Національна юридична академія україниімені ярослава мудрогоміжнародне приватне право
 Скачать 5.93 Mb.
|
|
§ 2. Юридичні особи в міжнародному приватному праві 2.1. Загальна характеристика правового статусу юридичних осіб у міжнародному приватному праві Юридичні особи визнавалися суб’єктами права ще за часів Дав- нього Риму і сьогодні цей правовий інститут використовується для оформлення колективних інтересів як у сфері підприємницької діяльності, так і з некомерційною метою. 96 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА Протягом багатьох століть у різних правових системах сформува- лося чимало підходів до визначення поняття юридичної особи, її організаційно-правових форм, обсягу правоздатності тощо. Проте аналіз національного та зарубіжного законодавства дає змогу виокре- мити певні загальні уявлення, притаманні всім правовим системам. У загальному вигляді юридична особа визначається як організація чи установа, що виступає самостійним учасником цивільних правовідносин. З положень чинних законодавчих актів, рішень судів та наукових док- трин виводяться такі ознаки юридичної особи: незалежність існування юридичної особи від учасників, що 1) входять до її складу; юридична особа володіє самостійною волею, яка не залежить 2) від волі окремих осіб, що входять до неї; юридична особа має майно, відокремлене від майна учасників; 3) юридична особа несе самостійну відповідальність за своїми 4) зобов’язаннями майном, що їй належить; юридична особа може вчинювати від свого імені правочини, що 5) дозволені законом; юридична особа має право позиватися та відповідати у суді від 6) свого імені 1 Через свою правову природу юридична особа може брати участь у правовідносинах лише через фізичних осіб, що розглядаються законом або як органи юридичної особи, що діють від її імені в межах встановленої компетенції, або як законні чи добровільні представники. Особливості економічного розвитку країн, що належать до різних правових сімей, зумовлюють велике розмаїття організаційно-правових форм юридичних осіб та їх назв, однак виокремлюються загальні критерії, що дозволяють визначити найбільш поширені у світі класифікації цих суб’єктів права. Так, залежно від порядку створення виокремлюються юридичні особи публічного права (створені на підставі публічного (адміністративного) акту розпорядчим шляхом) та юридичні особи приватного права (створені згідно з приватноправовим актом нормативно-явочним або дозвільним шляхом). Залежно від ха- рактеру об’єднання виокремлюються «об’єднання осіб» (повні та командитні товариства у континентальній системі права, або партнер- ства — в англо-американській) та «об’єднання капіталів» (акціонерні 1 Кулагин, М. И. Избранные труды. Государственно-монополистический капита- лизм и юридическое лицо [Текст] / М. И. Кулагин. – М. : Статут, 1997. – С. 17. 97 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права товариства, товариства з обмеженою відповідальністю — в континен- тальній системі права, або корпорації — в англо-американській) 1 Слід зазначити, що підходи до правового регулювання статусу юридичних осіб поступово уніфікуються внаслідок взаємних запози- чень правових понять, конструкцій та інститутів у процесі законотворчої діяльності. Так, японський Закон про акціонерні товариства 1951 р. майже повністю відтворює законодавство США про підприємницькі корпорації, а форма товариства з обмеженою відповідальністю, яку вперше було створено в Німеччині, тепер поширена по всьому світу 2 Можна навести дуже багато прикладів таких запозичень. Достатньо наближеними з цих питань є й нормативні акти держав СНД. Особливо інтенсивний процес уніфікації законодавства про компанії спостерігається в країнах ЄС, де гармонізовані окремі вимоги до то- вариств з обмеженою відповідальністю, процедури фінансової звітності, а також злиття та поглинання компаній. Крім того, регламентами ЄС затверджено статут Європейської компанії, положення про Європейську асоціацію, Європейське об’єднання взаємодопомоги та Європейське кооперативне товариство 3 Але однакові підходи до врегулювання правового статусу окремих видів юридичних осіб у різних країнах не долають національного ха- рактеру таких суб’єктів, адже у кожній державі існують особливості щодо тлумачення правових понять та встановлено власні імперативні вимоги щодо порядку створення підприємств у різних сферах госпо- дарювання. Інтернаціоналізація суспільного життя, розвиток ринкових відносин та міжнародна економічна конкуренція призводять до того, що все частіше діяльність юридичних осіб не обмежується територією однієї країни. Приходу іноземних компаній на національні ринки значно сприяє членство країн у СОТ та наявність розвинутого законодавства про залучення іноземних інвестицій. Отже, на компанії, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність, а також на представництва різноманітних державних органів, міжурядових та громадських організацій за кордоном впливають що- 1 Козлова, Н. В. Понятие и сущность юридического лица: Очерк истории и тео- рии [Текст] : учеб. пособие / Н. В. Козлова. – М. : Статут, 2003. 2 Кулагин, М. И. Избранные труды. Государственно-монополистический капита- лизм и юридическое лицо [Текст] / М. И. Кулагин. – М. : Статут, 1997. – С. 17. 3 Иншакова, А. О. Унификация корпоративного регулирования в Европейском Союзе и Содружестве независимых государств [Текст] : автореф. дис. … д-ра юрид. наук: спец.12.00.03 / А. О. Иншакова. – М., 2008. – 32 с. 98 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА найменше дві правові системи — правова система держави, згідно з якою така юридична особа вважається національною («своєю»), та правова система держави, на території якої вона здійснює певну ді- яльність. Норми МПП визначають критерії поділу юридичних осіб на національні та іноземні, обсяг їхньої право- та дієздатності, а також умови діяльності на території певної держави; регулюють правовий статус таких особливих суб’єктів, як ТНК, офшорні компанії, між- народні юридичні особи тощо. 2.2. Поняття особистого закону юридичної особи Специфіка правового статусу юридичної особи зумовлюється на- самперед її державною належністю («національністю» 1 ), адже лише внутрішнім