Національна юридична академія україниімені ярослава мудрогоміжнародне приватне право
 Скачать 5.93 Mb.
|
|
§ 6. Встановлення змісту та застосування іноземного права З правовою кваліфікацією тісно пов’язано питання тлумачення, встановлення змісту та застосування іноземного права. Суддя не зобов’язаний заздалегідь знати зміст іноземного права, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма. Але якщо колізійне питання вирішене на користь застосування іноземного права, то діє правило, за яким суд повинен тлумачити та застосовувати іноземне право так, як воно застосовується «у себе на батьківщині». Обсяг застосування права іноземної держави визначено в ст. 6 За- кону України «Про міжнародне приватне право», де встановлено, що застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини. Зважаючи на зміст цієї статті, такими нормами є: норми міжнародних договорів, закони, підзаконні правові акти іноземної держави, норми звичаєвого права, прецеденти та інші джерела права, що визнаються іноземною державою. Застосу- вання норми права іноземної держави не може бути обмежено лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права. Застосування іноземного права — це правозастосовний процес, який здійснюється судом 1 та іншими правозастосовними органами (нотаріусами, органами державної виконавчої влади тощо) на підста- ві та в межах національного права відповідно до загальновизнаних принципів міжнародного права. Орган певної держави, який застосовує норми іноземного права, встановлює їх зміст згідно з офіційним тлумаченням, практикою за- стосування та доктриною у відповідній іноземній державі з метою визнання нормативно-правової основи майбутнього судового рі- шення. З метою встановлення змісту норм іноземного права суди та інші правозастосовні органи мають право звертатися за співпрацею і роз’ясненням до Міністерства юстиції України та інших компетентних органів і установ в Україні та за кордоном або залучати експертів. Для визначення змісту норм іноземного права та їх подальшої інтерпретації в правозастосовній практиці часто використовуються 1 Застосування іноземного права може бути здійснено судом загальної юрисдикції (ст. 8 ЦПК України), господарським судом (ст. 4 ГПК України), третейським судом (ст. 11 Закону України «Про третейські суди»). 65 Розділ ІІІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві знання експертів з іноземного права, як вітчизняних, так і іноземних. В останньому випадку як експерти часто залучаються вчені — теоре- тики чи практики (тобто адвокати, судді, нотаріуси та ін.). В Україні участь судового експерта в цивільному та господарському процесах та його статус регулюється статтями 47, 53 ЦПК України, ст. 31 ГПК України, а також Законом України «Про судову експертизу». Відповідно до ст. 23 цього Закону керівники державних спеціалізованих установ, що проводять судові експертизи, за згодою органу або особи, що при- значили судову експертизу, в необхідних випадках можуть включати до складу експертних комісій провідних спеціалістів інших держав. Такі спільні експертні комісії здійснюють судові експертизи за норма- ми процесуального законодавства України. Слід підкреслити, що вище- зазначені функції не можуть бути покладені на спеціаліста. Пункт 4 ст. 54 ЦПК України прямо забороняє використовувати знання спе- ціаліста в правових питаннях. Знання експертів з іноземного права нерідко використовуються і в інших державах. Наприклад, у Німеччині для встановлення змісту іноземного права суддя може залучити до справи експерта серед професорів університетів або співробітників спеціалізованих ін- ститутів — центрів іноземного та міжнародного права 1 . Для цього в Німеччині оприлюднюються спеціальні збірники, де наводяться дані та координати тих, хто може виступати як експерт. Одним із способів встановлення іноземного права є правова допо- мога. Нормативною базою для її здійснення (тобто встановлення інформації про іноземне право) виступає Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законодавства від 7 червня 1968 р. (на- брала чинності в Україні 14 вересня 1994 р.) 2 , яка визначає процедуру та механізм, що призначені полегшити судам доступ до інформації про іноземне право. Згідно з положеннями цієї конвенції мета відповіді на запит щодо надання інформації відносно змісту іноземного права полягає в тому, щоб надати об’єктивну інформацію судовому органу, від якого йде запит стосовно законодавства країни, про яке запитується. Відповідь, коли це потрібно, має містити відповідні юридичні тексти та судові рішення. До відповіді, якщо це уявляється доцільним, додається додаткова документація, наприклад, витяги з доктрин та 1 Інститут іноземного та міжнародного права ім. Маркса Планка в Гамбурзі. Офіц. сайт [Електронний ресурс]. – Режим доступу: www.mpil/de/wwlen/pub/news/cfm 2 Офіц. вісн. України. – 2004 . – № 44. – Ст. 2941. 