Сборник статей по результатам проведения xii всероссийской научнопрактической студенческой конференции с международным участием Актуальные проблемы современной юридической науки и практики
 Скачать 4.75 Mb.
|
|
. Связь режимаХусейна с террористической группировкой «Аль-Каида» так и не была доказана. В ходе Иракской войны зафиксированы нарушения прав человека всеми сторонами конфликта. 444 Изучая вышеупомянутые примеры конфликтов можно понять, что все войны и конфликты цикличны, но прежде всего это страшно осознавать. Страшно то, что «неправильно» применили бомбы, тем самым убив миллионы людей, страшно, что без зазрения совести эти преступления «сильная» сторона называет выдумкой и мифом. Несмотря на политический аспект данной темы, правовая составляющая является неотъемлемой и важной частью в изучении асимметричных конфликтов. Можно ли ответить на вопросы асимметричного конфликта с помощью существующих норм права войны – непростой вопрос. Международное право предполагает различие между причинами войны и ее ведением. Такое различие было установлено в эпоху позднего средневековья, и две соответствующие области права получили название jus ad bellum - право вести войну и jus in bello - нормы, регулирующие ведение войны. Устав ООН и международное право устанавливают нормы, регулирующие первый ряд вопросов. В этой главе также не стоит забывать об упомянутый в прошлой главе споры по поводу законности самообороны в случае Афганистана в 2001 году и отсутствия санкции Совета Безопасности ООН на применение силы против Ирака в 2003 году. 445 Рассматривая исключительно фактическую сторону дела, то, логично, что чем больше неравенство между воюющими сторонами, тем более асимметричной становится законность применения силы. Чем выше правовой статус одной из сторон, тем легче ей обосновать правовыми доводами применение силы. Постоянный член Совета Безопасности ООН пользуется большим влиянием при определении законности применения силы, чем обычное государство. В случае внутреннего вооруженного конфликта государство склонно отрицать, что национальные группировки имеют право участвовать в вооруженной борьбе, и доказывать, что монополией на применение силы против отдельных лиц обладают государственные структуры. Поэтому право стороны более сильной в военном отношении на применение силы, как правило, признается. Параллельно этому постепенно возрождается концепция «справедливой войны», в которой нет «запрещенных приемов», подкрепленной аргументами нравственного порядка. Более слабая сторона стремится оправдать свои действия доводами, лежащими вне правовой сферы, и заявляет, что она ведет войну, руководствуясь нравственными или религиозными мотивами, тем самым выступая с позиции «справедливой войны». 446 Считается, что до недавних пор в праве войны превалировала доктрина Руссо-Порталиса. Из нее следует: «Об общественном договоре»: «война - это отношение отнюдь не человека к человеку, но Государства к Государству"». 447 Идея о том, что ведение войны является прерогативой суверена, до сих пор пронизывает почти все международные договоры, относящиеся к войне. Отношения между государствами базируются, по сути, на равенстве между ними. В принципе, противники признают сходство между собой, и это признание составляет основу существующего международного права войны, которое потенциальные противники выработали и приняли. Если во время межгосударственных войн считается, что противник действует законно, то во внутренних конфликтах, и, особенно, в ходе войны с террором, утверждается, что стороны, не являющиеся государствами, на законность претендовать не могут. Так это или не так, нормы международного гуманитарного права, применимые к немеждународным вооруженным 444 Кузнецов Д. В. Иракский кризис. Очерк событий. Документы и материалы: Учебное пособие. — Благовещенск: Изд- во БГПУ, 2006. С-259. 445 Уткин А. И. Правда об Ираке или Битва в Месопотамии. — М.: ОЛМА-пресс, 2007. –С-496 446 Michael Novak. Asymmetrical Warfare and Just War: A Moral Obligation. February 2003. 447 Руссо Ж.