законодавством певної держави визначаються: статус організації як юридичної особи; – порядок її створення; – організаційно-правовова форма; – обсяг правоздатності; – внутрішньокорпоративні відносини; – порядок припинення, реорганізації та ліквідації. – Право, до якого відсилає колізійна норма, визначаючи статус юридичної особи, називають особистим законом юридичної особи (lex societatis). На відміну від фізичних осіб дати чітке визначення категорії «осо- бистий закон юридичної особи» складно, адже стосовно фізичних осіб існує інститут громадянства (підданства), або доміцилію. На жаль, щодо юридичних осіб не розроблено аналогічного загальновизнаного право- вого інституту визначення державної належності, натомість у законо- давчих актах кожної окремої країни передбачено власну систему пра- вових норм, що дає можливість віднайти особистий закон юридичної особи. У цілому в світовій практиці існують декілька основних критеріїв, які дозволяють визначити особистий закон юридичної особи: за місцем створення (теорія інкорпорації), за місцем знаходження адміністра- 1 Поняття «національність юридичної особи» є умовним, але досить часто вико- ристовується в міжнародних договорах, наприклад, Конвенція про міжнародну цивіль- ну авіацію від 7 грудня 1944 р. містить розділ «національність повітряного судна» (Офіц. вісн. України. – 2004. – № 40. – Ст. 2667). 99 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права тивного центру (теорія осілості), за місцем її основної діяльності (теорія центруексплуатації) та за місцем, з якого здійснюється конт- роль за діяльністю юридичної особи (теорія контролю). Теорія інкорпорації 1 єнайбільш поширеною в англо-американській системі права. Згідно з цією теорією особистим законом юридичної особи виступає право держави, де її засновано та зареєстровано її установчі документи. Сьогодні ця доктрина використовується і в країнах континентальної системи права: Росія, Бєларусь, Казахстан, Чехія, Словаччина закріплюють місце реєстрації юридичної особи як необхідну колізійну ознаку встановлення її особистого закону. Осо- бливий варіант теорії інкорпорації існує в Скандинавських країнах, які дотримуються правила, згідно з яким юридична особа підпорядковуєть- ся закону тієї країни, де зроблено перший запис про її реєстрацію. Теорія осілості. За цією теорією особистим законом юридичної особи визнається закон місця знаходження її адміністративного цент- ру. Як правило, статут юридичної особи містить вказівку на її місцезнаходження (юридичну адресу). Ця доктрина поширена у Франції, Іспанії, Бельгії, Люксембурзі, Німеччині, Польщі та деяких інших країнах континентального права. Визначення правового стату- су на підставі цієї доктрини є досить зручним: місцезнаходження юридичної особи легко перевірити, відповідно не виникає ускладнень стосовно отримання відомостей про її правовий статус, а отже, і про обсяг її правосуб’єктності. Теорія центру експлуатації. Відповідно до цієї теорії особистим законом юридичної особи вважається закон місця здійснення її основної діяльності. Цей критерій має певні історичні та економічні засади і найчастіше зустрічається в законодавстві країн, що розвиваються. Як правило, країни, що розвиваються, зацікавлені у залученні іноземних інвестицій та встановленні контролю національних органів за такими юридичними особами. У свою чергу, іноземні компанії, підпоряд- ковуючись юрисдикції країни перебування, мають можливість значно збільшити власні прибутки. Найпростішою правовою формою ство- рення «прив’язки» до національного законодавства у цьому разі є вста- новлення критерію «центру експлуатації». Наприклад, Закон Індії 1956 р. «Про компанії» у розділі, присвяченому іноземним компаніям, передбачає, що компанія, створена відповідно до законів іноземної держави, може зареєструватися у Республіці Індія як «іноземна 1 Інкорпорація (від англ. incorporation) – реєстрація компанії. 100 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА компанія, що має місцем здійснення бізнесу Індію». Цей підхід за- стосовано і в Законі «Про компанії з обмеженою відповідальністю» 2008 р. 1 Досить часто цей критерій використовується в міжнародних договорах. Але у такого підходу є істотний недолік, адже компанії можуть ма- ти декілька «центрів експлуатації», тому розглядувана доктрина не визнається правозастосовною практикою США, Великої Британії та країн континентальної Європи. Теорія контролювиходить з того, що особистим законом юридичної особи є закон тієї держави, з території якої контролюється її діяльність. Застосування критерію контролю закріплене у багатьох міжнародних договорах, наприклад, п. б) ч. 2 ст. 25 Вашингтонської конвенції 1965 р. про розв’язання інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 2 . Як субсидіарна прив’язка критерій контролю використовуєть- ся в праві Великої Британії, США, Швеції, Франції. Виникнення теорії контролю пов’язане з часами Першої світової війни, коли постала проблема іноземних юридичних осіб, що можуть виявитися «ворожими іноземцями». Поштовхом для цього стала спра- ва проти компанії «Даймлер», яка розглядалася в одному з британських судів у 1915 р. У перебігу слухання з’ясувалося, що із 25 тис. акцій, які складають акціонерний капітал компанії, лише одна належить підданому британської Корони, а всі інші — громадянам Німеччини. І хоча компанію «Даймлер» було зареєстровано відповідно до анг- лійського права, суд визнав її такою, що належить Німеччині і є «во- рожою» 3 У зв’язку із справою компанії «Даймлер» у 1916 р. було видано цир- куляр Міністерства юстиції Франції: «Для виявлення ворожого харак- теру компанії не можна задовольнятися дослідженням правових форм, які приймають товариства: ні місцезнаходження адміністративного центру, ні інші ознаки, які в цивільному праві слугують для визначен- 1 Про компанії з обмеженою відповідальністю: Закон Індії 2008 р. [Електронний ресурс] / Офіц. сайт М-ва корпор. відносин Індії. – Режим доступу: http://www.mca. gov.in/MinistryWebsite/dca/actsbills/pdf/LLP_Act_2008_15jan2009.pdf 2 Конвенція про розв’язання інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18.05.1965 р., ратифікована Україною 16.03.2000 р. // Відом. Верхов. Ради України. – 2000. – № 21. – Ст. 161. 