Національна юридична академія україниімені ярослава мудрогоміжнародне приватне право
Скачать 5.93 Mb.
|
§ 1. Фізичні особи в міжнародному приватному праві 1.1. Загальні засади правового статусу фізичних осіб як суб’єктів міжнародного приватного права Серед суб’єктів МПП значне місце посідають фізичні особи — громадяни та іноземці. У доктрині, законодавстві та практиці поняття «іноземець» об’єднує власне іноземних громадян (підданих), осіб без громадянства (апатридів), осіб з кількома громадянствами (біпатридів) та ін.У сучасних умовах до кола осіб, відносно яких діють норми МПП, з урахуванням особливостей їх правового становища належать також біженці, особи, яким надано політичний притулок, тощо. Норми МПП регулюють цивільні, сімейні, трудові, процесуальні права фізичних осіб, отож, ці особи наділяються певним правовим статусом у між- народних приватноправових відносинах. У загальному розумінні правовий статус суб’єкта — це система визнаних і закріплених державою у законодавчому порядку прав та обов’язків даного суб’єкта. Правовий статус фізичних осіб як суб’єктів МПП — це сукупність усіх прав, свобод та обов’язків, що належать їм. Особливість правового статусу фізичної особи в МПП полягає у тому, що, перебуваючи в іншій державі, вона підпорядковується одночасно двом правопорядкам: своєму вітчизняному (закону грома- дянства (lex patriae) чи закону постійного місця проживання (lex domicilii), оскільки зберігає правовий зв’язок з державою свого грома- дянства чи постійного місця проживання, правовий статус громадяни- на своєї держави, користується її захистом, підкоряється її законам та правопорядку держави перебування (тієї держави, на території якої фізична особа перебуває у конкретний момент). Основоположне значення для визначення правового становища фізичних осіб мають загальновизнані принципи і норми міжнарод- 75 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права ного права стосовно прав та обов’язків людини, що містяться у Загальній декларації прав людини 1948 р., Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 р., Міжнародному пакті про економічні, соціальні та культурні права 1966 р. та ін. (напри- клад, заборона дискримінації за ознаками раси, національності, статі тощо). Статус фізичних осіб у МПП визначається також між- народними угодами, наприклад, Конвенцією про правовий статус біженців від 28 липня 1951 р., Конвенцією про правовий статус осіб без громадянства від 28 вересня 1954 р., іншими міжнародними угодами, що визначають права та обов’язки фізичних осіб у кон- кретних правовідносинах. Проте, як свідчить історія розвитку людства, правовий статус іноземців визнавався не завжди. У римському праві іноземці не ви- знавалися суб’єктами права; іноземець був ворогом (hostis), що пере- бував поза охороною закону. Лише з 212 р. їм було надано статус jus gentium. За часів феодалізму правове становище іноземців характе- ризувалося повною незабезпеченістю прав, фактичним безправ’ям. Французька революція XVIII ст. викликала зміни у становищі іноземців, проголосивши принципову рівність усіх перед законом та зрівнявши іноземців у правах з власними громадянами. У XIX ст. розвиток міжнародної торгівлі, економічних та культурних зв’язків спонукав до суттєвого зміцнення прав іноземців, надання їм цивільної правоздатності без укладення спеціальних міжнародних угод. Обме- ження прав іноземців набули характеру спеціальних законів, винятків із загальних засад надання іноземцям національного режиму. Осо- бливого значення у спеціальному законодавстві про статус іноземців набули реторсії. Так, у ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» 1 передбачено, що у разі застосу- вання іноземною державою будь-яких обмежень дискримінаційного характеру до нашої держави, наших громадян чи юридичних осіб, уповноважені державні органи можуть у відповідь застосувати за- ходи обмежувального характеру до даної іноземної держави, її гро- мадян та юридичних осіб. Метою таких заходів є скасування обме- жень, уведених іноземною державою, та нормалізація відносин між державами. 1 Відом. Верхов. Ради України. – 1994. – № 23. – Ст. 161. 76 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА 1.2. Поняття та колізійні питання громадянства Питання громадянства на міждержавному рівні врегульовано за допомогою численних нормативно-правових актів, серед яких можна назвати: Конвенцію про громадянство заміжньої жінки від 20 лютого 1957 р. (набула чинності 11 серпня 1958 р., ратифікована Президією Верховної Ради СРСР 28 серпня 1957 р.); Конвенцію про скорочення випадків багатогромадянства та про військо- ву повинність у випадках багатогромадянства від 6 травня 1963 р.; Конвенцію щодо спрощеного порядку набуття громадянства гро- мадянами держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 19 січня 1996 р.; Європейську конвенцію про громадянство від 6 листопада 1997 р. (укладена у м. Страсбург, діє щодо держав-членів Ради Європи) 1 ; Двосторонні міжнародні договори за участю України про усунення випадків подвійного громадянства (наприклад, Договір між Україною та Республікою Узбекистан про запобігання виникненню випадків подвійного громадянства від 5 грудня 1996 р., Договір між Україною та Грузією про запобігання виникненню випадків подвійного грома- дянства та усунення вже існуючого подвійного громадянства від 28 жовтня 1997 р.); Конвенцію, що регулює деякі питання, пов’язані з колізією законів про громадянство, від 12 квітня 1930 р. (Україна не бере участі); Конвенцію про скорочення без громадянства від 30 серпня 1961 р. (Україна не бере участі). У зазначених нормативних актах визначено поняття громадянства, відповідно до якого — це правовий зв’язок між особою та державою 2 незалежно від етнічного походження особи. У деяких випадках фізична особа може мати подвійне (множинне) громадянство, що означає одно- часну належність особи до громадянства двох або більше держав (таких осіб прийнято називати біпатридами); або ж не мати громадян- ства жодної країни, — і тоді йдеться про особу без громадянства (апа- трида). Кожна держава самостійно визначає належність особи до свого громадянства. 1 Відом. Верхов. Ради України. – 2006. – № 45. – Ст. 437. 