Ж. Об общественном договоре. Трактаты. М.: КАНОН-пресс, 1998. – С. 416 273 конфликтам, обращают внимание на то, что соблюдение этих норм не должно сказываться на юридическом статусе сторон в конфликте. Но, стремление стороны, которая не представляет собой государство, получить политическую и даже юридическую легитимность является одним из мотивов ее зачастую лишь показной поддержки уважения международного гуманитарного права. Крупные негосударственные образования, участвующие во внутренних войнах, такие как АНК в ЮАР, КРП в Турции, УНИТА в Анголе, муджахиды в Афганистане, маоисты в Непале взяли на себя одностороннее обязательство соблюдать международное гуманитарное право, так же поступили и стороны конфликта в бывшей Югославии, заключив на этот счет многосторонние соглашения. Бесчисленные клятвенные обещания соблюдать право, а они делались даже в таких конфликтах, как война в Либерии в 2003 году, зачастую находятся в радикальном противоречии с реальной практикой и во многих случаях предназначены исключительно для обретения «респектабельности». Чем меньше равенства между воюющими сторонами, тем меньше они бывают, готовы признать противника легитимным. Группировкам, которые относят к категории «террористических», с большей вероятностью, будет отказано в легитимности, их будут считать преступными. Сторона – противник не рассматривается как равная, ее называют преступной, террористической, показывая тем самым, что нельзя ни в коем случае допустить признания её равенства. С людьми, принадлежащими к ней, обращаются, как с изгоями, их жестоко преследуют, если нужно, применяя нетрадиционные и незаконные средства. Распространение на воюющую сторону, которая не является государством, принципов международного гуманитарного права, изложенных в статье 3 общей для Женевских конвенций, применимой к вооруженным конфликтам немеждународного характера, легко может быть понято неправильно, как попытка придать им легитимность, однако положения статьи носят исключительно гуманный характер. Статья требует, чтобы все стороны в вооруженном конфликте проводили различие между лицами, участвующими в военных действиях, и теми, кто не принимает или перестал принимать в них участие. По отношению ко вторым необходимо проявлять гуманность, в частности, их нельзя подвергать жестокому обращению, брать в заложники или выносить им приговор и казнить в порядке упрощенного судопроизводства. Раненым и больным обязательно должен быть предоставлен уход и помощь. При изучении темы «Асимметричные конфликты» внимания заслуживают как минимум три вопроса, в которых, несмотря на то, что теория асимметричного конфликта развивается уже многие десятилетия, нет ясности. 1) Кто основные участники асимметричного конфликта и как состав участников таких конфликтов менялся во времени - по крайней мере, в период с окончания Второй мировой войны вплоть до наших дней? Классическая литература по асимметричным конфликтам долгое время была сосредоточена на войнах между государствами и на крупных антиколониальных войнах, которые в основном завершились к концу 1970-х годов. И это несмотря на то, что асимметричные конфликты с участием негосударственных акторов, не связанных с антиколониальной борьбой, уже в 1980-е годы были не менее распространены, чем асимметричные конфликты других типов, а в 1990-е–2000-е годы стали абсолютно преобладать. Лишь в начале 21 века природа асимметрии в конфликтах с участием негосударственных игроков стала привлекать повышенное внимание, в том числе со стороны военных аналитиков. 2) Второй вопрос связан с тем, что стартовая, традиционная трактовка асимметрии как значительного военно-силового превосходства одной из противоборствующих сторон, конечно, далеко не полно отражает суть любого асимметричного конфликта. Она особенно не адекватна абсолютно преобладающему в начале 21 века типу асимметричного конфликта - противостоянию между государством (группой государств) и негосударственной группировкой (в том числе транснациональной сетью). Попытки свести такую асимметрию к военно-силовым и вообще исключительно к исчисляемым параметрам и количественным показателям малоудовлетворительны, а попытки дополнить силовую асимметрию нормативно-правовой (наличием или отсутствием государственного статуса) недостаточны. Если бы дело было только в этом, то ничто не мешало бы 274 качественно превосходящей в военном отношении стороне, особенно если она еще и обладает международно - признанным политико-правовым статусом, в пух и прах разгромить более слабого оппонента. Между тем, многие асимметричные конфликты носят затяжной характер без видимых признаков военного разгрома, а некоторые даже приводят к парадоксальному поражению более сильной стороны. Отсюда вопрос: какие другие критерии, помимо военно-силового и статусного, характеризуют и определяют асимметрию в конфликте? 