66 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА резюме слухань. Крім того, вона може супроводжуватися пояснюваль- ним коментарем. Крім того, значну роль у розв’язанні проблеми встановлення змісту норм іноземного права відіграють договори про надання правової до- помоги, які містять зобов’язання сторін обмінюватися інформацією з правових питань. Так, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, підписана державами СНД у 1993 р., передбачає, що центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання надають один одному відомості про чинне або про таке, що втратило чинність на їхніх територіях, внутрішнє законодавство та про практику його застосування установами юсти- ції (Мінська конвенція 1993 р.). Аналогічні положення містяться у двосторонніх угодах, однією стороною яких є Україна. Законодавець також дозволяє особам, які беруть участь у справі, надавати документи, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу в установленні змісту цих норм, наприклад, надати суду відповідні тексти з правових актів чи витяги з них, правові висновки фахівців з МПП (науковців, практиків та ін.), відповідні судові рішення чи ви- тяги з них, довідкову та наукову літературу, коментарі тощо. Сприяння сторін — це їх право, а не обов’язок, а тягар доказування змісту іноземного права може бути покладено на сторони тільки у спорах, пов’язаних з підприємницькою діяльністю. Документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації. У тих випадках, коли зміст норм іноземного права, незважаючи на вжиті заходи, не встановлено, застосовуються норми права України. § 7. Застереження про публічний порядок та імперативні норми в міжнародному приватному праві Застереження про публічний порядок належить до загальних по- нять та є загальноприйнятим інститутом МПП. Оскільки колізійна норма може обирати право будь-якої держави, а передбачити всі наслідки цього вибору неможливо, то з метою за- 67 Розділ ІІІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві побігання настанню можливих негативних наслідків і застосовується застереження про публічний порядок. Отже, призначення застережен- ня — обмежити дію колізійної норми, вилучивши застосування іноземного закону, несумісне з публічним порядком країни суду. Воно закріплене в законодавстві багатьох держав, міжнародних договорах та застосовується при визнанні і виконанні іноземних судових та ар- бітражних рішень. Розрізняють позитивне і негативне застереження, що пов’язані із становленням концепції публічного порядку. Загальна позитивна концепція (франко-італійська) базується на сукупності матеріально-правових норм, які внаслідок принципової важливості для захисту суспільних і моральних підвалин даної держави застосовуються завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до іноземного права (такі норми часто іменуються надімперативними). У даному випадку певні принципи і норми національного права мають особливе значення, тобто позитивне значення для держави. Найчастіше позитивне застереження використовується при розгляді питань, пов’язаних зі спадкуванням нерухомого майна, відповідальністю за умисне заподіяння шкоди, суспільним станом особи (правове ста- новище одружених жінок, усиновлених та ін.), а також питань щодо іноземного інвестування (саме існування Закону України «Про режим іноземного інвестування» виключає можливість застосування іноземного закону). «Чи слід ці норми кваліфікувати як норми публічного порядку в «позитивному» розумінні цього слова, чи нале- жить вважати, що вони взагалі поза колізійним правом і при їх застосуванні колізійне питання взагалі не виникає? Та чи інша точка зору призводить до однакових наслідків, і в цьому розумінні обидві точки зору є ідентичними?» 