцию оказания профессиональной юридической помощи. Представляемый, как и все сумасшедшие, утверждает, что он абсолютно здоров. Должны ли мы сказать цивилистически, что мнение представителя нейтрализовано мнением его представляемого? Ничего подобного. Ходатайство может быть удовлетворено вопреки позиции самого представляемого. Должен ли и может ли профессионал быть заложником дилетанта (представитель – заложником своего клиента)? Представитель как профессионал знает, что сейчас в деле будет справка из ПНД и дело будет выиграно, т.к. это одно из решающих доказательств по делу (Шварц: в любом гражданском деле есть 2 решающих доказательства – справка из ПНД о том, что лицо сумасшедшее и справка из женской консультации о мнимой беременности). А представляемый принципиально хочет, чтобы его считали нормальным. Можно ли связать представителя в реализации профессиональной функции позицией представляемого, дилетанта, его клиента? В уголовном процессе так вопрос и не стоит – действует принцип «не навреди». А в гражданском процессе? «От имени»? Если клиент дезавуировал заявление представителя, то ходатайство аннулировано? Нет. Пример. Шварц представляет проектный институт, который был ответчиком по иску о восстановлении на работе. Судилась гражданка. Так случилось, что она 25 дней не ходила на работу. Это 1994 год, кризис неплатежей, все заводы стоят и не работают, все переведены на подножный корм. Нет смысла ходить на работу. Она написала: коллега по отделу ударила её по лицу, сбила её с ног, и администрация, таким образом, не обеспечила ей безопасных условий труда, и поэтому она не ходила на работу (объяснительная о причинах неявки). Администрация её с радостью уволила, с такой-то объяснительной. Наконец, в 18:00 судья говорит: всё, перерыв до 9 часов утра завтрашнего дня, будут прения и вынесение решения. 22 апреля 1994 года. Встречаются на пл. Восстания перед Дзержинским судом. Пока суд не открыт, с ними в толпе стоят народные заседатели и разговаривают о погоде и о дороговизне (как обычные советские граждане). Судебное заседание открывается (вернее, продолжается после перерыва – по тексту закона). Истица (крыша у неё окончательно поехала) встаёт и говорит: я ничего такого не хочу сказать! Но я и не могу молчать! Перед началом заседания народный заседатель разговаривал с руководителем лаборатории, из которой я была уволена! Судья: Вы что, истица, заявляете отвод составу суда? Принцип непосредственности: если будет заявлен отвод составу суда, то дело начнётся заново. Дело и так уже слушалось 2,5 года. Все знают, что через 10 минут она выиграет. Но если она заявит отвод составу суда… то кранты. Адвокат (он был по назначению, и в упор её не видел) сказал, не глядя на неё: нет, не заявляет. Теперь представим: она встала и заявила отвод. Отвод был бы поставлен на обсуждение участников процесса. Надо ли было спросить мнение её представителя? Исходя из текста закона, не надо, раз уж она сама совершила процессуальное действие. Совершенно понятно, что его мнение, вопреки тексту закона, было бы испрошено. Безусловно, адвокат бы не стал поддерживать этот безумный порыв к отводу. Она в принципе не осознавала своих подлинных интересов, а адвокат осознавал. Представителю зачастую необходимо войти в противоречие со своим представляемым ради него же самого. Мораль: может ли представитель занимать позицию, противоречащую позиции заявителя? Да, конечно, в противном случае реализация функции оказания юридической профессиональной квалифицированной помощи станет невозможной, потому что тогда профессионал станет заложником дилетанта, а этого быть не должно. Есть ситуации, когда представитель должен пойти наперекор представляемому в его интересе. Представительство в процессе – это не просто восполнение физической невозможности прийти в суд, это реализация профессиональных задач. И в этой части представитель обладает необходимой самостоятельностью. Это доказывает то, что представитель имеет собственный независимый процессуальный статус. Обозначенный нами статус представителя нуждается в уточнении, тезис не абсолютен. Ст. 54 ГПК, вернёмся к ней. Имеют место 2 вида полномочий представителя: 1. Общие. Состоят в том, что они принадлежат представителю в силу самого факта назначения его представителем. Более того, ограничить представителя в общих полномочиях нельзя. 