3) Третий вопрос отчасти связан с растущим признанием, вслед за практиками от Мао Цзэдуна до стратегов противостояния коммунистическим повстанцам в Британской Малайе Х. Бриггса и Дж. Темплера в 1950-е годов, решающего значения фактора поддержки со стороны местного населения для победы более слабой стороны в асимметричном конфликте. Этот фактор приобрел особую актуальность в контексте интернационализированных конфликтов последнего десятилетия с участием вооруженных сил иностранных государств, особенно на фоне провалов контрповстанческой стратегии США в Ираке и Афганистане. Но если нет сомнения в том, что массовая поддержка со стороны населения является обязательным и даже решающим условием победы более слабой стороны в асимметричном конфликте, то развязывание или продолжение такой стороной асимметричной конфронтации, в том числе в течение длительного времени, возможно и без значительной социальной поддержки его целей и программы. Соответственно, даже те государственные стратегии участия в асимметричных конфликтах, которые предполагают широкий набор мер с целью лишить повстанческие силы поддержки со стороны населения, могут помочь не допустить их победы в конфликте, но совершенно не гарантируют прекращения асимметричного противостояния как такового. Соответственно, важно не только определиться с участниками асимметричного конфликта и критериями асимметрии в конфликте, но и найти ответ на третий вопрос: какие характеристики и условия позволяют даже тем вооруженным акторам, которые не имеют преобладающей, массовой поддержки среди населения, бесконечно долго вести асимметричное вооруженное противостояние в отсутствие решающего исхода? 448 Любая современная концепция асимметричного конфликта, претендующая на его самостоятельную теоретическую интерпретацию, должна внятно ответить хотя бы на эти три базовых вопроса. Это позволит дать содержательную трактовку асимметрии в конфликте и выявить сравнительные преимущества не только более сильной, но и более слабой, в смысле военно- силового потенциала, стороны. Подводя итог вышесказанного, можно понять, что такое асимметричный конфликт, его место в истории, его концепции, а также, как международное право рассматривает данную категорию конфликтов. Но, несмотря на внушительное количество материала на данную тему, несмотря на множество теорий ученых – политологов и правоведов, вопрос «в чем парадокс «слабой» стороны» нельзя окончательно ответить. Почему «сильная» и доминирующая сторона в этом конфликте не одерживает победу? Возможно, этот вопрос можно характеризовать как риторический, ведь окончательного и точного ответа на него нет, но он должен быть. Ответы на вопросы войны не должны быть субъективными и искаженными чьим-то неверным понимаем «сильных и слабых» сторон, они должны быть максимально объективны, разумны, аргументированы. Только при правильном понимании тех или иных вопросов можно сделать разумный вывод, и именно из таких разумных и объективных выводов сформируется ясный и правильный ответ и понимание того, кто в асимметричном конфликте «сильная» сторона, а кто «слабая» и в чем её парадокс. 448 Степанова Е.А. Асимметричный конфликт как силовая, статусная, идеологическая и структурная асимметрия // Военная мысль. 2010. № 3. 275 Астрент, теория и практика применения Киреев Андрей Андреевич Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского (научный руководитель - кандидат юридических наук, доцент Остроумов Н.В.) Астрент – относительно новый институт Российского права, впервые планируемый для введения в 2007 году в рамках проекта Исполнительного кодекса РФ 449 , впервые введённый Постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта" 450 , на данный момент закреплен ст. 308.3 ГК РФ 451 на основании Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" 452 В данной работе будет дано определение названного института, рассмотрена судебная практика применения указанного института, рассмотрена аналогия применения Астрента в Российском праве и праве иных государств, сформулированы основные проблемы такого института, а также возможные способы их решения. Основными проблемами названного института являются отсутствие законодательного закрепления термина «Астрент», проблематикой установления и определения размера ответственности по такому институту, а также не достаточной освещенностью и раскрытостью порядка применения названного института в связи, с чем возникают проблемы практического применения и теоретического обозначения такого института гражданского права как «Астрент». Действующее обозначение Астрента дано в ст. 308.3 ГК РФ «В случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1)». Таким образом, Астрент – это присужденная судом по требованию заявителя и в его пользу (для права России) денежная сумма на случай неисполнения такого судебного акта в размере, определяемом судом на основании общих правил судопроизводства в РФ. Единственной целью Астрента как института Российского права является: «побуждение должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения» 453 Особенности Астрента как института российского права заключаются в следующем: 