Національна юридична академія україниімені ярослава мудрогоміжнародне приватне право
 Скачать 5.93 Mb.
|
|
§ 3. Кваліфікація колізійної норми. Конфлікт кваліфікацій Особливості тлумачення колізійних норм пояснюються розв’язан- ням колізійної проблеми, тобто визначенням права, що застосовується (обрання компетентного правопорядку). У цьому і полягає мета «пер- винної» кваліфікації колізійної норми. Безпосередньо з процесом ви- бору права пов’язані проблеми кваліфікації, зворотного відсилання (у тому числі відсилання до права третьої країни), обходу закону та ін. «Вторинна» кваліфікація передбачає застосування норм обраного правопорядку і безпосередньо пов’язана з тлумаченням норм іноземного права, встановленням їх змісту, а також обмеженням застосування іно- земного права тощо. Правова кваліфікація спрямована на визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом, а для цього перш за все необхідно з’ясувати правову природу відносин, які підлягають урегулюванню за участю іноземного елемента. У ст. 7 За- кону України «Про міжнародне приватне право» передбачено проце- дуру правової кваліфікації, де зазначено, що при визначенні права, яке підлягає застосуванню, суд повинен тлумачити норми і поняття відповідно до права України, а якщо юридичні поняття невідомі праву країни суду чи відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не мо- жуть бути визначені шляхом тлумачення за правом країни суду, то при їх правовій кваліфікації може враховуватися також право іноземної країни. Таким чином, правова кваліфікація може проводитися, по- перше, за законом суду; по-друге, за іноземним законом. Віддаючи перевагу правовій кваліфікації юридичних категорій за вітчизняним законом, законодавець передусім виходив з того, що тільки кваліфікація за законом суду в змозі забезпечити єдність розуміння 56 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА колізійної норми і правозастосовний результат у рамках однієї держави. Крім того, не можна кваліфікувати відносини за іншим правом, оскільки питання про вибір цього права до застосування колізійної норми ще не вирішено. Тобто обсяг колізійної норми завжди формується за допомо- гою матеріальних категорій вітчизняного права, тому юридичну оцінку фактичним обставинам і потрібно давати згідно з ними. Але суд не по- винен обмежуватися виключно термінами та правовими категоріями внутрішнього права, тим більше тоді, коли йдеться про поняття, не відомі праву України. В таких випадках суд повинен ураховувати чинні норми та принципи іноземних правових систем. Узагалі-то правова кваліфікація здійснюється автоматично без будь- яких труднощів, однак іноді можуть виникати складні випадки, коли зовсім непросто визнати, під яку ж правову категорію слід підвести відповідні правовідносини. І тому при визначенні права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом, постає про- блема «конфлікту кваліфікації». Цю проблему виявили наприкінці ХІХ ст. німецький юрист Ф. Кан і французький юрист Е. Бартен. Ф. Кан назвав її «прихованою колізією», а Е. Бартен — «конфліктом кваліфікації». Обидва автори досліджували таке явище самостійно, тобто незалежно один від одного, і дійшли висновку про те, що колізійні норми різних держав, використовуючи ідентичні терміни щодо визначення одних і тих самих правовідносин, можуть містити «приховану колізію», внаслідок чого виникає пробле- ма «конфлікту кваліфікації». Проблема кваліфікації підлягає розгляду у двох основних напрямках: кваліфікація понять обсягу колізійної норми (до них належать «форма заповіту», «форма правочинів», «по- зовна давність» та ін.) та кваліфікація понять, які складають її прив’язку (це такі юридичні поняття, як «місце укладання угоди», «за- кон місця вчинення правопорушення» і т. д.). Отже, кваліфікація понять колізійної норми ускладнюється «конфліктом кваліфікацій», що виникає внаслідок відмінностей у визначенні тих самих понять різними правовими системами. Тобто юридичні поняття, з яких складаються обсяг і прив’язка колізійних норм різних держав, можуть за формою збігатися, але мати різний зміст. Прикладом кваліфікації понять прив’язки колізійної