3 Sealy, L. S. Cases and materials in company law. 8th ed., / L. S. Sealy. – Oxford University Press, 2008/ Corporate personality. «Lifting the veil»: Daimler Co. See Daimler Co. v. Continental Tyre & Rubber Co. (GB). – Р. 63–68. 101 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права ня національності юридичної особи, недостатні, оскільки йдеться про те, щоб з точки зору публічного права з’ясувати дійсний характер діяльності товариства… ворожою слід визнавати юридичну особу, якщо її управління чи її капітал у цілому чи у більшій частині знаходиться в руках громадян супротивника, оскільки в цьому разі за фікцією цивільного права ховаються діючі фізичні особи». А напередодні Другої світової війни деякі країни прийняли спеціальні закони щодо «ворожих» компаній, наприклад, «Enemy Trading Act» 1939 р. у Великій Британії. У спеціальній літературі в різний час пропонувалися й інші теорії визначення особистого закону юридичної особи, зокрема місця, де відбувалася підписка на акції компанії, місця укладення установчого договору та ін. Однак жодна з них не отримала подальшого визнання та практичного використання 1 З усіх розглянутих підходів щодо визначення особистого закону юридичної особи найбільш поширеними у світі є теорії інкорпорації та осілості, проте дуже рідко вони використовуються ізольовано одна від одної. Наприклад, ст. 25 Закону України «Про міжнародне приватне пра- во», передбачає: 1) особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи; 2) для цілей цього Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави; 3) за відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи. Таким чином, при загальному закріпленні теорії осілості (міс- цезнаходження юридичної особи) в ч. 1 ст. 25 цього Закону, визначаль- ним є критерій інкорпорації (держава, в якій юридична особа зареєстрована), передбачений у ч. 2 ст. 25; як додатковий ви ко- ристовується критерій місцезнаходження виконавчого органу управ- ління (ч. 3 ст. 25). У міжнародних угодах України іноді трапляються випадки засто- сування критеріїв центру експлуатації та контролю. Наприклад, в Угоді між Урядом України та Урядом Королівства Марокко про заохочення 1 Асосков, А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте [Текст] / А. В. Асосков. – М. : Статут, 2003. – С. 36. 102 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА та взаємний захист інвестицій, п. с) ч. 2 ст. 1 передбачає, що термін «інвестор» означає «юридичну особу, утворену згідно із законодавством будь-якої країни, яка прямо чи опосередковано контролюється грома- дянами цієї Договірної Сторони або юридичними особами, які мають місцезнаходження та в той же час здійснюють реальну економічну діяльність на території цієї Договірної Сторони; очевидно, що здійснен- ня контролю вимагає значної частки у власності» 1 Наявність таких різноманітних підходів до розуміння особистого закону юридичної особи негативно впливає на розвиток міжнародних економічних відносин, адже може призвести до виникнення проблеми «подвійної національності» юридичної особи, подвійного оподатку- вання, або відсутності податкового доміцілію. Наприклад, юридична особа, яка зареєстрована в Росії, але здійснює господарську діяльність в Алжирі, матиме подвійну національність: за алжирським законом (теорія центру експлуатації) така компанія вважається особою алжирсь- кого права, а за російським (теорія інкорпорації) — особою російського права, отже, для обох держав така особа буде вважатися податковим резидентом 2 З метою подолання зазначених проблем здійснюються спроби встановлення одноманітних підходів на міжнародному рівні. Особли- ве значення мають двосторонні міжнародні угоди про заохочення та взаємний захист інвестицій та угоди про правову допомогу. 2.3. Правове становище іноземних юридичних осіб в Україні Діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється внутрішнім законодавством (цивільним, господарським, фінансовим, податковим) та міжнародними угодами України. Згідно зі ст. 25 Закону України «Про міжнародне приватне право» іноземними визнаються юридичні особи, які створені та зареєстровані відповідно до іноземного законодавства, а також мають місцезнаходження за кордоном. Слід зазначити, що поряд із поняттям «іноземна юридична особа» в митно- му, податковому та валютному законодавстві також використовується термін «нерезидент», який щодо юридичних осіб визначається за тими 1 Угода між Урядом України та Урядом Королівства Марокко про заохочення та взаємний захист інвестицій від 24.12.2001 р., ратифікована Україною 11.07.2002 р. // Відом. Верхов. Ради України. – 2002. – № 41. – Ст. 296. 2 Гетьман-Павлова, И. В. Международное частное право [Текст] : учебник / И. В. Гетьман-Павлова. – М. : Эксмо, 2005. – С. 149. 103 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права самими критеріями — місцезнаходження за межами України та утво- рення відповідно до законодавства іноземної держави 1 Законодавство України передбачає форми, в яких іноземні юридичні особи можуть здійснювати діяльність на її території: 1) шляхом ство- рення юридичної особи або її відокремленого підрозділу та 2) без створення юридичної особи. Діяльність у формі створення юридичної особи або її відокремлено- го підрозділу може здійснюватися шляхом заснування спільно го з місцевим партнером підприємства, придбання вже існуючого підприємства або частки в його статутному капіталі (дочірня компанія), а також реєстрації представництва, філії або іншого відокремленого підрозділу іноземної компанії. Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фі- зичних осіб-підприємців» 2 передбачає, що у разі державної реєстрації юридичної особи, засновником (засновниками) якої є іноземна юри- дична особа, крім документів, які вимагаються зазвичай, додатково подається документ про підтвердження реєстрації іноземної особи в країні її місцезнаходження, зокрема витяг із торговельного, бан- ківського або судового реєстру (ст. 24). Документ про підтвердження реєстрації іноземної юридичної особи в країні її місцезнаходження має бути легалізований у встановленому порядку (ст. 8). Унітарне або корпоративне підприємство, створене за законодав- ством України, що діє виключно на основі власності іноземців або іноземних юридичних осіб, або діюче підприємство, придбане повністю у власність цих осіб, відповідно до ст. 117 ГК є іноземним підприємством. Згідно з ч. 2 зазначеної статті іноземні підприємства не можуть ство- рюватися в галузях, визначених законом, що мають стратегічне зна- чення для безпеки держави. Іноземці також не можуть стати заснов- никами фермерських господарств в Україні 3 Відповідно до Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні 4 іноземний суб’єкт господарської діяльності, який бажає відкрити представницт- 1 Пункт 20 ст. 1 МК України. 