1. Отсутствие официальной закрепленности единого термина - Астрент может быть назван как «Судебная неустойка» 5 , «Астрент» 1 , так и может остаться непоименованным 3 2. Уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение 5 449 Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" (одобрена решением Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству ГД ФС РФ от 08.12.2014 N 124(1)) 450 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 22 (ред. от 23.06.2015) "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта" 451 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2017) 452 Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" 453 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" 276 3. Сумма Астрента не учитывается при расчете убытков, причиненных неисполнением обязательства в натуре и такие убытки уплачиваются сверх суммы Астрента. 4. Проценты за неисполнение денежного обязательства в соответствие с ст. 395 ГК РФ на Астрент не начисляются 5 (обращаю внимание на то, что мнения о возможности установления ответственности одновременно по ст. 308.3 ГК РФ, то есть установление Астрента на случай не исполнения должником обязательства и процентов в соответствие с ст. 395 ГК РФ, существуют противоположные 454 ). 5. Астрент устанавливается для обязательств, исполняемых в натуре (необходимо обратить внимание на то, что назначение Астрента на обязательство должника по выплате долга в денежном эквиваленте не однозначно, так суды могут посчитать, исходя из толкования ст. 12 ГК РФ, что выплата денежной задолженности по договору является исполнением обязательства в натуре 455 , так и исходя из буквального толкования ст. 308,3, 330 ГК РФ, что исполнение обязательства в натуре не включает в себя выплату долга 456 , а ограничивается действием \ воздержанием от действия, в частности выполнением работ, оказанием услуг). 6. В случае удовлетворения общего требования о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд не может отказать истцу в установлении судебной неустойки. 7. Факт неисполнения обязательства должником устанавливается судебным приставом- исполнителем. 8. Как правило, Астрент устанавливается в виде процента либо суммой, начисляемой в размере, зависящем от даты исполнения судебного акта (в зависимости от периода между вступлением решения суда в законную силу и фактическим исполнением такого решения) 457 При рассмотрении института Астрента, следует отметить, что в разных государствах такой институт применяется по-разному, в частности в рамках вопроса о том, в пользу какого лица взыскивается Астрент, во Франции судебная неустойка, как и в России устанавливается в пользу истца, в Германии вся сумма судебной неустойки взыскивается в пользу государства, в иных государствах предусмотрено взыскание сумм в равных долях истцу и государству либо в процентном соотношении 6 Возвращаясь к вопросу о возможности применения или должного применения судами одновременно норм 395 и 308.3 ст. ГК РФ, в виду ранее очевидно неоднообразной практики, целесообразным является возможность применения одной из указанных норм, в связи с тем, что природа взыскания процентов за пользование денежными средствами и судебной неустойки, по мнению автора, разная (проценты за пользование денежными средствами взыскиваются как институт, имеющий целью восстановить в правах стороны, а судебная неустойка как институт, стимулирующий должника своевременно и в полном объеме исполнить судебный акт), а так же исходя из смысла, вкладываемого в норму ст. 308.3 ГК РФ, Астрент необходим в случае толкования исполнения обязательства в натуре как к обязательствам, характеризующимся действиями и/или бездействиями т.к. до 2014 года по денежным обязательствам все еще присутствовала ответственность в виде процентов за использование чужими денежными средствами, а по обязательствам в натуре данная норма была не применима. Таким образом, вводя понятие Астрент законодатель решает проблему пробела в праве, в части неравноправия кредитора по обязательствам, которые исполняются в натуре и обязательствам, исполняющимся в виде выплаты задолженности. При рассмотрении вопроса определения и назначения размера судебной неустойки, следует учитывать, что т.к. судебная неустойка имеет стимулирующий характер и должна ставить должника в такие условия, при которых неисполнение судебного акта должно быть ему не выгодно с учетом общих норм права (соразмерности, справедливости, разумности), определение размера такой неустойки должно отталкиваться от конкретных оценочных факторов, от которых стороны 454 Парфенчикова А.