1 Але, зважаючи на світовий досвід, застереження про публічний порядок майже повсюдно закріплюється в негативному варіанті, що визначено самим механізмом звернення до іноземного права на основі колізійних норм. Негативна концепція (її джерела звернено до германської доктрини) вбачає підстави для незастосування іноземної правової норми у властивостях самої норми, які роблять її такою, що вона не може бути застосована. Згідно з цією концепцією публічний порядок має визначатися не через внутрішні матеріальні норми, а через 1 Лунц, Л. А. Курс международного приватного права [Текст] / Л. А. Лунц. – Т. 1 : Международное частное право: общая часть. – М. : Спарк, 2002. – С. 288. 68 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА негативні, неприйнятні властивості іноземного правопорядку. Реаліза- ція такого підходу вимагає встановлення змісту іноземного права і перевірки його на відповідність правопорядку країни суду. Він вважається більш оптимальним з погляду судової практики та дозволяє тлумачити поняття публічного порядку, виходячи з концепції права конкретної держави. Категорія «публічний порядок» у МПП як у законодавстві, так і в судовій практиці залишається невизначеною, тому і виникають труднощі, пов’язані з її застосуванням. Остаточна невизначеність по- няття публічного порядку обумовлена самою сутністю цієї категорії, яка пов’язана з історичними, політичними, соціальними, культурними чинниками розвитку кожної держави. А оскільки ці чинники різняться в залежності від геополітичного положення країни та змінюються з плином часу, майже неможливим виявляється сформулювати на рівні доктрини якийсь єдиний підхід до визначення змісту та функцій «ordre public» як соціально-правового явища 1 Негативне застереження про публічний порядок закріплено і в Законі України «Про міжнародне приватне право», у ст. 12 якого за- значено, що норма іноземного права не застосовується у випадках, коли її застосування призводить до результату, явно несумісного із засадами правопорядку України. Відмова у застосуванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України. Таким чином, на законо- давчому рівні закріплено положення щодо захисту національного правопорядку від можливих негативних наслідків застосування іноземного правопорядку або визнання та виконання іноземного судо- вого рішення. Так, інститут застереження про публічний порядок — це форма захисту основних цінностей і принципів вітчизняної правової системи у сфері цивільного (свобода договору, рівність суб’єктів цивільного права, недоторканність власності), сімейного (свобода шлюбу, захист інтересів дітей та ін.), спадкового (визнання певних прав, спадкоємність за законом, черговість успадкування, повага волі спадкодавця та ін.) права. Серед країн, чиє законодавство може конфліктувати з вітчизняним правопорядком, як приклад можна назвати мусульманські, тобто країни, 1 Кисіль, В. І. Механізми колізійного регулювання в сучасному міжнародному при- ватному праві [Текст] : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук / В. І. Кисіль. – К., 2001. – С. 17. 69 Розділ ІІІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві де існує релігійна система права. До правових інститутів належать такі, що не сприймаються вітчизняним публічним порядком, а саме: полігамний шлюб, репудіація, влада чоловіка, а також норми, що об- межують правоздатність не мусульман, та ін. Зазначене можна проілюструвати на прикладі Італії. Так, у 1991 р. апеляційний суд міста Мілан відмовив у застосуванні іранського за- кону про розлучення відносно подружжя, які проживали в Італії, на тій підставі, що іранський закон визнає репудіацію з боку чоловіка, яка є принизливою для жінок. На погляд суду, репудіація — це «інститут, який суперечить не тільки італійському публічному порядку, а й за- гальним принципам, що відображено в юридичній спільноті, частиною якої є Італія». У теорії МПП інститут застереження про публічний порядок розглядається у співвідношенні з інститутом обходу закону. З огляду на германську доктрину питання про обхід закону в МПП є одним із випадків застосування застереження про публічний порядок, тобто його можна розглядати як конкретний захід щодо попередження обхо- ду закону в окремих сферах