2 Відом. Верхов. Ради України. – 2003. – № 31–32. – Ст. 263. 3 Стаття 1 Закону України «Про фермерське господарство». 4 Інструкція про порядок реєстрації представництв іноземних суб’єктів господар- ської діяльності в Україні, затверджена наказом Міністерства економіки України від 15 червня 2007 р. // Офіц. вісн. України. – 2007. – № 48. – Ст. 2006. 104 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА во без наміру здійснення господарської діяльності на території України, подає до Міністерства економіки України заяву про реєстрацію пред- ставництва, що складається в довільній формі, в якій зазначаються: найменування і країна походження іноземного суб’єкта; організаційно- правова форма та сфера його діяльності; мета відкриття та сфера ді- яльності представництва, інформація про ділові зв’язки з українськими партнерами і перспективи розвитку співробітництва інші відомості. До заяви додається доручення на здійснення представницьких функцій в Україні, оформлене згідно із законами країни, де офіційно за- реєстровано іноземного суб’єкта господарської діяльності. Під час прийняття документів на реєстрацію заявникові видається номер ра- хунка для сплати державного збору в розмірі 2500 доларів США. За результатами розгляду заяви приймається рішення про реєстрацію представництва іноземного суб’єкта господарської діяльності з вида- чею свідоцтва або відмову в його реєстрації. Представництво суб’єкта господарської діяльності не є юридичною особою і не здійснює самостійно господарську діяльність. У всіх ви- падках воно діє від імені і за дорученням іноземного суб’єкта господарської діяльності, зазначеного у свідоцтві про реєстрацію, і виконує свої функції згідно із законодавством України. Представницт- во іноземного суб’єкта господарської діяльності в Україні може здійснювати функції, пов’язані з наданням представницьких послуг, тільки в інтересах іноземного суб’єкта господарської діяльності, за- значеного у свідоцтві. Формами здійснення господарської діяльності без створення юридичної особи є також торговельна діяльність без реєстрації пред- ставництва на підставі цивільно-правових договорів із місцевими партнерами (договори купівлі-продажу, поставки тощо), безпосереднє придбання нерухомого та рухомого майна, якщо це прямо не заборо- нено національним законодавством, придбання цінних паперів, прав на використання природних ресурсів, інших майнових прав, прямо не заборонених національним законодавством, здійснення різних видів спільної інвестиційної діяльності на підставі відповідних договорів, провадження концесійної діяльності на підставі договорів концесії та інша діяльність, не заборонена національним законодавством. Іноземним юридичним особам в Україні надається національний режим, який прямо закріплено у ч. 2 ст. 129 ГК України, ст. 29 Закону України «Про міжнародне приватне право», у численних двосторонніх 105 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права угодах про надання правової допомоги та в системі договорів СОТ, членом якої є наша держава, зокрема у ст. ІІІ Генеральної угоди з тарифів та торгівлі (ГАТТ) від 30 жовтня 1947 р. 1 Надання національного режи- му означає, що іноземні суб’єкти господарської діяльності мають обсяг прав та обов’язків не менший, ніж суб’єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується щодо всіх видів гос- подарської діяльності іноземних суб’єктів цієї діяльності, пов’язаної з їх інвестиціями на території України, а також щодо експортно-імпорт- них операцій іноземних суб’єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів. Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність», крім на- ціонального режиму, передбачає також можливість запровадження: – режиму найбільшого сприяння, який означає, що іноземні суб’єкти господарської діяльності мають обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків та зборів, якими користується та/або користуватиметься іноземний суб’єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави, якій надано зазначений режим. Режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди суб’єктам господарської діяльності інших держав згідно з відповідними договорами України та застосовується у сфері зовнішньої торгівлі; – спеціального режиму, який застосовується до територій спе- ціальних економічних зон згідно із ст. 24 цього Закону, а також до те- риторій митних союзів, до яких входить Україна, і в разі встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними договорами за участю України відповідно до ст. 25 цього Закону. Окреме регулювання в Україні, як і в інших державах, має ін- вестиційна діяльність іноземних юридичних осіб. Низку нормативних актів внутрішнього законодавства спрямовано на заохочення та на- дання державних гарантій захисту іноземних інвестицій. Так, у гл. 38 ГК України, ст. 7 Закону України «Про режим іноземного ін вестування» 2 для іноземних інвесторів на території України встановлено національний режим інвестиційної та іншої господарської ді яльності, за винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України. Для окремих суб’єктів підприємницької діяльності, які здійсню- ють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що 1 Укр. інвест. газ. – 2006. – № 29. 2 Відом. Верхов. Ради України. – 1996. – № 19. – Ст. 80. 