2 Див., напр., ст. 2 Європейської конвенції про громадянство від 6 листопада 1997 р. 77 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права Відповідно до положень Закону України від 18 січня 2001 р. «Про громадянство України» громадянством України визнається правовий зв’язок між фізичною особою і Україною, що знаходить свій вияв у їх взаємних правах та обов’язках, а громадянином України називається особа, яка набула громадянство України в порядку, передбаченому за- конами України та міжнародними договорами України 1 Проаналізувавши зміст ст. 1 Закону України «Про громадянство України», можна виділити такі категорії фізичних осіб за ознакою громадянства: громадяни України, іноземні громадяни (піддані), особи з подвійним громадянством (біпатриди) та особи без громадянства (апатриди). У тексті зазначеного Закону закріплено принципи, на яких будується законодавство України про громадянство: 1) єдиного громадянства — громадянства держави Україна, що виключає можливість існування громадянства адміністративно-територіальних одиниць України; 2) запо бігання виникненню випадків безгромадянства; 3) неможливості позбавлення громадянина України громадянства України; 4) визнання права громадянина України на зміну громадянства; 5) неможливості автоматичного набуття громадянства України іноземцем чи особою без громадянства внаслідок укладення шлюбу з громадянином України або набуття громадянства України його дружиною (чоловіком) та автома- тичного припинення громадянства України одним із подружжя внаслідок припинення шлюбу або припинення громадянства України другим із подружжя; 6) рівності перед законом громадян України не- залежно від підстав, порядку і моменту набуття ними громадянства України; 7) збереження громадянства України незалежно від місця проживання громадянина України. Одним із визначальних з названих принципів, що має неабияке зна- чення для врегулювання колізійних питань громадянства в Україні, є принцип єдиного громадянства, закріплений у Конституції України. Якщо громадянин України набув громадянство (підданство) іншої дер- жави або держав, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України; якщо ж іноземець набув громадянство України, то у правових відносинах з Україною він також визнається лише громадянином України. Однак, незважаючи на це, Закон України «Про громадянство України» містить винятки, що допускають виникнення подвійного громадянства, до яких, зокрема, віднесено випадки, коли: а) діти при народженні одночасно з громадянством України набувають 1 Відом. Верхов. Ради України. – 2001. – № 13. – Ст. 65. 78 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА також громадянство іншої держави; б) діти, які є громадянами України і усиновлені іноземцем, набувають громадянство усиновителя; в) гро- мадянин України автоматично набув громадянство іншої держави внаслідок одруження з іноземцем; г) згідно із законодавством іншої держави її громадянство надано громадянину України автоматично без його добровільного волевиявлення і він не отримав добровільно доку- мент, що підтверджує наявність у нього громадянства іншої держави. Відповідно до положень названих міжнародний конвенцій з питань громадянства, Закону України «Про громадянство України» кожна держава в односторонньому порядку визначає своїх громадян. Підставами для набуття громадянства можуть бути походження, територіальний принцип, прийняття до громадянства, поновлення у громадянстві, усиновлення, встановлення опіки чи піклування над дитиною тощо. При цьому, як відмічає О. Р. Кибенко, різноманітні колізійні питання (громадянство дітей, громадянство осіб при зміні їх родинного статусу, встановлення над ними опіки та піклування тощо) вирішуються національними законами, як правило, на користь влас- ного громадянина. Внаслідок такого підходу у фізичних осіб часто виникає подвійне громадянство, що становить основну колізійну про- блему в МПП 1 . Отже, подвійність громадянства виникає внаслідок колізій законодавства різних країн щодо набуття і втрати громадянст- ва, міграційних процесів, реєстрації шлюбів з іноземцями тощо 2 Слід зазначити, що біпатриди користуються правами і виконують обов’язки відносно держав, громадянами яких вони є. У п. 1 ст. 2 За- кону України «Про громадянство України» закріплений підхід щодо біпатридів, який застосовується у переважній більшості країн, відповідно до якого така особа у правових відносинах з Україною визнається лише громадянином України. Однак складними проблема- ми, що виникають у МПП та потребують розв’язання стосовно біпатридів, є, наприклад, проблеми їх участі у приватизаційних про- цесах, реалізації ними права власності на землю, нерухоме майно, реалізації права на житло, освіту, виконання військового обов’язку 3 1 Кибенко, Е. Р. Международное частное право [Текст] / Е. Р. Кибенко. – Харь- ков : Эспада, 2003. – С. 50–51. 2 Докладніше див.: Фединяк, Г. С. Міжнародне приватне право [Текст] : підручник / Г. С. Фединяк, Л. С. Фединяк. – С. 103. 3 Правила щодо порядку виконання військового обов’язку біпатридів містяться, напри- клад, у Конвенції про скорочення випадків багатогромадянства та про військову повинність у випадках багатогромадянства від 6 травня 1963 р., відповідно до якої військова повинність виконується лише щодо однієї з держав, громадянство яких має фізична особа. 79 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права Особливо відчутно виявляється це у разі, коли біпатрид перебуває на території третьої країни, громадянином якої він не є. У такому випад- ку виникає колізія з питання визначення особистого закону такої осо- би, що має бути застосований до вирішення тих чи інших приватно- правових питань. 