Національна юридична академія україниімені ярослава мудрогоміжнародне приватне право
 Скачать 5.93 Mb.
|
|
§ 3. Внутрішнє законодавство держав Сучасний досвід правової регламентації відносин у сфері МПП свідчить про наявність двох основних підходів до розв’язання про- блеми регулювання приватних міжнародних відносин на рівні національних законодавств. Для першого з них характерне закріплення норм МПП у численних галузевих законах (зазвичай шляхом включен- ня цих норм до окремої глави чи розділу цивільного або іншого від- повідного кодексу певної держави) та підзаконних актах внутрішнього права. Специфіка другого підходу полягає в прийнятті державою спеціальних кодифікаційних законодавчих актів з питань МПП. 31 Розділ ІІ. Джерела (форми) міжнародного приватного права У Білорусі, Російській Федерації, Франції, Японії та деяких інших державах приватні міжнародні відносини регулюються на основі «цивілістичної» концепції, зміст якої полягає у створенні норм, закріплених у цивільних, цивільних процесуальних, сімейних, трудо- вих, торговельних кодексах, а також в інших галузевих і комплексних нормативних актах. В Італії, Польщі, Румунії, Естонії та деяких інших державах зако- нодавець обрав іншу форму закріплення норм МПП — прийняття спеціального кодифікаційного законодавчого акта (кодексу, указу, ор- донансу) у відповідному внутрішньому законодавстві. Цим самим шляхом пішла й Україна. В Україні існує єдиний кодифікаційний акт у галузі міжнародного приватного права — це Закон України «Про міжнародне приватне право», що був прийнятий 23 червня 2005 р. і набув чинності з 1 ве- ресня 2005 р. Прийняття цього Закону дало змогу розв’язати низку проблем правового характеру, особливо в частині впорядкування колізійного регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом, адже до його прийняття норми, що регулюють ці відносини, було «розкидано» по великій кількості законів і підзаконних норматив- них актів, а деякі групи суспільних відносин у цій царині взагалі не було врегульовано. Крім того, відсутність в українському законодавстві протягом певного часу єдиного кодифікаційного документа, що регла- ментував би основні питання у сфері МПП, збільшувала проблему виникнення колізій правових норм на рівні національного законодав- ства та призводила до дублювання цих норм у різних законодавчих актах, породжуючи «зіткнення» між ними. Така ситуація негативно впливала на ефективність правозастосовної діяльності у сфері між- народного приватного права. Закон «Про міжнародне приватне право» складається зі вступу, чотирнадцяти розділів (включаючи прикінцеві положення), що охо- плюють в узагальненому вигляді такі питання: загальні поняття (визначення термінів, кваліфікації, встановлен- 1) ня змісту норм іноземного права, зворотного відсилання, особистого статуту суб’єктів МПП та ін.); визначення права, що застосовується в тій чи іншій сфері від- 2) носин (цивільних, сімейних, трудових тощо), ускладнених іноземним елементом; питання міжнародного цивільного процесу (ком 3) петенція судів, процесуальні права іноземних фізичних та юридичних осіб, визнання 32 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА і виконання рішень іноземних судів та інші). У цілому зміст цього нормативно-правового акта свідчить про те, що зазначений Закон на даний час являє собою основне джерело колізійного регулювання відносин МПП в Україні. Правова регламентація приватних міжнародних відносин від- бувається в українському законодавстві та в інших законах і підзаконних нормативно-правових актах. Так, окремі норми містяться в Конституції України 1 . Наприклад, у ст. 25 зазначено, що Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами, а в ст. 26 — що іноземці та особи без громадянства користуються тими самими правами і свободами, як і громадяни України. Інші нормативні акти внутрішнього законодавства, що містять норми міжнародного приватного права, можна поділити на дві такі основні групи. 1. Нормативні акти, повністю присвячені регулюванню відносин з іноземним елементом, наприклад: а) закони України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р. 2 , «Про правовий статус іноземців та осіб без громадян- ства» від 4 лютого 1994 р. 3 , «Про біженців» від 21 червня 2001 р. 4 , «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р. 5 , «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р. 6 та ін.; б) підзаконні нормативні акти: Консульський статут України 7 , за- тверджений Указом Президента України від 2 квітня 1994 р.; Правила в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію 8 , затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 р. та ін. 2. Нормативні акти, в яких тільки окремі розділи або статті при- значено для регулювання відносин з «іноземним елементом», напри- клад: Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 1 Відом. Верхов. Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141. 2 Там само. – 1991. – № 29. – Ст. 377. 3 Там само. – 1994. – № 23. – Ст. 161. 4 Там само. – 2001. – № 47. – Ст. 250. 5 Там само. –1994. – № 25. – Ст. 198. 6 Там само.–1996. – № 19. – Ст. 80. 7 Офіц. сайт Верхов. Ради України [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http:// zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=127%2F94 8 Офіц. сайт Верхов. Ради України [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http:// zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=1074-95-%EF 33 Розділ ІІ. Джерела (форми) міжнародного приватного права 2000 р. 1 (статті 22, 24, 25), Закон України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 р. 2 , Кодекс законів про працю України (статті 8, 8 1 , 9), Сімейний кодекс України (розділ VІ «Особливості усиновлення за участю іноземців та осіб без громадянства» 3 ; Кодекс торгового море- плавства України (статті 5, 6 — застосування іноземного законодавства, ст. 14 — колізійні норми) 4 Законодавчі акти, що містять норми МПП, у сучасному світі прий- маються й застосовуються і в правових системах тих держав, де пере- вага надається прецедентному регулюванню (Велика Британія). § 4. Правові звичаї Одним із джерел як міжнародного публічного, так і міжнародного приватного права є звичай. Під звичаєм слід розуміти правила поведінки певних суб’єктів відносин, що склалися здавна, є загальними і систе- матично застосовними. Звичаї як джерела права визнаються майже всіма правовими системами світу. Залежно від сфери дії звичаї можна класифікувати на: а) звичаї у сфері міжнародного публічного права та б) звичаї у сфері МПП.У сфері МПП звичаї поділяють на: а) міжнародні торговельні звичаї (включаючи звичаї міжнародного торгового море- плавства) та б) звичаї ділового обороту. Звичаї можуть бути між- народними та внутрішньодержавними. Питання щодо визнання правового звичаю джерелом МПП ви- рішується на рівні національної правової системи. Як правило, той чи інший звичай стає джерелом національного права за умови, коли він визнається державою, тобто санкціонується нею. У цьому разі він набуває ознак правового звичаю, або звичаю, застосування якого санкціоноване нормами права. За українським законодавством міжнародний звичай може бути застосовний лише у разі його «визнання в Україні» (ч. 1 ст. 4 Закону України «Про міжнародне приватне право». Таке визнання відбувається в ГПК України (ч. 5 ст. 4) 5 — у разі відсутності законодав- ства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб’єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати 1 Відом. Верхов. Ради України. – 2001. – № 5–6. – Ст. 30. 2 Там само. – № 13. – Ст. 65. 3 Там само. – 2002. – № 21–22. – Ст. 135. 4 Там само. – 1995 .– № 47–52. – Ст. 349. 5 Там само. – 1992. – № 6. – Ст. 56. 34 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА міжнародні торгові звичаї; Законі Україні «Про міжнародний комерційний арбітраж» (ч. 4 ст. 28) — в усіх випадках третейський суд приймає рішення згідно з умовами угоди і з урахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди; Кодексі торгового мореплавства України (ст. 6) — сторони при укладенні договору можуть використовувати звичаї торгового мореплавства, якщо це не суперечить законодавству України. Формою визнання нашою державою міжнародних звичаїв є й укази Президента України від 4 жовтня 1994 р. № 567 щодо обов’язковості застосування Правил «Інкотермс» (у редакції 2000 р.) та від 4 жовтня 1996 р. № 566 стосовно обов’язковості застосування Уніфікованих пра- вил і звичаїв щодо документарних акредитивів (у редакції 1995 р.) та Уніфікованих правил по інкасо (у редакції 1993 р.). Міжнародні торговельні звичаї та звичаї міжнародного ділового обо- роту відіграють суттєву роль у зовнішньоекономічних відносинах, тому багато міжнародних організацій узагальнюють ці звичаї та публікують результати цих узагальнень. Зокрема, Правила «Інкотермс», Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів та Уніфіковані