106 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюва- тися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської ді- яльності. Законами України можуть визначатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки. 2.4. Особливості правового статусу транснаціональних корпорацій Після Другої світової війни найважливішою тенденцією міжна- родних економічних відносин стало поширення у світі ба- гатонаціональних корпорацій. У повоєнні часи інтернаціоналізація капіталу мала здебільшого історичні підстави. Так, ринки європейських країн були заповнені товарами із США, американські корпорації ство- рювали сотні дочірніх підприємств, які у Великій Британії, Німеччині та інших країнах ставали найбільшими національними виробниками. У 50–60 рр. XX ст. інтенсивна ринкова конкуренція змушувала до розширення підприємств, пошуку за кордоном нових ринків збуту, дешевої робочої сили та інших чинників, що зменшували витрати виробництва і надавали компаніям конкурентні переваги. Зараз взагалі відбувається процес глобалізації світового господарства, із початком якого пов’язана нова доба розвитку міжнародного підприєм ництва, коли на перше місце виходять ТНК та банки. Функціонування транснаціональних компаній — основа економічного зростання та технологічного прогресу у будь-якій країні. Разом із тим ТНК самі суттєво впливають не тільки на світову економіку, а й на політику держав. За даними Доповіді Х сесії Конференції ООН з торгівлі та розвит- ку, що присвячувалась темі «Стратегія розвитку у все більш вза- ємозалежному світі: врахування уроків минулого для перетворення глобалізації в ефективний інструмент розвитку всіх країн та народів», у 2000 р. у світі налічувалося приблизно 37 тис. ТНК, що мають більш ніж 206 тис. філій по всьому світу. Із 100 найбільших ТНК 38 базують- ся у Західній Європі, 29 — у США, 16 — у Японії, інші — в Австралії, Канаді, Фінляндії та інших індустріальних країнах. На сьогодні ТНК 107 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права контролюють до половини світового промислового виробництва, 63 % зовнішньої торгівлі, 80 % патентів і ліцензій на нову техніку та технології. Під контролем ТНК перебувають 90 % світового ринку пшениці, кави, кукурудзи, тютюну, залізної руди, 80 % — чаю та олова, 75 % — сирої нафти та натурального каучуку 1 . Така економічна могутність дозволяє компаніям істотно впливати на внутрішню та зовнішню політику держав, а також уникати контролю з їхнього боку. Країни, що розвиваються, стурбовані тим, що за допомогою ТНК країни-експортери капіталу встановлюють контроль за видобуванням природних ресурсів та управлінням ключовими галузями виробництва, іноді така стурбованість переростає у відкриті конфлікти. Тому проблема правового регулюван- ня діяльності ТНК — одна з найактуальніших у МПП. У вітчизняній літературі виокремлюються чимало ознак ТНК: це економічно єдина система; група самостійних, взаємно відокремлених підприємств; вони діють на території декількох держав; їх структурні підрозділи діють у строкатому правовому полі, оскільки є суб’єктами національного права тощо 2 У зарубіжній літературі та практичній діяльності пропонуються більш конкретизовані критерії віднесення компаній до транснаціо- нальних. Так, за визначенням Комісії з транснаціональних корпорацій ООН, ТНК — це компанія, яка: включає одиниці (підрозділи) у двох або більше країнах, неза- – лежно від юридичної форми і сфери діяльності; оперує у рамках системи прийняття рішень, що дає змогу прово- – дити узгоджену політику і загальну стратегію через один або більше керівних центрів; має окремі одиниці (підрозділи), пов’язані спільною власністю – таким чином, що одна (або більше) із них може впливати на діяльність інших (зокрема, розподіляти інтелектуальні та інші ресурси, від- повідальність за результати функціонування тощо). ТНК можуть класифікуватися за багатьма критеріями. За структур- ними ознаками розрізняють інтернаціональні, багатонаціональні та глобальні ТНК. Інтернаціональна корпорація—це національна домінуюча компанія з іноземними активами. Правовий режим цього типу ТНК передбачає 1 Інформ. бюл. ООН [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.un.org/ russian 2 Дахно, І. І. Міжнародне економічне право [Текст] : курс лекцій / І. І. Дахно. – 2-ге вид. – К. : МАУП, 2003. – С. 81. 108 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА господарську діяльність, що здійснюється в різних країнах за допо- могою утворення в них іноземних філій, структурних підрозділів (представництв) і дочірніх компаній. Вони становлять великий виробничо-збутовий комплекс, де право власності на акціонерний капітал мають виключно представники країни-засновника. Філії за кордоном створюються головним чином для забезпечення надійних постачань дешевої сировини або ринків збуту. Для цього типу ТНК характерне прийняття управлінських рішень переважно в материнській компанії, надання переваги співвітчизникам в іноземних філіях (до цього типу належить переважна більшість російських ТНК). Багатонаціональна (мультинаціональна) корпорація — це міжнародна корпорація, що об’єднує національні компанії низки дер- жав на виробничих та науково-технічних засадах. Багатонаціональна ТНК передбачає великий ступінь незалежності під час проведення операцій у кожній із країн (прикладом такої ТНК є англо-голландський концерн «Royal Dutch Shell» зі співвідношенням капіталу 60 : 40). З позиції міжнародного права прикметними ознаками цього типу ТНК є орієнтація у першу чергу на іноземні ринки, наявність багатонаціо- нального акціонерного капіталу, створення багатонаціонального керівного центру, комплектування адміністрації іноземних філій ка- драми, що знайомі з місцевими умовами. Глобальна корпорація — це корпорація, що інтегрує господарську діяльність, здійснювану в різних країнах. Така компанія проектує виріб чи схему надання послуг стосовно визначеного сегмента світового ринку або виготовляє в різних країнах складові частини одного виробу. Глобальні корпорації виникли у 80-ті рр. ХХ ст. і продовжують наби- рати сили. Найбільше до глобалізації тяжіють хімічна, електротехнічна, електронна, нафтова, автомобільна, інформаційна, банківська і деякі інші галузі промисловості та види діяльності. Глобальні корпорації є найбільш новітнім типом ТНК. Для визначення організаційно-правових форм важливим є поділ ТНК на холдингові (засновані на акціонерній формі контролю) та нехолдингові, де взаємовідносини в об’єднанні будуються на засадах спеціальних угод. Правове регулювання діяльності ТНК здійснюється на трьох рівнях: внутрішнє законодавство, двосторонні угоди та багатосторонні угоди. Внутрішнє законодавство передбачає підпорядкування діяльності філіалів та дочірніх підприємств ТНК національному законодавству. 