1.3. Іноземці за законодавством України Відповідно до ст. 1 Закону України від 4 лютого 1994 р. «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» 1 іноземцем визнається особа, яка не перебуває у громадянстві України і є грома- дянином (підданим) іншої держави або держав. Особою без громадян- ства є особа, яку жодна держава відповідно до власного законодавства не вважає своїм громадянином 2 Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 р. № 1074 «Про Правила в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію» 3 затверджено відповідні Правила, якими визначаються порядок: в’їзду в Україну, виїзду з України і транзитного проїзду через її територію іноземців та осіб без громадянства; оформлення документів іноземцям та особам без громадянства на право перебування в Україні; пересу- вання іноземців та осіб без громадянства по території України і вибо- ру ними місця проживання в Україні; відповідальності іноземців та осіб без громадянства, юридичних і фізичних осіб, які їх приймають чи надають їм послуги, за порушення законодавства України. Залежно від мети та строку перебування на території України мож- на виділити такі категорії іноземних громадян та осіб без громадянства: іммігранти, іноземці, які тимчасово перебувають на території України, біженці та особи, яким надано політичний притулок. Іммігранти. До таких належать іноземці чи особи без громадян- ства, які отримали дозвіл на імміграцію і прибули в Україну на постійне проживання або, перебуваючи в Україні на законних підставах, от- римали дозвіл на імміграцію і залишилися в Україні на постійне проживання. Право на імміграцію іноземців в Україну встановлено 1 Відом. Верхов. Ради України. – 1994. – № 23. – Ст. 161. 2 Слід сказати, що так само визначено ці поняття і в Законі України «Про грома- дянство України». 3 ЗП України. – 1996. – № 4. – Ст. 148. 80 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без грома- дянства», а більш докладно умови та порядок імміграції в Україну визначено Законом України від 7 червня 2001 р. «Про імміграцію» 1 У зазначених нормативних актах встановлено, що імміграція в Україну проводиться на підставі відповідного дозволу, котрий видається на підставі заяви особи, яка бажає іммігрувати в Україну в межах квоти імміграції 2 . Дозвіл на імміграцію не надається таким категоріям осіб: 1) засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у вста- новленому законом порядку; 2) які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв’язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або проти яких порушено кримінальну справу, якщо попереднє слідство за нею не закінчено; 3) хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров’я 3 ; 4) які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили завідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) яким на 1 Відом. Верхов. Ради України. – 2001. – № 41. – Ст. 197. 2 Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по таких категоріях іммігрантів: 1) діячі науки та культури, імміграція яких відповідає інтересам України; 2) висококваліфіковані спеціалісти і робітники, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України; 3) особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 тис. дол. США, зареєстровану в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України; 4) особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України; 5) особи, які раніше перебували в громадянстві України; 6) батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти; 7) особи, які безперервно про- жили на території України протягом трьох років з дня надання їм статусу біженців в Україні чи притулку в Україні, а також їхні батьки, чоловіки (дружини) та неповно- літні діти, які проживають разом з ними. Слід звернути увагу на те, що порядок вста- новлення квоти імміграції визначено постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. № 1983 «Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, По- рядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядку оформлення і видачі посвідки на постійне проживання» (Офіц. вісн. України. – 2002. – № 52. – Ст. 2400). 3 Про затвердження Переліку інфекційних хвороб, захворювання на які є підставою для відмови у наданні дозволу на імміграцію в Україну: Наказ Міністерства охорони здоров’я України від 19 жовтня 2001 р. № 415 // Офіц. вісн. України. – 2001. – № 45 (23 листоп.). 81 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права підставі закону заборонено в’їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України. Слід відмітити, що після постійного проживання на території України протягом не менше п’яти років іноземного громадянина чи особу без громадянства може бути прийнято до громадянства України (натуралізовано). Іноземці, які тимчасово перебувають на території України.Статус іноземних громадян та осіб без громадянства, що тимчасово перебу- вають на території України, залежить від мети та строку їх перебуван- ня. Як уже зазначалося, в’їзд таких осіб на територію України здійснюється на підставі належним чином оформлених в’їзних візових документів, хоча із багатьма країнами наша держава уклала угоди про безвізовий режим. Умови та порядок видачі візових документів іноземцям встановлено Правилами оформлення візових документів для в’їзду в Україну (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20 лютого 1999 р. № 227) 1 та Інструкцією про порядок оформлення візових документів іноземцям та особам без громадянства для в’їзду в Україну (затверджено наказом Міністерства закордонних справ України від 7 квітня 1999 р. № 63) 2 Відповідно до цих нормативних актів віза визначається як познач- ка у паспортному документі, що засвідчує право іноземця або особи без громадянства на в’їзд в Україну і транзитний проїзд через її територію, яку оформлюють дипломатичні представництва та консульські установи України 3 на підставі візових анкет та доданих до них документів 4 . Візи залежно від мети поїздки поділяються на такі типи (позначаються літерним та цифровим кодами): дипломатична, службова, ділова віза, віза для працівників рятувальних служб, сту- дентська віза, віза для науковців, віза для працівників засобів масо- вої інформації, віза для представників релігійних місій, віза для 1 Офіц. вісн. України. – 1999. – № 8. – Ст. 285. 2 Там само. – № 15. – Ст. 630. 3 Крім окремих категорій віз, що їх оформлює консульське управління Міністер- ства закордонних справ України. 4 Факт видання візи засвідчує візова етикетка – кольорова наклейка встановлено- го Кабінетом Міністрів України зразка, яка приклеюється на візову сторінку паспорт- ного документа іноземця або особи без громадянства, що дає право на в’їзд в Україну і транзитний проїзд через її територію. Візова етикетка заповнюється відповідно до рекомендацій Міжнародної організації цивільної авіації (ІКАО, Doc 9303/2) та по- станови Кабінету Міністрів України від 28 червня 1997 р. № 636 «Про порядок запо- внення машинозчитуваної зони паспортних та візових документів» (Офіц. вісн. України. – 1997 . – № 27. – Ст. 54). 