правовідносин. Але очевидно, що у цих двох інститутів одна й та сама мета — замінити компетентний закон у спосіб lex fori, однак вони мають різні предмети регулювання. Пред- метом «обходу закону» є нікчемність угоди спрямованої на виключен- ня об’єктивно застосованого права і як наслідок застосування іншого права, причому усунення компетентного закону залежить від констата- ції наміру сторін порушити свій особистий закон. Предметом застере- ження про публічний порядок є виключення застосування іноземного права, оскільки воно суперечить публічному порядку країни суду. Останніми роками питання щодо взаємодії колізійних та ім- перативних норм матеріального права перейшло із теоретичної до практичної сфери. Чи володіють колізійні норми пріоритетом відносно імперативних матеріально-правових норм або останні внаслідок своїх особливостей спроможні витісняти перші? І доктрина, і практика ба- гатьох країн дійшли думки щодо існування «надімперативних» норм, які не є частиною «публічного порядку», і, функціонуючи в обхід «публічного порядку», діють у сфері МПП незалежно від колізійних правил, практично усуваючи їх. Саме цю ідею стосовно значення «над- імперативних» норм виражено в конвенціях з МПП, таких як Римська конвенція 1980 р. про право, що застосовується до договірних зобов’язань, котра допускає застосування імперативних норм не тільки 70 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА країни суду, а й третьої країни; Гаазька конвенція 1986 р. про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів; Міжамериканська конвенція про право 1994 р., що застосовується до міжнародних контрактів, та ін. Таким чином, матеріально-правові норми, регулюючи певні міжнародні приватні відносини, перш за все зовнішньоекономічні, мають розглядатися як спеціальні, оскільки вони регулюють конкретні міжнародні приватні відносини і відповідно повинні мати пріоритет перед іншими нормами внутрішнього права, в тому числі колізійними. «Надімперативні» норми застосовуються до того, як колізійна норма вкаже на компетентний іноземний правопорядок, і, отже, виключає саме постановлення колізійного питання. З наведеного виходить, що норми національного матеріального права, аби мати ефект прямої дії, повинні володіти не просто імперативними властивостями з погляду матеріального права, а саме особливими імперативними властивостя- ми, які подолають силу колізійних, у тому числі імперативних, правил, відсилаючи до іноземного права. І слід виходити з того, що якщо сто- совно даного питання існують одночасно імперативні колізійна і матеріальна норми, причому перша відсилає до іноземного правопо- рядку, а друга передбачає застосування національного матеріального права, то пріоритет має матеріальна норма, тобто законодавець спеціально встановив матеріально-правову норму прямої дії, що регулює відносини, в яких реалізується виключно державний інтерес. Про це свідчить і положення Закону України «Про міжнародне при- ватне право», де в ст. 14 закріплено, що правила цього Закону не об- межують дії імперативних норм права України, які регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Крім того, суд незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої дер- жави, які мають тісний зв’язок з відповідними правовідносинами. При цьому суд повинен ураховувати призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування чи незастосування. Повертаючись до питання співвідношення таких інститутів міжнародного приватного права, як «обхід закону», «застереження про публічний порядок» та «імперативні норми, що мають особливе зна- чення», слід зазначити, що воно полягає у розбіжності між суб’єктивним підґрунтям визнання недійсної угоди про право, що застосовується, не вимагаючи в подальшому застосування застереження про публічний 71 Розділ ІІІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві порядок і імперативних норм прямої дії, та об’єктивним підґрунтям виключення застосування іноземного права і безпосереднього засто- сування імперативних норм прямої дії, не вимагаючи для цього вико- ристання норми про «обхід закону». § 8. Взаємність та реторсія Взаємність є одним з фундаментальних принципів рівності у сфері міжнародної співпраці та співдружності між державами. Вона являє собою одну з підвалин МПП, що закріплено