норми можуть бути угоди у сфері зовнішньої торгівлі. Так, зовнішньоторговельну угоду купівлі-продажу вчинено шляхом оферти, що надіслана із Парижа на адресу британської фірми до Лондона, а акцепт британської фірми надіслано із Лондона до Па- рижа. З погляду французького права правочин завершено в момент 57 Розділ ІІІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві отримання акцепту в Парижі, який за французьким правом і є місцем укладання даного договору; з погляду англійського права угоду завер- шено в момент відправлення акцепту з Лондона, отже, у даному разі місцем укладання договору з точки зору цього права буде Лондон. Таким чином, французький суд може прийняти кваліфікацію поняття «місце укладання договору» за французьким правом, а англійський — за англійським правом 1 Наявність однакових колізійних норм у праві різних держав не гарантує однаковий вибір права. Він залежатиме від того, за право- вими поняттями якої держави тлумачитиметься колізійна норма на предмет її співвідношення з фактичними обставинами. Ілюстрацією цієї проблеми слугує приклад, який належить до кваліфікації понять обсягу колізійної норми і на сьогодні вже є класичним. Російська громадянка, проживаючи в Росії, оформила заповіт. Пізніше, перебуваючи в Англії, вона одружилася з англійцем і про- жила в Англії всі останні роки. Після її смерті чоловік претендував на майно своєї померлої дружини, яке знаходилося в Росії. Російська нотаріальна контора відмовила йому у виданні свідоцтва на спадку- вання, посилаючись на наявність заповіту, відповідно до якого все майно померлої російської громадянки переходило до її сина від пер- шого шлюбу. Тоді чоловік звернувся до російського суду з позовом про визнання свого права на спадкування, обґрунтовуючи його тим, що за англійським правом наступний шлюб скасовує попередній заповіт, зроблений особою, яка взяла шлюб. Отже, суд повинен вибрати право, що підлягає застосуванню (російське чи англійське), і визначити дійсність заповіту. Дійсність заповіту оскаржена фактом вступу заповідача у шлюб, тобто фактичні обставини містять і спадкові, і сімейні відносини. Яку колізійну норму застосовувати: норму, що передбачає вибір права за спадковими відносинами, чи норму, що передбачає вибір права за сімейними відносинами? Перш ніж відповісти на це запитання, слід дати юридичну оцінку наведеним фактичним обставинам, тобто дати їм юридичну кваліфікацію, а саме визначити: чи належить можливість скасування заповіту взяттям шлюбу до спад- кового права або до сімейного? Але дати «юридичну оцінку» чи дати «юридичну кваліфікацію» можна, як уже зазначалося, тільки на підставі права. І тут неминуче виникає запитання: за правом якої держави таку 1 Лунц, Л. А Курс международного частого права [Текст] / Л. А. Лунц. – Т. 1 : Международное частное право: общая часть. – М. : Спарк, 2002. – С. 253. 58 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА кваліфікацію слід дати? Російське сімейне і цивільне право не знає скасування заповіту фактом взяття шлюбу. Якщо кваліфікувати дані фактичні обставини за російським правом, то вони можуть бути віднесені тільки до спадкового права, а отже, для вибору права потрібно застосувати колізійну норму за спадковими відносинами. Згідно з п. 2 ст. 1224 ЦК РФ («здатність особи до складання і ска- сування заповіту... визначається за правом країни, де заповідач мав місце проживання в момент складання заповіту чи акта») буде засто- соване російське право, відповідно до якого заповіт дійсний, і чоловік за другим шлюбом не має права на спірне майно. Якщо кваліфікувати ті ж самі фактичні обставини за англійським правом, то спадкування за заповітом належить до наслідків взяття шлюбу, тобто до сімейних правовідносин. Тому для вибору права, що регулює спірне відношення, російський суд повинен звернутися до колізійних норм сімейного права. Відповідно до п. 1 ст. 161 Сімейного кодексу РФ стосунки між подружжям визначаються правом держави, на території якої подружжя має спільне місце проживання. Компетентним є англійське право, за яким заповіт є недійсним 1 Отже, для того щоб застосувати колізійну норму і вибрати право, яке