82 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА представників гуманітарних місій, віза для в’їзду з метою культурного та спортивного обміну, віза для в’їзду з метою туризму, приватна, імміграційна віза, віза для обслуговуючого персоналу транспортних засобів міжнародного сполучення, транзитна віза тощо. Окремі з на- званих категорій віз (наприклад, віза для науковців, туристична, сту- дентська, транзитна тощо) не надають іноземцеві або особі без грома- дянства права змінювати статус перебування на будь-який інший та звертатися за дозволом на постійне проживання в Україні. Залежно від періоду дії візи виділяють короткострокові (до 6 місяців) та довгострокові візи (від 6 місяців та п’яти років); візи можуть оформ- люватися як разові, дво- та багаторазові, колективні. У візовій етикет- ці (засвідчує факт видачі візи) зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства може в’їхати і перебувати в Україні чи здійснити транзитний проїзд через її територію. У строк, зазначений у візі, іноземці зобов’язані залишити територію Україну. Біженці.Правовий статус біженців на території України врегульо- вано законами України від 21 червня 2001 р. «Про біженців» 1 , від 10 січня 2002 р. «Про приєднання України до Конвенції про статус біженців та Протоколу щодо статусу біженців» 2 і Конвенцією про ста- тус біженців від 28 липня 1951 р. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про біженців» біженцем визнається особа, яка не є громадянином України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом унаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань. Особа, якій надано статус біженця відповідно до законодавства України, не може бути вислана або примусово повернута до країн, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, віросповідання (релігію), національність, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання. 1 Відом. Верхов. Ради України. – 2001. – № 47. – Ст. 250. 2 Там само. – 2002. – № 17. – Ст. 118. 83 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права Якщо особи, які мають намір набути статусу біженця, перетнули державний кордон України у порядку, встановленому законодавством України, то вони повинні протягом п’яти робочих днів звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявами про надання їй статусу біженця; ті ж особи, які намагалися незаконно перетнути або незаконно перетнули державний кордон України, повинні подати таку заяву протягом трьох робочих днів. Після розгляду звернення зазначе- них осіб та прийняття рішення про надання їм статусу біженця органи міграційної служби видають посвідчення біженця встановленого зраз- ка. Зазначені посвідчення видаються строком на один рік, а їх дія продовжується під час перереєстрації біженця органом міграційної служби за місцем його проживання 1 У ст. 15 Закону України «Про біженців» передбачено випадки втра- ти і позбавлення статусу біженця. Так, статус біженця втрачається, якщо особа: добровільно знову скористалася захистом країни громадянської належності (підданства); набула громадянство України або добровільно набула громадянство, яке мала раніше, або набула громадянство іншої держави і користується її захистом; добровільно повернулася до країни, яку вона залишила чи за межами якої перебу- вала внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; будучи особою без громадянства, повернулася в країну свого поперед- нього постійного проживання, оскільки обставини, за яких було на- дано статус біженця, більше не існують; отримала притулок чи дозвіл на постійне проживання в іншій країні; не може більше відмовлятися від користування захистом країни своєї громадянської належності, оскільки обставини, на підставі яких особі було надано статус біженця, більше не існують. Позбавляється ж особа статусу біженця, якщо вона займається діяльністю, що становить загрозу національній безпеці, громадському порядку, здоров’ю населення України. Рішення про втрату або позбавлення статусу біженця приймається спеціально упо- вноваженим центральним органом виконавчої влади у справах міграції за поданням органу міграційної служби за місцем проживання біженця протягом місяця з дня отримання подання. Особа, яка не скористалася правом на оскарження рішення про втрату або позбавлення її статусу біженця, повинна залишити територію 1 Порядок видачі посвідчення біженця встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2002 р. № 1527 «Про затвердження Положення про посвідчення біженця» (Офіц. вісн. України. – 2002. – № 42. – Ст. 1940). 84 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА України в установлений строк, якщо вона не має інших законних підстав для перебування в Україні. Окремо слід підкреслити, що у розділі ІV Закону України «Про біженців» передбачено права та обов’язки біженців на території України (при цьому приписи Закону різняться щодо осіб, стосовно яких прий- нято рішення про оформлення документів для вирішення питання відносно надання статусу біженця, та осіб, яким уже надано статус біженця). Загальним правилом є надання біженцям національного правового режиму (тобто вони користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, — за винятками, встановленими Конституцією та законами України); але в окремих випадках передбачено надання біженцям до- даткових прав (наприклад, права на одержання грошової допомоги, пенсії та інших видів соціального забезпечення в порядку, встановле- ному законодавством України, права на користування житлом, наданим у місці проживання). Особи, яким надано політичний притулок. Відповідно до ст. 26 Конституції України, ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземцям та особам без грома- дянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. На жаль, на сьогодні такого спеціального закону України не прийнято, внутрішнім законодавством це питання не врегульовано 1 Слід зазначити, що право фізичної особи на отримання притулку закріплено також у ст. 14 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р. 2 , відповідно до якої кожна людина має право шукати притулок від переслідувань в інших країнах та користуватися цим при- тулком. Це право не може бути використано у разі переслідування, заснованого на вчиненні неполітичного злочину або діяння, що супе- речить цілям та принципам Організації Об’єднаних Націй. Зазвичай рішення про надання політичного притулку приймається в ін- дивідуальному порядку головою відповідної держави або уповнова- женим ним органом. 