правила по інкасо розроблено МТП (Міжнародною торговельною палатою), що знаходиться в Парижі. УНІДРУА (Міжнародним інститутом з уніфікації приватного права) розроблено Принципи міжнародних комерційних договорів, які теж належать до звичаїв. Міжнародний звичай визначається джерелом міжнародного цивільного процесу й у практиці міжнародних комерційних арбітражів (Типовий Регламент ЮНСІТРАЛ). Міжнародні звичаї не можуть застосовуватися, якщо вони супере- чать обов’язковим для учасників приватних правовідносин положенням законодавчих актів або умовам зовнішньоекономічних договорів (контрактів). § 5. судова та арбітражна практика. Доктрина Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовній, інтерпретаційній та правотворчій діяльності судів і арбітражів та втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи неповне закріплення колізійних норм у законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини. 35 Розділ ІІ. Джерела (форми) міжнародного приватного права Особливу увагу вивченню і використанню судової та арбітражної практики в правозастосовній діяльності приділено в країнах з англо- саксонською системою права, де основним джерелом права є судовий прецедент 1 Під арбітражною практикою в міжнародному приватному праві розуміють практику третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу. В Україні, як відомо, рішення окремих судів не використовуються як прецеденти, і тому тільки судові прецеденти зарубіжних країн, що визнають прецедентне право, можуть розглядатися як джерело права за умови наявності у вітчизняному законодавстві колізійної норми, що відіслала до права тієї держави, в якій відповідні відносини за участю іноземного елемента врегульовань саме за допомогою судового пре- цеденту. Як міжнародні можна розглядати прецеденти, винесені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром з урегулювання ін- вестиційних спорів, Європейським судом з прав людини). В Україні судова і арбітражна практика офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом права, однак її вплив на розвиток МПП, тлумачення його норм є безспірним. Особливе значення мають поста- нови пленумів Верховного Суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз’яснюють чинне законодавство. Дослідники зазначають, що в німецькій системі судових рішень визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, у по- становах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, однак на відміну від англійської системи відсутня обов’язкова сила прецеденту, тобто його правотворча роль, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Правотворча роль судової прак- тики й те, що прецедент є джерелом права, визнаються також в Іспанії, Швейцарії. У літературі небезпідставно висловлюється думка, згідно з якою сучасна українська правова система як система перехідного періоду тяжіє до романо-германської правової сім’ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до європейської інтеграції дозволяє прогнозувати приєднання 1 Прецедент (від лат. precedens) – той, що йде попереду. Випадок, який мав місце раніше і слугує прикладом чи виправданням для наступних випадків подібного роду. Судовий прецедент – це конкретне судове рішення. Ті норми права, які за своїм походженням є нормами, встановленими судовим рішенням, належать до прецедентного права (case law). 36 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА саме до цієї правової сім’ї як повноправного члена після завершення політико-правових реформ 1 . Аргументом же на користь визнання в Україні судової практики як джерела права може бути наявність у національному законодавстві України таких загальновизнаних у ба- гатьох правових системах джерелами права правових інститутів, як аналогія права та аналогія закону, котрі в західній правовій доктрині розглядаються як різновиди прецедентного регулювання. Що стосується правових доктрин, то їх слід визнати витоками формування права — його джерелами. Доктринальні джерела — це оприлюднені праці правників, що отримали загальне визнання. Деякі правові системи допускають можливість при обґрунтуванні своєї по- зиції в суді посилатися не тільки на норми закону, а й на думку відомих учених-правників. У літературі зазначається, що доктрина тривалий час відігравала суттєву роль у тлумаченні і застосуванні норм міжнародного приват- ного права — внаслідок нерозвиненості правового регулювання в цій галузі судові органи при розгляді