109 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права В Україні відповідні норми містяться в законах «Про зовнішньо- економічну діяльність», «Про захист іноземних інвестицій» 1 , «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження» 2 , «Про концесії» 3 та ін., а також у низці підзаконних актів, таких як Інструкція про порядок реєстрації представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні 4 тощо. Україна в процесі ринкової трансформації економіки зазнає дедалі більшого впливу світових процесів транснаціоналізації виробництва і капіталу. В першу чергу це стосується галузей, що найбільше ін- тегровані у світове господарство. Чи не найголовнішою такою галуззю є транспортування енергоносіїв до європейських споживачів, зокрема російського газу. Потужний інтерес ТНК виявляють і до інших галузей виробництва. Як свідчить світова практика, національний капітал здатний витримати конкуренцію з ТНК тільки в тому разі, якщо він сам структурується в потужні фінансово-промислові утворення, адекватні міжнародним аналогам, і може провадити активну зовнішньо- економічну політику 5 . Тому завдання промислово-інноваційного роз- витку української економіки передбачає утворення фінансово- промислових груп, у тому числі транснаціональних, які забезпечать розвиток базових технологій і створять умови для інтенсивного роз- витку вітчизняної промисловості. Визначення мережі та здійснення організаційних заходів, спрямованих на утвердження таких структур, розглядається як одне з ключових завдань Уряду України на найближчі роки 6 . Чинне законодавство передбачає можливість створення ТНК, країною базування яких є Україна. Так, Закон України «Про промисло- во-фінансові групи» 7 встановлює правила, за якими створюються транснаціональні промислово-фінансові групи. 1 Відом. Верхов. Ради України. – 1991. – № 46. – Ст. 616. 2 Там само. – 2000. – № 12. – Ст. 97. 3 Там само. – 1999. – № 41. – Ст. 372. 4 Уряд. кур’єр. – 1996. – № 40–41. 5 Владимирова, И. Роль и место транснациональных корпораций в современной экономике [Електронний ресурс] / И. Владимирова / Режим доступу: http://www.cfin. ru/press/management/1998-2/04.shtml 6 Послання Президента України до Верховної Ради України «Європейський вибір. Концептуальні засади стратегії економічного та соціального розвитку України на 2002–2011 роки» від 30 квітня 2002 року [Текст] // Уряд. кур’єр. – 2002. – № 100. 7 Відом. Верхов. Ради України. – 1996. – № 23. – Ст. 88. 110 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА Проте одностороннє регулювання діяльності ТНК має чимало недоліків, оскільки завдяки своїй організаційній структурі ці компанії здатні уникати контролю з боку однієї держави. Крім того, підрозділи ТНК реалізують політику головного підприємства, тому необхідно враховувати той вплив, що справляє законодавство країни їх базування. Нерідко країни-експортери капіталу намагаються поширити внутрішнє законодавство на підрозділи національної компанії, що знаходяться за кордоном. Найбільш типовим прикладом цього можуть слугувати США, де дана позиція закріплюється в теорії «транснаціонального права». У 1982 р. Акт про управління експортом 1979 р. було пошире- но на іноземні відділення американських ТНК, що призвело до прий- няття країнами-імпортерами законодавчих актів, спрямованих на зміцнення національного суверенітету. Рекомендації Організації Об’єднаних Націй щодо ТНК виходять з того, що як тільки філія багатонаціональної ТНК створюється в іншій країні, закони країни базування припиняють свою дію і застосовується закони країни, що приймає 1 Другий рівень регулювання становлять двосторонні інвестиційні та інші угоди, що укладаються між зацікавленими державами. Такі угоди мають тенденцію до уніфікації, в них часто містяться майже однакові за змістом норми, хоча вони і не є ідентичними. Україна уклала більше 50 угод про сприяння та взаємний захист інвестицій, які гарантують сприятливі, стабільні і прозорі умови для інвесторів іншої країни. Третім рівнем регулювання діяльності ТНК є міжнародні ба- гатосторонні угоди, універсальне регулювання здійснюється під егідою ООН на підставі рекомендацій спеціально створених органів — Міжурядової комісії по ТНК і Центру по ТНК. У 1975 р. ними було розроблено Кодекс поведінки ТНК, положення якого забороняють за- стосовувати дискримінаційні заходи відносно партнера. ТНК повинні сприяти розвиткові науково-технічного потенціалу країни, що приймає, надавати звіти про свою діяльність, виконувати вимоги фінансового та податкового характеру. Але Кодекс і досі не прийнято, головною причиною цього є розбіжності у питаннях правил націоналізації май- на ТНК, юрисдикції врегулювання спорів та ін. 2 1 Наталуха, В. В. Международный частный бизнес и государство [Текст] / В. В. Наталуха. – М., 1985. – С. 132–133. 2 Локайчук, О. В. Проблемы правового регулирования деятельности транс- национальных корпорацій [Текст] / О. В. Локайчук // Сибир. юрид. вестн. – 2001. – № 2. – С. 18–22. 111 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права Чимало багатосторонніх міжнародних угод щодо ТНК є регіональ- ними. Особливе значення для України має правове регулювання діяльно- сті, що здійснюється в рамках СНД. Конвенція країн СНД про транснаціональні корпорації була підписана 6 березня 1998 р. у Москві, вона ратифікована Україною із застереженнями 13 липня 1999 р. 1 і на- була чинності 14 січня 2000 р. У Конвенції ТНК визначається як юри- дична особа (сукупність юридичних осіб): – що має у власності, господарському віданні або оперативному управлінні відокремлене майно на територіях двох і більше Сторін; – утворена юридичними особами двох і більше Сторін; – зареєстрована як корпорація відповідно до цієї Конвенції. Поняття «транснаціональна корпорація» включає в себе різні транснаціональні структури, у тому числі фінансово-промислові гру- пи, компанії, концерни, холдинги, спільні підприємства, акціонерні товариства з іноземною