1 Зазначимо лише, що постановою Верховної Ради України від 29 листопада 2001 р. «Про проект Закону України про порядок надання притулку в Україні іноземцям та особам без громадянства» відповідний проект Закону України було прийнято за осно- ву (тобто проект Закону пройшов перше читання). 2 Крім названої Декларації, приписи щодо отримання притулку містяться також у Рекомендації Ради Європи № 817 (1977) про право на притулок від 30 грудня 1977 р. 85 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права Особа розглядається такою, що отримала політичний притулок, якщо: – вона переслідується за свою громадянсько-політичну діяльність; – переслідування мають індивідуальний характер; надання притулку безпосередньо пов’язано з неприпустимістю – вислання іноземця з території держави (здійснення екстрадиції), навіть якщо міжнародними договорами встановлено обов’язок держави ви- давати злочинців-іноземців, що знаходяться на її території на законних або незаконних підставах 1 1.4. Правоздатність іноземців в Україні Правоздатність іноземців визначається за правом держави їх перебу- вання. В Україні іноземцям надано національний правовий режим. Згідно зі ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що пере- бувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, — за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадян- ства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. У Законі України «Про міжнародне приватне право» (ч. 2 ст. 17) конкретизовано дане конституційне положення щодо приватноправо- вих відносин і закріплено, що іноземці та особи без громадянства мають цивільну правоздатність в Україні нарівні з громадянами України, крім випадків, передбачених законом або міжнародними до- говорами України. Аналогічні приписи закріплено у ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», статтях 24–26 ЦК України, ч. 1 ст. 423 та ст. 424 ЦПК України. Закріплений у законодавстві національний режим щодо пра- воздатності іноземців має безумовний характер, тобто він надається іноземцю у кожному конкретному випадку без вимоги взаємності, не- залежно від того, чи надаються такі самі права громадянам України у його державі. У той же час надання іноземцям національного режи- му не означає, що вони можуть претендувати в Україні на будь-які інші права, ніж ті, що надані законом громадянам України; іноземець не може вимагати надання йому привілеїв чи встановлення винятків із законів України. 1 Кибенко, Е. Р. Международное частное право [Текст] / Е. Р. Кибенко. – Харьков : Эспада, 2003. – С. 61. 86 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА Характерною рисою правового регулювання правоздатності іно- земців у всіх державах є поєднання національного режиму зі спе- ціальним режимом в окремих сферах, а також наявність винятків із національного режиму. Законодавством України встановлено такі винятки із національного режиму щодо правоздатності іноземців: а) відповідно до п. 4 ст. 22 Земельного кодексу України землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам. Отримані ж іноземними громадянами чи особами без громадянства землі сільськогосподарсько- го призначення у спадщину відповідно до п. 4 ст. 81 Земельного кодек- су України протягом року підлягають відчуженню; б) іноземці не можуть обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також брати участь у референдумі (ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»); в) іноземці не можуть бути членами політичних партій України (ст. 16 цього Закону); г) іноземці не можуть призначатися на окремі посади або займати- ся певною трудовою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України призначення на ці посади або зайняття такою діяльністю пов’язане з належністю до громадянства України (ч. 4 ст. 8 зазначено- го Закону). Так, іноземець не може бути засновником фермерського господарства, оскільки згідно із ст. 5 Закону України «Про фермерське господарство» 1 таким правом наділені лише громадяни України; також іноземця не може бути призначено на посаду судді (ст. 7 Закону України «Про статус суддів» 2 ) тощо; ґ) на іноземців не поширюється загальний військовий обов’язок, вони не проходять військову службу в Збройних Силах України та інших військових формуваннях, створених відповідно до законодавства України (ст. 24 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»). Існують відмінності у правовому статусі іноземців, які постійно проживають в Україні (іммігрантів), та іноземців, що перебувають в Україні тимчасово. Так, за Законом України «Про правовий статус 1 Відом. Верхов. Ради України. – 2003. – № 45. – Ст. 363. 2 Там само. – 1993. – № 8. – Ст. 57. 87 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права іноземців та осіб без громадянства» тільки іммігранти прирівнюються до громадян України у праві на трудову діяльність (ст. 8), на охорону здоров’я (ст. 10), на житло (ст. 12), на освіту (ст. 14). На відміну від цього іноземцям, які тимчасово перебувають на території України, медична допомога надається у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Такий порядок визначено постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 1996 р. «Про надання медичної до- помоги іноземним громадянам» 1 , де встановлено, що надання медичної допомоги іноземним громадянам, крім тих, які працюють у посоль- ствах та консульствах іноземних держав, здійснюється за плату, якщо інше не передбачено законодавством. Окремо існує Порядок надання медичної допомоги іноземним громадянам, які тимчасово перебувають на території України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28 січня 1997 р. 2 Питання освіти зазначених осіб вирішуються постановою Кабінету Міністрів України від 5 серпня 1998 р. «Про прийом іноземців та осіб без громадянства на навчання до вищих навчальних закладів» 3 . На- вчання іноземців, які не мають постійного місця проживання на те- риторії України, є платним, якщо інше не встановлено міжнародними угодами України. По-різному вирішуються й питання щодо здійснення підприємницької та інвестиційної діяльності іммігрантами та осо- бами, які тимчасово перебувають в Україні. Крім того, як уже зазна- чалося, правоздатність іноземців, які тимчасово перебувають на території України, зумовлюється цілями їх в’їзду, тобто обмежується категорією візи. В окремих сферах діяльності (інвестиційній, зовнішньоторговельній, торговому мореплавстві) на основі міжнародних угод до прав та обов’язків іноземців застосовується переважно не національний режим, а режим найбільшого сприяння. У Законі України «Про міжнародне приватне право» передбачено нову для національного законодавства колізійну норму, згідно з якою виникнення та припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається за її особистим законом (ч. 1 ст. 17). Особистим законом іноземця згідно зі ст. 16 Закону вважається: щодо іноземного громадянина — право держави, громадянином – якої він є; 1 ЗП Уряду України. – 1996. – № 18. – Ст. 504. 