конкретних справ часто зверталися до її положень 2 Отже, обґрунтованою вважається практика, яка існує в правових системах країн загального права, де в суді можна посилатися не тільки на норми закону, а й на праці відомих учених-правників. Останні роз- глядаються як визнані джерела права, якщо на них зроблено посилан- ня у декількох судових рішеннях. Частіше за все це приватні кодифіка- ції прецедентного права. Разом із тим правова доктрина офіційно не визнається в Україні ні правовою формою, ні джерелом міжнародного приватного права. § 6. Концепція lex mercatoria Одним з дискусійних питань у МПП є концепція lex mercatoria. У сучасній доктрині МПП вважається, що ця концепція є наслідком процесів глобалізації, котрі відбуваються у світовій економіці. Концепція lex mercatoria є найбільш суперечливою із сучасних кон- цепцій у правових доктринах країн світу. Чому? По-перше, термін lex 1 Погребняк, С. Вплив судової практики на юридичні акти в романо-германській пра- вовій сім’ї [Текст] / С. Погребняк // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2003. – № 4. – С. 92. 2 Кибенко, Е. Р. Международное частное право [Текст] / Е. Р. Кибенко. – Харьков, 2003. – С. 28. 37 Розділ ІІ. Джерела (форми) міжнародного приватного права mercatoria (букв. «торгове право») не є загальновживаним і загально- визнаним у правових доктринах країн світу; по-друге, юридичний зміст цієї концепції остаточно не визначено. Засновником сучасної концепції lex mercatoria вважається Б. Гольд- ман, на думку якого lex mercatoria — це частина міжнародного права, що походить від комерційних узвичаєнь суб’єктів підприємницької діяльності та правозастосовних установ і являє собою сукупність за- гальних принципів та традиційних норм, що існують незалежно або розроблені в рамках міжнародної торгівлі без прив’язки до будь-якої конкретної національної правової системи. Головною правовою проблемою відносно цієї концепції є питання щодо можливості визнання lex mercatoria автономною системою пра- ва (поряд з міжнародним і внутрішньодержавним правом). У деяких національних правових системах наголошується на можливості сприй- няття такої позиції, на підтримання автономності lex mercatoria ви- суваються такі аргументи: 1) lex mercatoria є реальною правовою дійсністю; 2) lex mercatoria є реальною альтернативою (поряд з міжнародним і національним правом) при обранні сторонами дого- вору застосовного права; 3) національне право в одних країнах може виявитися недосконалим і не здатним врегулювати відносини між сторонами), а в інших lex mercatoria не визнається таким з наступною аргументацією: а) lex mercatoria не містить повною мірою всіх не- обхідних норм, які були б здатні сформуватися в самостійну систему поряд з національним правом; б) lex mercatoria застосовується тільки в окремих сферах підприємницької діяльності, де вже сформовано усталені торгові звичаї та узвичаєння (насамперед у сфері міжнародної купівлі-продажу); в) зміст lex mercatoria є суперечливим, що призво- дить до неможливості належної класифікації джерел правового регу- лювання та їх ієрархії. Узагальнюючи численні наукові підходи до цієї концепції, слід констатувати, що джерелами lex mercatoria можна вважати: 1) торгові звичаї; 2) загальні принципи права, стандартні умови; 3) типові контракти, модельні контракти; 4) міжнародну арбітражну практику; 5) комерційну практику у сфері міжнародної торгівлі; 6) уніфіковані акти (наприклад, Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 р.); 38 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА 7) рекомендаційні документи міжнародних організацій (резолюції, рекомендації і кодекси поведінки, прийняті міжнародними організація- ми, включаючи ЮНСІТРАЛ; 8) теоретичні праці вчених-правників. Однак така класифікація є досить умовною і пов’язана з найбільш відомими підходами щодо доктринальних позицій стосовно lex mercatoria в кожній конкретній правовій системі. У цілому в сучасних правових доктринах країн світу та судовій (арбітражній) практиці поширеною є точка зору про визнання lex mercatoria правовою дійсністю. Норми lex mercatoria (торгові звичаї, загальні принципи права та ін.) є відносно незалежними від на- ціональних правопорядків держав. Проте говорити про lex mercatoria як про автономний правопорядок, що сформувався та здатний повністю замінити національні правопорядки в частині правового регулювання відносин у сфері міжнародної торгівлі, передчасно. |