підлягає застосуванню, необхідно кваліфікувати колізійну норму на предмет з’ясування змісту юридичних понять, з яких вона складається, і її співвідношення з фактичними обставинами, до яких вона має бути застосована. Світовій практиці відома і правова кваліфікація за принципом «автономної кваліфікації». У літературі з МПП було висунуто теорію «автономної кваліфікації», яка полягає у спробі тлумачити юридичні поняття автономно, тобто незалежно від матеріального права даної країни. Однак сформулювати загальні для права різних країн понят- тя — це завдання порівняльного правознавства і є більш складним процесом, оскільки стосується глибинних засад права різних держав. Таким чином, існують три можливі варіанти пов’язання конфлікту кваліфікацій, а саме: 1) кваліфікація за законом суду (lege fori); 2) кваліфікація за тим правопорядком, до якого відсилає колізійна норма (lege causae); 3) кваліфікація за принципом «автономної кваліфікації». 1 Международное частное право [Текст] : учебник / [Л. П. Ануфриева, К. А. Бекя- шев, Г. К. Дмитриева и др.] ; отв. ред. Г. К. Дмитриева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М. : ТК Велби, Проспект, 2003. – С. 151. 59 Розділ ІІІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві § 4. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої країни — одна з найбільш складних проблем, що існують у МПП. Зворотне відсилання — це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, об- ране на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад чи до права третьої країни. Колізії колізійних норм можуть бути як позитивними, так і нега- тивними. Позитивні колізії — дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання власного права. Негативні колізії — жодна держава, з якою пов’язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зво- ротного відсилання. Зазначена проблема (зворотного відсилання) почала обґрунто- вуватися у доктрині міжнародного приватного права ще в XIX ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 р.) під французь- ким терміном «renvoi». Цей приклад якнайкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, сутність якого полягає в такому. Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону «доміцилію походження», тобто до баварсь- кого права. Баварський закон, у свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону «французького доміцилію» (фактичного доміцилію), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання та використав свій закон. Що стосується відсилання до права третьої країни, то таке від- силання можна продемонструвати на класичному прикладі із практики Франції у справі Zagha (рішення касаційного суду Франції від 15 черв- ня 1982 р.). Двоє сирійських іудеїв уклали шлюб в Італії перед голов- ним рабином Мілана. Через декілька років виникло питання щодо форми цього шлюбу. Французький суддя застосував колізійну норму, яка відсилала до італійського права (місця укладення шлюбу). У свою 60 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА чергу, італійська колізійна норма підпорядковує вирішення питання щодо форми шлюбу особистому закону фізичних осіб, які беруть шлюб, тобто до сирійського права. Суд прийняв відсилання до права третьої країни (сирійськое право) і визнав шлюб дійсним. Тобто виникнення зворотного відсилання або відсилання до права третьої країни можливо тоді, якщо колізійна норма у праві держави суду і колізійна норма держави, право якої застосовується для врегу- лювання правовідносин, містять різні прив’язки, а також наявність певних обставин, як у справі Форго (наявність у нього, з одного боку, баварського громадянства, а з другого — фактичного доміцилію у Франції). Питання щодо інституту зворотного відсилання — одне з небага- тьох, що викликає в МПП суперечливі погляди, і все ж таки у законодавстві більшості держав цей інститут знайшов своє відображення. Проблема зворотного відсилання та відсилання до пра- ва третьої країни в цілому зводиться до таких положень: 1) чи відсилає колізійна норма законодавства країни суду до іноземного правопоряд- ку в цілому, включаючи як його матеріальні норми, так і колізійні, чи