і в доктрині МПП, і у внутрішньому законодавстві, і в міжнародних договорах. Принцип взаємності у МПП не обмежується сферою дії колізійних норм, він включає й питання застосування матеріально-правових приписів, перш за все правил, які визнають цивільно-правовий стан іноземних фізичних і юридичних осіб, зважаючи на національний режим і режим най- більшого сприяння. Крім того, до проблем, пов’язаних із взаємністю в різних сферах МПП, належать також: визнання і виконання іноземних судових рішень за умови визнання і виконання судових рішень у відповідній іноземній державі; виконання судових доручень іноземних судів при аналогічному виконанні доручень судів. Найбільш актуальне питання, пов’язане із взаємністю, виникає при визнанні та застосуванні іноземного права. Одне з таких правил сфор- мульовано у ст. 11 Закону України «Про міжнародне право» і полягає в тому, що суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо засто- сування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України. Іншим прави- лом уточнюється розуміння такого винятку, якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше. У галузі приватноправових відносин, ускладнених іноземним еле- ментом, взаємності надається значення спеціального правового інститу- ту, в якому виділяється «матеріальна» і «формальна» взаємність. «Матеріальна» взаємність означає надання фізичним і юридичним особам — іноземцям у країні перебування повноважень, аналогічних тим, що надаються їм у своїй державі. Безумовно, відмінність у праві 72 ЗАГАЛьНА ЧАСТиНА різних країн обмежує можливість широкого застосування «матеріаль- ної» взаємності. «Формальна» взаємність передбачає зрівняння іноземців у країні перебування в правах і обов’язках з місцевими громадянами і юридич- ними особами. В МПП переважає визначення правового режиму іноземців на підставі «формальної» взаємності. З питанням щодо взаємності пов’язано введення так званих відповідних обмежень, тобто на принципах взаємності в міжнародних відносинах іноді застосовуються реторсії — заходи примусового впливу у відповідь на недружні дії іншої держави. Метою реторсії є скасування обмежень, встановлених окремою державою, що завдають необґрунтовану, в порядку дискримінації, шкоду інтересам іншої дер- жави або її громадян. Україна у разі встановлення обмежень дискримінаційного характеру щодо її фізичних чи юридичних осіб іншою країною може застосовувати в порядку реторсії відповідні за- ходи стосовно фізичних чи юридичних осіб цієї країни. На відміну від принципу взаємності у випадку реторсії ініціатором незастосування іноземного права виступає виконавча влада. У низці нормативних актів України закріплено можливість засто- сування одного чи декількох видів заходів примусового характеру, а саме: обмеження імпорту, підвищення митних зборів, уведення ре- жиму ліцензування та квотування зовнішньоекономічних операцій тощо. Відповідно до доктринальних положень міжнародного права застосування заходів обмежувального характеру щодо конкретної іноземної країни не може вважатися порушенням принципу не- дискримінації. Таким чином, інститут взаємності й інститут реторсії мають бага- то спільного, і їх використання приводить до незастосування іноземно- го матеріального права. Проте на відміну від застереження про публіч- ний порядок відмова застосовувати іноземне право зумовлена причи- нами, не пов’язаними зі змістом матеріальних норм права. Крім того, підставою застосування інституту реторсії є дискримінаційні дії іноземної держави, а підставою застосування концепції взаємності — розбіжність колізійних прив’язок у законодавстві двох держав. Інститут взаємності та інститут реторсії починають діяти, якщо іноземні та виконавчі органи не виявляють належної поваги до вітчизняних по- літичної та правової систем. 73 Розділ ІІІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві Контрольні запитання 1. Дайте визначення колізійної норми та охарактеризуйте її структуру. 2. Назвіть основні колізійні формули прикріплення. 3. Назвіть засоби встановлення змісту іноземного права, перед- бачені чинним законодавством України. 4. Який зміст має поняття «застереження про публічний по- рядок»? Охарактеризуйте механізм застосування імператив- них норм у МПП. 5. Що означає поняття «конфлікт кваліфікацій»? |