2. Специальные. Принадлежат представителю только в силу доверенности. В материальном праве нет полномочий, которых нет в доверенности (если только не обсуждать вопрос подразумеваемых полномочий), в отличие от процессуального представительства, там достаточно написать «доверяю быть представителем, со всеми правами, предоставленными законом истцу/ответчику/третьему лицу». Это общие полномочия. Это и есть формальная диспозитивность в процессе – господство сторон над внешним ходом процесса – ст. 35 ГПК. Эти права (ст. 35) принадлежат представителю в силу закона (отсылка ст. 54) – среди них: знакомиться с материалами дела, делать копии, заявлять ходатайства, задавать вопросы и так далее. Специальные полномочия (ст. 54), главным образом, распорядительные (предъявление иска, отказ от иска, признание иска, мировое соглашение, уменьшение исковых требований, обжалование судебного акта и др.). Обжалование судебного акта – только здесь ст. 35 расходится со ст. 54 (в ст. 35 – это общее полномочие представителя, в ст. 54 – специальное; моё: приоритет, конечно, за ст. 54, никакой коллизии тут нет). Распорядительные полномочия должны быть выражены в доверенности. Общие выражать необязательно. В общих полномочиях представителя нельзя ограничить. Объем полномочий диктует функция – оказание профессиональной помощи – минимум их определён законом. И нельзя написать: «со всеми правами, предоставленными законом, кроме права задавать вопросы». Это принципиальное отличие процессуального от материального представительства. Вспомним уголовный процесс: «защитник вправе…». И подзащитный не может ограничить в доверенности (договоре) права, которые предоставлены законом. Возвращаясь к вопросу о независимости – конечно, представитель независим именно в области общих полномочий. Заявлен отвод и представитель вправе настаивать. Т.е, в области формальной диспозитивности представитель автономен от клиента. При реализации общих полномочий позиции представителя и представляемого могут расходиться. Специальные полномочия выражены в доверенности, которая превращает представителя в слугу (т.к. эти полномочия вытекают из доверенности, а не из закона) представляемого. При реализации специальных полномочий, если клиент против, то приоритет имеет воля клиента (слуга не пойдёт против господина). Адвокат говорит: отказываюсь от иска. Истец говорит: не поддерживаю. И тут приоритет будет у клиента, мы будем слушать истца, а не его представителя. То есть, специальные полномочия функцией не охватываются (функция защиты и представительства интересов будет реализована и без позиции представителя, и вопреки ей). «Какая разница, что за тема сегодняшней лекции? Речь в конечном итоге всё равно идёт о деньгах». Специальных полномочий нет, если их нет в доверенности. В этой части мы обнаружили принципиальное расхождение между процессуальным и материальным представительством (в том смысле, что в материальном все полномочия закреплены в доверенности, а в процессуальном есть полномочия, которые закреплены в законе, которые нельзя отнять у представителя). Тут мы подошли к вопросу об оформлении полномочий представителя. Собственно говоря, этому вопросу посвящена ст. 53 ГПК. Доверенность должна быть оформлена в порядке, установленном законом. Отсылочный характер правила. О каком законе идёт речь? О ГК? Нет, он здесь не при чём. Далее. Либо в нотариальном порядке, либо в организации, где лицо учится, проходит лечение, службу, содержится под стражей и пр. Это всё понятно. Адвокат предоставляет ордер, выданный адвокатским образованием. Также – устно, в зале суда можно (но надо занести в протокол). Ч. 6 ст. 53 ГПК. Устное или письменное заявление в зале суда. Письменное заявление – доверенность? Нет, пусть и имеет письменную форму. Разница в том, что доверенность выдаётся вне суда. А заявление в суде – письменное или устное – есть выражение воли на наделение полномочиями перед лицом суда. Ч. 6 ст. 53 ГПК радикально облегчает допуск представителя в процесс. Для этого, строго говоря, ничего и не нужно – просто приди в заседание и скажи: прошу допустить Сидорова к процессу. Адвокат предъявляет ордер. Ст. 53 ГПК – что это за доверенности? В частности, каков срок действия доверенности на ведение дела, ибо в ГПК срока никакого не установлено. И какой вообще может быть доверенность на судебное представительство? Имеется в виду, что есть генеральные и специальные доверенности (иногда разовые). Судебная доверенность – генеральная, специальная? Какой срок? В практической действительности Шварц говорит клиенту: идите к нотариусу, вот мои паспортные данные. Скажите «дайте судебную доверенность», это у них там типовая форма. И это будет генеральная доверенность. «Представлять в судах РФ со всеми правами…», в том числе нотариусы туда и специальные полномочия закатают (получение денег и пр.). И напишут: срок доверенности – 3 года. Комментарий к ГПК, учебники: тотально 53 статья ГПК интерпретируется в свете ст. 186 ГК – а это доверенность, выдаваемая по гражданскому материальному закону. Нотариус и пишет «3 года срок» - это следует из ГК. А если срок не указан, то год. Применим ли ГК к этим (судебным) доверенностям? Ст. 37 ГПК. В ней мы читаем: гражданская процессуальная дееспособность – это способность своими действиями приобретать, осуществлять гражданские процессуальные права и обязанности и выбирать себе представителя – это самостоятельный элемент процессуальной дееспособности. Другими словами, выдача доверенности процессуальному представителю – это сделка по процессуальному закону, реализация процессуальной дееспособности, а не материальной. В силу одного этого обстоятельства ГК здесь не при чём. ГК не