2 Офіц. вісн. України. – 1997. – Число 5. – Ст. 147. 3 Там само. – 1998. – № 31. – Ст. 1186. 88 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА щодо особи без громадянства — право держави, в якій ця особа – має місце проживання, а за його відсутності — місце перебування; щодо особи, яка має два та більше громадянств (біпатрида) — – право держави, з якою особа має найбільш тісний зв’язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю; щодо біженця — право держави, в якій він має місце перебу- – вання. При визначенні особистого закону щодо осіб без громадянства та осіб, які є громадянами двох чи більше держав, вважається, що якщо недієздатна особа змінила місце свого проживання без згоди свого за- конного представника, то така зміна не спричиняє зміну особистого закону цієї особи. 1.5. Дієздатність іноземців в Україні Колізії щодо дієздатності фізичної особи виникають у зв’язку з тим, що у законодавствах окремих держав по-різному вирішено питання її настання та обмеження, а саме встановлено різний вік, з якого настає повна дієздатність, різні умови, підстави та обсяг її обмеження тощо. Так, повна цивільна дієздатність фізичної особи за законодавством Німеччини та Великої Британії настає з 18 років, Швейцарії та Японії — з 20 років, Аргентини — з 22 років. Водночас законодавством багатьох держав передбачено обставини, за яких вік повної дієздатності може бути знижено (наприклад, реєстрація шлюбу). Стосовно обмеження дієздатності повнолітніх також можуть мати місце відмінності (не всі держави визнають обмеження дієздатності через марнотратство чи через фізичні вади (сліпоту, глухоту) та ін.). В основному колізійні питання дієздатності вирішуються за осо- бистим законом фізичної особи (lex personalis). При цьому у більшості держав сім’ї континентального права дієздатність іноземних громадян визначається за законом їх громадянства, а щодо осіб без громадян- ства — за законом їх місця проживання. У державах сім’ї загального права застосовується закон доміцилію (постійного місця проживання). Ці держави не визнають принципів визначення дієздатності за законо- давством іншої правової системи. Застосування особистого закону для визначення дієздатності особи означає, що особа, яка є дієздатною за особистим законом, повинна вважатися такою і в інших державах. Це положення є загальновизнаним 89 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права у міжнародних приватноправових відносинах. Але особа, яка є недієздатною за особистим законом, не завжди вважається такою в інших державах. Так, відповідно до ст. 7 Ввідного закону до німецького Цивільного зводу іноземець, котрий уклав у Німеччині правочин, щодо якого він за особистим законом є недієздатним, вважається стосовно даного правочину дієздатним, якщо німецький закон визнає його таким щодо цього правочину. Цей принцип з деякими застереженнями закріплено й у ЦК Італії та законодавстві інших країн. Колізійне право держав сім’ї загального права ще більше обмежує дію особистого закону: невідомі праву суду іноземні обмеження дієздатності взагалі не беруться до уваги (внаслідок цього, наприклад, не може бути визнано недійсним правочин, укладений обмеженою у дієздатності через марнотратство особою, оскільки таке обмеження дієздатності невідоме загальному праву); здатність укладати угоди з нерухомістю визначається за законом місцезнаходження речі (lex rei sitae) тощо. За Законом України «Про міжнародне приватне право» цивільна дієздатність фізичної особи визначається її особистим законом. Проте, якщо інше не передбачено законом, дієздатність фізичної особи сто- совно правочинів та зобов’язань, що виникають унаслідок завдання шкоди, може визначатися також за правом країни місця вчинення правочинів або виникнення зобов’язань у зв’язку із завданням шкоди (п. 1 ст. 18). У міжнародних угодах України зазначені питання можуть ви- рішуватися дещо інакше. Наприклад, Конвенція СНД про правову до- помогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах (укладена у 1993 р. у Мінську) взагалі не містить винятків із особистого закону, оскільки право держав-учасниць СНД однаково вирішує питання щодо віку настання цивільної дієздатності та де- ліктоздатності. Загальноприйнятим у більшості країн є положення, згідно з яким питання визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним вирішуються за законодавством тієї держави, де ця особа має постійне місце проживання. Підстави визнання особи обмежено дієздатною в законодавстві держав різні. У ЦК України 1963 р. було закріплено саме таку колізійну норму — визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним здійснювалося 90 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА за законом держави його постійного місця проживання (ч. 3 ст. 566 1 ). Проте Закон України «Про міжнародне приватне право» містить дещо іншу норму. За ч. 2 ст. 18 цього Закону підстави та правові наслідки ви- знання фізичної особи недієздатною або обмеження цивільної дієздатно- сті фізичної особи регулюються особистим законом цієї особи. Угодами України про правову допомогу 1 зазначене питання ви- рішується таким чином. У справах про визнання особи недієздатною або про обмеження в дієздатності компетентним є суд тієї держави, громадянином якої є особа, що має бути обмежена в дієздатності або визнана недієздатною. При цьому суд застосовує своє національне за- конодавство, тобто діє закон суду — закон держави громадянства. Якщо суд держави, де іноземець має місце проживання, встановить, що є підстави для обмеження в дієздатності або визнання недієздатною особи, яка є громадянином іншої держави, він повідомляє про це ком- петентний суд держави громадянства. Якщо суд держави