участю тощо. Корпорація створюється добровільно як на основі міжурядових угод, так і іншим, не забороненим законодавством Сторін способом. Порядок реєстрації корпорації визначається законодавством держа- ви — місця її реєстрації. За зобов’язаннями корпорації та/чи головно- го підприємства (центральної компанії), що виникли внаслідок участі у діяльності корпорації, учасники несуть відповідальність відповідно до законодавства Сторін, юридичні особи яких входять до корпорації. Оподаткування юридичних осіб, що входять до корпорації, здійснюєть- ся за їх місцезнаходженням відповідно до законодавства держави — місця перебування. На підставі зазначеної Конвенції в рамках СНД утворено декілька ТНК, наприклад, транснаціональну фінансово-промислову групу із за- безпечення експлуатації та ремонту авіаційної техніки цивільної авіації держав — учасниць Співдружності Незалежних Держав, Міждержавну фінансово-промислову групи «Граніт» та ін. Починаючи з 40-х рр. XX ст. у юридичній літературі обговорюється питання про визнання за ТНК міжнародної правосуб’єктності. Обґрунтовується концепція міжнародного корпоративного права, що утворюється угодами корпорацій з державами. Британський науковець Б. Черг пропонує сформувати спеціальні правові системи, що скла- даються з договорів, які не регулюються національними нормами, 1 Відом. Верхов. Ради України. – 1999. – № 36. – Ст. 323. 112 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА а підпорядковуються міжнародному праву чи загальним принципам права. Проте більшість фахівців вважає, що договори, які укладають- ся між корпораціями та державами, є цивільними правочинами і на- лежать до сфери МПП, корпорації не можуть бути вилучені з-під дії національних законів 1 Отже, економічна могутність ТНК, їх вплив на світову політику обумовлюють появу концепцій про визнання за ТНК міжнародної правосуб’єктності, формування міжнародного права корпорацій. До- сить гострою є проблема боротьби між транснаціональною олігархією та національними державами. Тому діяльність ТНК має регулюватися перш за все на міжнародному рівні, компанії діють відповідно до норм приватного законодавства і міжнародна юрисдикція за їх діяльністю має здійснюватися незалежно від їх бажання. Але на сьогодні пробле- ма міжнародного регулювання діяльності ТНК не розв’язана, оскільки не прийняті універсальні правила, а існуючі нормативні акти мають декларативний характер, бо не створено механізмів їх реалізації. Ця проблема вимагає копіткої як теоретичної, так і практичної роботи 2 2.5. Особливості створення і діяльності офшорних компаній Суб’єкти господарювання у всі часи прагнули підвищення прибутків, гарантованого збереження банківської та комерційної таємниці. Так, коли античні Афіни запровадили двохвідсотковий імпортний та експортний податок, грецькі та фінікійські купці почали обминати місто за 20 миль, аби уникнути їх оплати. В результаті сусідні острови стали зонами безмитної та неоподаткованої торгівлі та місцями накопичення товарів для контрабандного ввезення до Афін. У XV ст. англійські купці, що продавали вовну, обирали для торгівлі Фландрію, а не рідну Англію, де вони мали сплачувати великі податки та мито. Найвідомішою країною, яка з великим успіхом скористалася право- вими засобами залучення іноземного капіталу, стала Швейцарія, де ще у XVIII ст. Міська Рада Женеви прийняла закон, який вимагав від банкірів ведення обліку рахунків своїх клієнтів, але забороняв їм роз- кривати цей облік без згоди Міської Ради. Традиційний нейтралітет 1 Ермолаев, В. Г. Международное частное право [Текст] : курс лекций / В. Г. Ер- молаев, О. В. Сиваков. – М., 1998. – С. 113. 2 Лукашук, И. И. Демократия, капитал, государство [Текст] / И. И. Лукашук // Журн. рос. права. – 2000. – № 1. – C. 114. 113 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права Швейцарії та Закон про банківську таємницю 1934 р. (у редакції 1971 р.), низькі банківські відсотки забезпечили цій країні центральне місце у світовому фінансовому бізнесі. Сьогодні багато країн світу прагнуть залучити іноземні інвестиції та підняти власний економічний рівень шляхом створення так званих офшорних зон. Офшорна зона — різновид вільних економічних зон, що створюються на території всієї держави або суб’єкта федерації (конфедерації), особливістю якого є створення для суб’єктів господа- рювання сприятливого валютно-фінансового, податкового режиму, високого рівня захищеності банківської та комерційної таємниці, ло- яльність державного регулювання, спрощені вимоги до ліцензування. Відмінністю офшорних юрисдикцій від інших вільних економічних зон є поширення зазначеного режиму виключно на суб’єктів господа- рювання, які не здійснюють господарської діяльності та не мають джерел доходу на її території. Офшорні зони використовуються підприємцями з метою податко- вого планування, тобто для легального зменшення податкових платежів, а також для захисту капіталу від експропріації в політично нестабільних країнах, хоча досить часто вони стають інструментом для різноманітних зловживань та створюють умови для вчинення фінансових злочинів, так званого «відмивання» незаконних доходів. Офшорні зони залежно від виду та обсягу пільг, що надаються при реєстрації суб’єктам-нерезидентам, поділяють на три групи. Перша група — це країни «податкової гавані», такі, що повністю звільняють компанії від сплати будь-яких податків за умови, що управління компанією здійснюється за межами території реєстрації та вона не має там джерел доходу. Як правило, до реєстрації таких компаній ставляться мінімальні вимоги, вони не зобов’язуються на- давати фінансову звітність та відомості про власників. Найбільш відомі країни цієї групи — Беліз, Гібралтар, Кайманові острови, Панама. Повністю звільняються іноземні підприємці від сплати податків також у князівстві Ліхтенштейн, Сінгапурі та Гонконгу, хоча вони зобов’язані подавати фінансову звітність і повідомляти про зміни у складі акціонерів та директорів компанії. Друга група — це країни, де іноземним компаніям надаються суттєві податкові пільги та висуваються мінімальні вимоги щодо фінансової звітності. До них належать Кіпр, Уругвай, Естонія та ін. 114 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА До третьої групи офшорних юрисдикцій належать країни, де податкові пільги та привілейований режим таємності мають суб’єк- ти господарювання — нерезиденти, що здійснюють лише визначені в законодавстві країни види господарської діяльності. До цієї групи входять деякі кантони Швейцарії, Люксембург, Греція та ін. Як правило, з країнами першої групи інші держави не прагнуть укладати угоди про уникнення подвійного оподаткування, а навпаки, вживають заходів щодо боротьби з ухилянням від сплати податків. Так, Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22 травня 1997 р. у ст. 18.3 встановлено спеціальні правила щодо торговельних операцій платників податку з нерезидентами, за- реєстрованими в офшорних зонах 1 . Перелік зон, що мають офшорний статус згідно із законом, затверджено розпорядженням Кабінету Мі- ністрів України від 24 лютого 2003 р. 2 З багатьма країнами другої та третьої груп Україна має угоди про уникнення подвійного оподаткування. Особливістю офшорних зон є жорсткі правила захисту комерційної та банківської таємниці. Така інформація захищена законодавством майже в усіх країнах, проте вона, як правило, не захищається від правоохоронних органів у випадку розслідування кримінальних справ, у тому числі тоді, коли розслідування проводиться згідно з міжнародним договором, але в офшорних зонах бар’єри таємності не порушуються навіть у разі вчинення злочинів в іншій країні. Зважаючи на рівень режиму таємності, розрізняють офшорні зони, де такий режим не порушується навіть у разі його використання в кримінальних цілях, та країни, де таємність не порушується лише стосовно податкових злочинів. При розслідуванні неподаткових злочинів цей режим припиняє дію. Зазначені привілеї впливають на рішення підприємців щодо об- рання місця реєстрації суб’єкта господарювання на користь офшорних зон. З юридичної точки зору класична офшорна компанія — це суб’єкт господарювання, що знаходиться у власності нерезидентів тієї держа- ви, де вона зареєстрована, отримує прибуток за її межами, керується з-за кордону, не сплачує податок на прибуток (або сплачує його за мінімальними ставками). Як правило, офшорні компанії не мають керівного офісу в місці реєстрації, юридична адреса надається 1 Відом. Верхов. Ради України. – 1997. – № 27. – Ст. 181. 2 Офіц. вісн. України. – 2003. – № 9. – Ст. 401. 115 Розділ ІV. Суб’єкти міжнародного приватного права місцевими фірмами. Але існують випадки, коли законодавство не забороняє створювати адміністративні офіси в офшорних зонах та надає резидентам право бути співвласниками офшорних компаній. Офшорна компанія за своїм статусом не відрізняється від інших організацій, що мають статус юридичних осіб: реєструється у встанов- леному порядку, має передбачену законом організаційно-правову фор- му, визначену структуру управління, юридичну адресу, банківський рахунок та інші ознаки. 2.6. Міжнародні юридичні особи Особливим статусом у МПП користуються міжнародні міждер- жавні організації, які створені державами для досягнення певних цілей і учасниками яких є держави. До них належать ООН та її структурні підрозділи, МБРР, МВФ, МАГАТЕ та ін. Міжнародні договори та статути, на підставі яких створюються зазначені організації, містять норми про надання останнім статусу юридичної особи для виконання ними своїх статутних цілей. Напри- клад, Угода про привілеї та імунітети МАГАТЕ від 1 липня 1959 р. у розд. 2 передбачає: «Агентство має статус юридичної особи. Воно володіє правоздатністю: a) укладати контракти, b) придбавати нерухо- ме та рухоме майно та розпоряджатися ним, c) порушувати судові справи». Місцем перебування МАГАТЕ є Відень (Австрія). Отож, чи можна вважати дану організацію австрійською юридичною особою? А ООН, штаб-квартира якої знаходиться в Нью-Йорку — американсь- кою? Уявляється, що такий висновок був би необґрунтованим. По- перше, міжнародні організації створюються на підставі міжнародних договорів, а не відповідно до внутрішнього законодавства країни пе- ребування; по-друге, підпорядкування міжнародної організації національному праву будь-якої країни суперечило б незалежному міжнародному характеру такої організації; по-третє, організаційно- правова форма міжнародних організацій не базується на внутрішньому законодавстві країн, а є уніфікованою, міжнародні організації висту- пають суб’єктами міжнародного права. Оскільки міжнародні організації не мають національності, їх називають міжнародними юридичними особами. Здійснюючи свої статутні функції, міжнародні організації стають учасниками двох видів приватноправових відносин: цивільно-правових 116 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА відносин для забезпечення своєї повсякденної роботи (електро- та водо- постачання, придбання офісного обладнання, ремонт приміщень тощо); цивільно-правових відносин, пов’язаних з виконанням власних статут- них цілей. Наприклад, МВФ відповідно до статей Угоди МВФ від 22 липня 1944 р. має право вчинювати різноманітні правочини і здійснюва ти фінансові операції з метою сприяння стабільності валют та розвитко ві міжнародного співробітництва у валютно-фінансовій сфері. Особливістю міжнародних юридичних осіб є наявність у них пев- них привілеїв та імунітетів порівняно із національними юридичними особами. Види привілеїв та імунітетів регулюються міжнародними угодами. Наприклад, Конвенція ООН про привілеї та імунітети спеціалізованих установ від 21 листопада 1947 р. встановлює не- доторканність майна, фондів та активів установ ООН, звільняє їх від усіх прямих податків, митних та інших зборів. Посадові особи установ ООН користуються імунітетом від судового переслідування, звільняються від імміграційних обмежень тощо. Обсяг цивільної правоздатності міжнародних організацій на те- риторії України визначається міжнародними угодами. Наприклад, Договір між Урядом України та Європейським банком реконструкції та розвитку про співробітництво та діяльність Постійного Представ- ництва ЄБРР в Україні 1 передбачає недоторканність майна і приміщень представництва, звільнення від сплати податків тощо. Слід зазначити, що привілеї та імунітети надаються міжнародним юридичним особам лише у тих відносинах, що відповідають їхнім статутним цілям. |