при чём и в силу ряда других причин. Например, посмотрим на срок. Можно сказать: товарищ Шварц, ведите, пожалуйста, моё дело полгода! Оно будет идти 5 лет, но Вам полномочие только на полгода. В здравом уме и памяти такое не скажешь. Традиционно представителя нанимают на период, пока идёт дело. Как можно дать вести дело на срок? В практике Шварца было дело, которое шло 13 лет, он начал его студентом 4 курса и закончил кандидатом наук. 4 раза выдавалась доверенность, потому что по нашей практике доверенность определяется гражданским законодательством – но это абсурд. В ГПК нет пробела по поводу срока доверенности, это – квалифицированное молчание законодателя. У процессуальной доверенности и не может быть срока – полномочие даётся на период ведения дела. Ограничивается срок и прекращается представительство только целью – защита прав и интересов представляемого в конкретном деле. Пока эта цель не достигнута, нет и прекращения отношений представительства. А срок здесь не при чём. Это нонсенс – наделить судебного представителя доверенностью на какой-то определённый срок. Материального представителя – пожалуйста. Процессуального – нет. Полномочие адвоката удостоверяется ордером (косвенное подтверждение точки зрения Шварца). Положение об ордере в другой плоскости вообще критикуется потому, что ордер выдаёт адвокатское образование на основании заключённого соглашения. Этот ордер исходит не от доверителя, а от адвокатского образования. В ордере воли представляемого лица нет. Отметим, что адвокатский ордер приходит к нам из уголовного процесса, где, разумеется, подзащитный доверенность не выдаёт (1. Защитник действует от собственного имени в полной мере, абсолютно. 2. Очень часто договор с защитником заключают родственники). Сама самостоятельность защитника уже предопределяет, что он приносит ордер, а не доверенность. Это справедливо и в гражданском процессе: если у представителя есть общие полномочия, то факт наделения общими полномочиями доверенности не требует. Так что критика ордера также несостоятельна. Доверенность нужна для того, чтобы наделить теми полномочиями, которые осуществляются «от имени». Дело в том, что когда мы увидим адвокатский ордер, то поймём – там нет никакого срока. И не может его быть! Адвокат имеет полномочие до тех пор, пока идёт дело. В ГПК нет пробела по поводу срока, вопреки всем этим дурацким учебникам и комментариям. Всё сказанное справедливо для специальной доверенности (идёт дело – действует доверенность). А как быть с генеральной доверенностью? Получил доверенность по неизвестно каким делам в неизвестно каких судах, неизвестно когда? Нет. Генеральная доверенность требует срока. Но и здесь нет никакого пробела в ГПК, потому, что генеральных судебных доверенностей не бывает потому (в жизни бывают, а по закону нет), что не бывает такого полномочия – вести дела в неизвестно каком суде, неизвестно против кого, неизвестно какое дело и так далее. Такого полномочия не бывает. Из гражданского материального закона все знают, что различаются внутренние и внешние отношения представительства. Внутренние опосредуется гражданско-правовым договором. У гражданско-правового договора есть предмет. В Законе об адвокатуре есть статья, регламентирующая договор (соглашение) об оказании юридических услуг. По своим корням этот договор остаётся гражданско-правовым. Должен ли у этого договора быть предмет? «Вести мои дела неизвестно где, неизвестно какие, неизвестно в каких судах» - с такой формулировкой предмет согласован? Скорее нет, и такой договор будет признан незаключённым по мотиву отсутствия согласования предмета. Обязанность вести неизвестно какие дела принять на себя нельзя. Да и нормальный адвокат как профессионал никогда не примет на себя ведение неизвестно какого дела. Во-первых, это угроза конфликта интересов – никогда не знаешь, против кого будет твой следующий спор. Шварц (шутка): служение закону не знает конфликта интересов. Во-вторых, как правило, адвокаты более-менее специализируются (специалист по патентным спорам не пойдёт в наследственный спор). Поэтому генеральная доверенность невозможна. Под этой доверенностью есть определённый предмет деятельности адвоката, т.к. это договор, и он должен быть согласован. Генеральная доверенность в принципе противоречит природе процессуального представителя. Специальная доверенность срока не имеет по перечисленным выше причинам. Генеральную же доверенность придётся ограничивать сроком по определению; но в том-то и дело, что генеральной вообще быть не может! Также если допустить существование генеральной судебной доверенности, встаёт огромная проблема определения финансовых условий генерального представительства. Но для того, чтобы «развалить» право на существование генеральной доверенности, достаточно просто указать на то, что в ней во всех случаях не будет согласован предмет и поэтому она абсурдна. Конечно, это правило имеет определённые исключения, которые связаны с основаниями возникновения судебного представительства. |