тільки до матеріальних норм цього права; 2) у випадках, коли іноземний закон не визнає себе компетентним, чи підлягає прийняттю зворотне відсилання до права країни суду, а якщо підлягає, то з яких питань слід його приймати. Саме в першому положенні і полягає суть відносно того, визнається зворотне відсилання в праві держав або ні. Так, при- хильники зворотного відсилання, до яких відносять німецьких юристів Бара, Еннекцеруса, стверджували, що вказівка на іноземне право по- винна розумітися як вказівка на іноземне право в цілому, включаючи право колізійне, тобто чинити так, як діяв би суд, право якого застосовується, бо колізійні норми країни суду не можуть надати іноземному правопорядку компетенцію, якої він не бажає. При таких вихідних положеннях можна дійти тільки до принципового прийняття відсилання. Прихильники ж невизнання зворотного відсилання як інституту МПП більш обґрунтовують свою позицію, виходячи з практичної точки зору, а саме виникненням ситуації замкнутого кола (застосування не матеріального права, а правопорядку в цілому зво- диться до того, що пошук права, яке застосовується, починається спочатку), а також ускладненнями, з якими стикається суддя, коли він вимушений з’ясувати і застосувати не тільки матеріальні норми, а ще й колізійні норми права іноземної держави. 61 Розділ ІІІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві Результатом же прийняття відсилання є застосування матеріального права країни суду або третьої країни. Позитивною тенденцією законо- давчого регулювання зворотного відсилання, що простежується у ба- гатьох нормативних актах ХХ ст., є розмежування між питаннями, в яких відсилання застосовується, і в яких не застосовується. Отже, відсилання приймається у питаннях, що стосуються до шлюбно- сімейного характеру, а також щодо визначення правового статусу особи і не підлягає прийняттю у сфері деліктів та договірних зо- бов’язань. У Законі України «Про міжнародне приватне право» законодавець неоднозначно відображує своє ставлення до визнання інституту зво- ротного відсилання: з одного боку, передбачає прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а з другого — приписує розглядати будь-яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, чим зайняв позицію невизнання цього інституту в цілому. Що стосується Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», то у його ч. 1 ст. 28 також зазначається, що будь-яке положення права або системи права будь-якої держави по- винно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм. § 5. Обхід закону Обхід закону — це такі дії учасників відносин, за яких сторони свідомо створюють прив’язку до іноземного права з метою уникнути використання до цього правовідношення примусового закону, якому воно підпорядковано (як правило, закону своєї країни). Отож, слід з’ясувати: чи дійсно має місце факт зловживання правом та свідомого недобросовісного вилучення правовідносин зі сфери дії правопорядку, з яким воно найтісніше пов’язано, і застосування права іноземної країни, яке є найбільш сприятливим? Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив’язка до іноземного закону породжує недійсність відповідної угоди. Цю за- гальну доктрину вперше було опрацьовано у 1878 р. на підставі рішення французького касаційного суду в справі Бофремон: громадянка Франції для того, аби обійти заборону розлучення, яка існувала тоді у Франції, 62 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення та взяла новий шлюб. Цей шлюб було оголошено недійсним: Французький суд знайшов, що розірвання першого шлюбу було здійснено шляхом обходу забороняючої французької норми. З цього рішення суд вивів, що у МПП необхідно застосовувати принцип fraus omnia corrumpit (обхід закону породжує недійсність акту в цілому) 1 . Теорію обходу закону відображено в законодавстві Іспанії, Румунії, Франції. Про це свідчать і приклади із судової практики, а саме із практики Франції. На території Франції проживають багато мусульман, які мають громадянство країн Північної Африки (Марокко, Алжиру, Тунісу). За мусульманським правом, чинним у цих державах, допускається так звана репудіація, тобто