громадянства протягом трьох місяців не почне справу або не повідомить своєї думки, суд за місцем проживання цієї особи може провести справу про обме- ження в дієздатності або визнанні недієздатною відповідно до законо- давства своєї держави, якщо підстави обмеження особи в дієздатності або визнанні її недієздатною передбачені також законодавствомдер- жави громадянства іноземця. Рішення про обмеження в дієздатності або про визнання недієздатною пересилається відповідному суду дер- жави, громадянином якої є іноземець. Що стосується правового регулювання відносин опіки та піклування над особами, визнаними недієздатними чи такими, цивільну дієздатність яких обмежено, то дані положення закріплено у ст. 24 Закону України «Про міжнародне приватне право». Ця стаття містить такі колізійні норми: встановлення та скасування опіки та піклування над зазначеними особами регулюються особистим законом підопічного; обов’язок опікуна (піклувальника) прийняти опікунство (піклування) визначається особистим законом особи, яка призначається опікуном (піклувальником); відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває під опікою (піклуванням), визначаються правом держави, орган якої 1 Див., напр.: Конвенція СНД про правову допомогу та правові відносини у ци- вільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р., Договір між Україною та Респу- блікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і криміналь- них справах 1993 р. та ін. 91 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права призначив опікуна (піклувальника). Якщо особа, яка перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи; опіка (піклування), встановлена над громадянами України, які про- живають за межами України, визнається дійсною в Україні, якщо проти її встановлення чи визнання немає законних заперечень від- повідної консульської установи або дипломатичного представництва України; щодо особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її майна, що знаходиться на території України, у разі потреби в інтересах опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захисту прав та охорони майна відповідно до права України. Про це невідкладно сповіщається дипломатичне представництво або консульська установа держави, громадянином якої є відповідна особа. 1.6. Визнання іноземця безвісно відсутнім чи оголошення його померлим Відповідно до ст. 20 Закону України «Про міжнародне приватне право» підстави та правові наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою регулюються останнім з відомих особистих законів цієї особи. Виходячи зі змісту даної статті та принципу надання іноземцям національного режиму, в Україні мо- жуть бути визнані безвісно відсутніми чи оголошені померлими в по- рядку, встановленому законодавством України (статті 43–48 ЦК України), тільки іноземці, які постійно проживають на території України (іммігранти), особи без громадянства, що мають місце про- живання чи перебування в Україні, та біженці, які мають місце пере- бування в Україні. Угодами України про правову допомогу, насамперед двосторонні- ми, більш докладно регламентуються порядок та наслідки визнання іноземців безвісно відсутніми чи оголошення їх померлими. У справах про визнання особи безвісно відсутньою чи оголошення померлою компетентним є суд держави, громадянином якої була особа. Дана справа може бути розглянута й судами тієї держави, де особа мала місце проживання, за заявою зацікавлених осіб, які проживають на території цієї держави та права яких засновано на її законодавстві. При цьому кожен суд у даному випадку застосовуватиме своє національне зако- нодавство. 92 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА Спеціальні закони, що регулюють порядок та наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою та оголошення її померлою, прий- нято у Німеччині, Австрії, Італії та деяких інших державах. Разом з тим праву деяких держав (наприклад, Франції) невідомий інститут визнан- ня безвісно відсутньої особи померлою. У таких країнах можливе лише оголошення особи безвісно відсутньою в порядку судової ухвали, що має обмежені майнові наслідки (тимчасове введення у володіння «спад- ковим майном»), але не розірвання шлюбу безвісно відсутнього. Пра- ву Великої Британії та США взагалі невідомий інститут безвісної відсутності: можливим є лише встановлення для даної конкретної справи презумпції факту смерті особи, щодо якої не було відомостей протягом семи років 1 . Зазначені суттєві відмінності в матеріальному праві деяких держав можуть стати підґрунтям для виникнення такого небажаного у правовому регулюванні явища, як «кульгаючі» правовідносини (особу буде визнана померлою за правом однієї дер- жави, а за правом іншої вона вважатиметься живою). 1.7. Правове становище громадян України за кордоном Кожен громадянин України має право вільного виїзду за межі України, крім випадків, передбачених законодавством, і в’їзду на її територію. Громадянин України ні за яких підстав не може бути обме- жений у праві на в’їзд в Україну. Порядок виїзду громадян України за кордон і повернення в Україну врегульовано Конституцією України, а більш докладно — Законом України від 21 січня 1994 р. «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» 2 Документами, що дають право на виїзд з України і в’їзд в Україну та посвідчують особу громадянина України під час перебування за її межами, є: а) паспорт громадянина України для виїзду за кордон (громадяни України мають право отримати даний документ по досягненні 18 років, а громадяни України, які постійно проживають за кордоном, — 16 років); б) проїзний документ дитини (у разі потреби самостійного виїзду неповнолітнього за кордон); 1 Лунц, Л. А. Курс международного частного права [Текст] / Л. А. Лунц. – Т. 1 : Международное частное право: общая часть. – М. : Спарк, 2002. – С. 360. 2 Відом. Верхов. Ради України. – 1994. – № 18. – Ст. 101. 93 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права в) дипломатичний паспорт; г) службовий паспорт; ґ) посвідчення особи моряка. У передбачених міжнародними договорами України випадках для виїзду за кордон можуть використовуватися й інші документи (напри- клад, національний паспорт громадянина України). У разі втрати гро- мадянином України зазначених документів дипломатичні представ- ництва чи консульські установи України за кордоном видають йому посвідчення особи на повернення в Україну. У Законі України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» закріплено перелік підстав для тимчасових обме- жень у праві виїзду громадян України за кордон. Відповідно до ст. 6 цього Закону громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта у випадках, якщо: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, — до закінчення строку, встанов- леного законодавством; 2) діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов’язання — до виконання зобов’язань, або розв’язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов’язань заставою, якщо інше не перед- бачено міжнародним договором України; 3) проти нього порушено кримінальну справу — до закінчення провадження у справі; 4) він за- суджений за вчинення злочину — до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов’язань, покладених на нього судовим рішенням, — до виконання зобов’язань; 6) він свідомо сповістив про себе неправдиві відомості — до з’ясування причин і наслідків подання неправдивих відомостей; 7) він підлягає призову на строкову військову службу — до вирішення питання про відстрочку від призову; 8) щодо нього подано цивільний позов до суду — до закінчення провадження у справі; 9) він за вироком суду визнаний особливо небезпечним рецидивістом чи перебуває під адміністративним наглядом міліції — до погашення (зняття) судимості чи припинення нагляду. Однак, як свідчить практика, перевірки не завжди дають змо- гу виявити наявність наведених обставин. За наявності зазначених обставин громадянин України, який має паспорт для виїзду за кордон, зобов’язаний здати його на зберігання до органу внутрішніх справ за місцем проживання у місячний строк після виникнення таких обставин. Закон також містить положення про обмеження на виїзд з України громадян з міркувань безпеки у разі виникнення у будь-якій державі 94 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА надзвичайної ситуації, що унеможливлює створення безпечних умов для громадян України (ст. 9), виїзд з України недієздатних осіб (ст. 10), військовослужбовців (ст. 11) тощо. Загальним принципом, що визначає правовий статус громадян України за кордоном, є право держави їх перебування. Традиційно правила, які визначають регулювання прав і обов’язків громадян України (а також відповідно й іноземців в Україні), закріплюються у різних міжнародних угодах (договорах про надання правової допо- моги, про усунення подвійного оподаткування та ін.). Правовий статус громадян України за кордоном визначається також міжнародними звичаями та загальними принципами міжнародного права. Зважаючи на відмінності у правовому регулюванні статусу фізичних осіб у різних державах, громадянам України в іноземній державі може бути надано можливість користуватися майновими чи іншими права- ми, які не відомі українському законодавству. У той же час в іноземних державах, як і в Україні, можуть бути встановлено винятки із принци- пу національного режиму, що обмежуватимуть громадян України в окремих правах. Це може стосуватися деяких пільг при отриманні освіти, соціальному забезпеченні тощо. Разом з тим громадяни України за кордоном користуються захистом з боку України у різних сферах діяльності. Згідно з ч. 3 ст. 25 Конститу- ції України наша держава гарантує піклування та захист своїм грома- дянам, які перебувають за її межами. Цей принцип відображено і в Консульському статуті України, затвердженому Указом Президента України від 2 квітня 1994 р. «Про Консульський статут України», згідно з яким захист громадян України, що перебувають за кордоном, здійснюється через консульські установи. Територія іноземної держави поділяється на консульські округи, в кож- ному з яких діє відповідна консульська установа. Консульський статут України закріплює обов’язок консула вживати заходів для того, щоб гро- мадяни України користувалися в повному обсязі всіма правами, наданими їм законодавством держави перебування і міжнародними договорами, учасниками яких є Україна і держава перебування, а також міжнародними звичаями. На виконання цього обов’язку консул веде облік громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають у його консульському окрузі (ст. 22 Консульського статуту України); інформує громадян України, які тимчасово перебувають у його окрузі, про законо- давство держави перебування, а також про місцеві звичаї (ст. 25); має право без окремого доручення представляти в установах держави пере- 95 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права бування громадян України, якщо вони є відсутніми і не доручили ведення справ якійсь особі або не можуть захищати свої інтереси з інших причин, доки особи, яких представляють, не призначать своїх уповноважених або не візьмуть на себе захист своїх прав та інтересів (ст. 26). На жаль, на практиці консул далеко не завжди може надати дійсну допомогу громадя- нам держави, яку представляє. Йдеться про розгляд справ за участю громадян України у судах іноземних держав, де де-юре консул може бути представником громадян України. Однак досить часто він, уникаючи конфліктних ситуацій і порушення дипломатичних відносин із держа- вою перебування, «ізолює» себе від участі у судовому розгляді, що суттє- во порушує права та інтереси співвітчизників. Крім захисних, консульські установи виконують й інші функції, зокрема здійснюють державну реєстрацію актів громадянського стану, видають відповідні свідоцтва, легалізують документи. Так, консул про- вадить реєстрацію шлюбу, розірвання шлюбу, приймає рішення про встановлення батьківства, усиновлення дитини — громадянина України, реєструє акти громадянського стану, вживає заходів щодо охорони май- на, яке залишилося після смерті громадянина України, вчиняє нотаріаль- ні дії, передбачені законодавством України, видає паспорти громадян України для виїзду за кордон, продовжує строк їх дії, видає та погашує візи на в’їзд в Україну, виїзд з України, легалізує документи й акти, складені за участю владних органів консульського округу, тощо. Громадяни України можуть звертатися за захистом порушених прав до компетентних органів держави перебування. Будь-яке обмежен ня цивільних прав громадян України за кордоном вважається дискримінацій- ним і є неприпустимим. Проте залишається можливим застосування до громадян України реторсії з боку держави перебування. |