розлучення на підставі односторонньої заяви чоловіка. В Алжирі репудіація здійснюється в судовому порядку, в Марокко — в реєстраційному. На практиці ж виявляється так. Сім’я, яка складається із громадян Алжиру чи Ма- рокко, має доміцилій у Франції, і, не бажаючи нести судові витрати та взагалі вплутуватися у складний процес у французьких судах, чоловік від’їжджає до держави свого громадянства і здійснює там репудіацію. Потім повертається до Франції і робить заяву про це французькій владі, яка, керуючись, наприклад, двосторонньою Франко-марокканською конвенцією від 10 серпня 1981 р. «Про правову допомогу», зобов’язана визнати дане розлучення. Саме з метою запобігання подібним ситуаціям французькі суди і звертаються до концепції обходу закону, не врахо- вуючи репудіацію, яка здійснюється за кордоном. Так, у рішенні Касаційного суду Франції від 1 березня 1988 р. було зазначено: «Влада обох держав (і Марокко, і Франції) компетентна розглядати справи про розлучення, де б не знаходився доміцилій подружжя в момент пору- шення справи, однак вибір з національних юрисдикцій не може бути здійснено виключно з метою обходу закону». Проте на рівні міжнародної уніфікації концепцію обходу закону не було закріплено. Так, положен- ня щодо заборони обходу закону не містяться і в таких конвенціях, як Римська конвенція 1980 р. «Про право, що застосовується до договірних зобов’язань», як Гаазька конвенція 1986 р. «Про право, що застосовується до міжнародних контрактів». Положення щодо концепції обходу за- кону відсутні й у найновіших законах, які регулюють відносини у сфері МПП, а саме в законодавчих актах Австрії, Німеччини, Швейцарії, 1 Лунц, Л. А. Курс международного приватного права [Текст] / Л. А. Лунц. – Т. 1 : Международное частное право: общая часть. – М. : Спарк, 2002. – С. 293. 63 Розділ ІІІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві а що стосується Англії, то цей інститут там ніколи і не визнавався. Про це свідчить факт, який наводиться у багатьох підручниках з МПП і пов’язаний з невеликим шотландським містечком Гретна Грін на кордоні з Англією. У XVIII–XIX ст. у Шотландії діяли більш ліберальні, ніж в Англії, правила укладення шлюбу. Саме тому в Гретну Грін приїжджали англійці з метою укласти шлюб, щоб запобігти англійським законам, які заперечували такі шлюби. В цьому невеликому містечку укладалося десь 300–400 шлюбів на рік. В українському законодавстві інститут обходу закону відображено в ст. 10 Закону України «Про міжнародне приватне право», де за- значається, що дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування їх іншому праву в обхід положень закону, є нікчемними, тобто закріплюється положення щодо наслідків обходу закону. При визначенні предмета обходу закону класик німецького міжнародного права Л. Раапе підкреслював: щодо обходу закону в МПП перш за все відносини переходять у сферу дії іншого право- порядку, в якому містяться бажані матеріальні норми, а створення колізійно-правового фактичного складу є лише заходом відносно обходу закону. Таким чином, у загальній класичній теорії загально- визнано, що «обходиться» не колізійна норма, а внутрішня матеріальна норма закону, який «обходиться», тобто колізійна нор- ма є лише засобом щодо «обходу», а первинним все ж таки є нікчемність угоди. Інакше кажучи, предметом регулювання норми щодо обходу закону є відносини нікчемності угоди, а об’єктом право відношення, яке виникло, буде сама названа угода. Слід за- значити, що існують різні підходи у визначенні даного інституту в законодавстві держав. Але саме від цього і залежить визначення його предмета регулювання. Однак існує й зовсім інша думка щодо закріплення цього інституту в законодавстві, а саме відзначається, що наслідки обходу закону су- перечать загальним принципам правового регулювання, котрі склали- ся у МПП, оскільки «штучна криміналізація» обходу закону, переве- дення його у статус протиправного суперечать самому змісту цього поняття, — обхід закону являє собою легальне ухилення від його дії (а не порушення закону) 1 1 Кибенко, Е. Р. Міжнародне приватне право [Текст] / Е. Р. Кибенко. – Х. : Эспада, 2003. – С. 45. |