А. Меры косвенного принуждения в исполнительном производстве. М.: Статут, 2017 455 Решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 июля 2015 г. по делу N А33-8915/2015 http://Krasnoyarsk.arbitr.ru (дата обращения: 06.10.2017). 456 Решение Арбитражного суда Курской области от 17 июля 2015 г. по делу N А35-1008/2015 http://www.kursk.arbitr.ru (дата обращения: 07.10.2017). 457 Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.01.2015 по делу N А63-9751/2014 http://www.stavropol.arbitr.ru (дата обращения: 07.10.2017). 277 исходили или могли исходить при заключении договора, а так же исходя из особенностей материалов дела. Таким образом, при обязанности должника передать вещь кредитору, следует исходить из стоимости такой вещи, обычно применяемой при изготовлении/ розничной продажи/ поставки и т.д., из возможно заключенного в письменной форме договора между сторонами - указанной в этом договоре цены и суммы возможных штрафов, а также исходя из не денежной значимости для сторон такой вещи (пример - неимущественная ценность для лица ввиду ее не материальной значимости как память). В соответствии с вышесказанным по вопросу определения размера Астрента, целесообразным является установление максимального предела такого взыскания, например, по аналогии с институтом Астрента во Франции (нарастающим с течением времени 458 ). Астрент должен представлять собой нарастающий процент от стоимости исполнения обязательства, исходящий из обычных трат на исполнение такого обязательства, при этом максимальный размер Астрента ограничивался бы суммой в размере пятикратно превышающим стоимость исполнения такого обязательства за определенный период времени по дату исполнения обязательства. В случае явной несоразмерности взыскиваемой суммы по Астренту, с учетом невозможности необоснованного обогащения кредитора за счет должника, целесообразным, кроме установления предела Астрента, является установление взыскания разницы, между разумной суммой взыскиваемое в пользу истца и определяемой исходя из фактических обстоятельств дела и фактически установленной суммы в пользу государства, такой подход усилит стимулирующий характер Астрента как института Российского права ,а так же благоприятно должен повлиять на институт взыскания в целом в виду экономической выгоды в пользу государства. Подтверждением вышеуказанной позиции по вопросу определения размера Астрента, а также необходимости укрепления такого института Российского права как Астрент, может послужить статистическая информация, предоставленная ФССП РФ по вопросу взыскания по исполнительным производствам. За 2016 год размер стоимости, взыскиваемой по судебным решениям, вступившим в силу и находящимся в исполнительном производстве оценивается в 465,5 млрд. рублей, из которой фактически взыскано 65,5 млрд. рублей, при этом добровольно исполнено обязательств на сумму в 38 млрд. рублей. До появления Астрента в Российском праве, за 2013 год размер стоимости, взыскиваемой по судебным решениям, суммы по порядку соответственно примеру за 2016 год – 368,4 млрд. рублей, 41 млрд. рублей, 23,3 млрд. рублей 459 Таким образом, с развитием Российской системы взыскания и стимуляции должников к исполнению/оплате обязательств, в том числе в связи с появлением Астрента, количество добровольно исполняемых обязательств увеличилось, в частности за 2016 год исполнено 832 367 000 исполнительных документов, из них более половины в добровольном порядке, а за 2013 год 710 362 000 исполнительных документов 13 Следует отметить, что исходя из буквального толкования ст. 308.3 ГК РФ, суд назначает Астрент на случай неисполнения судебного акта, только по требованию заявителя и не может принимать решений о назначении судебной неустойки без заявления сторон, указанное обстоятельство является рациональным в связи с тем, что суд не может иметь предвзятого мнение о сути дела до его рассмотрения, а так же невозможности определения позиции суда в пользу одной из сторон дела в рамках независимости и справедливости судебной системы. На основании вышесказанного, необходимо следующее: Закрепить такое понятия как «Астрент» или «Судебная неустойка» непосредственно в ст. 308.3 ГК РФ для обеспечения единообразия применения практики судами, а также терминологии применяемой юристами, судебными органами и органами исполнительной власти (в виду фактического заимствования основополагающих характеристик института, наиболее целесообразным является определение института как Астрент.); Установить рамки для определения высшего предела величины стоимости Астрента в зависимости от характера и примерной стоимости исполнения требований, определить разницу 458 Защита гражданских прав: избранные аспекты: Сб. ст./ Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2017 459 http://fssprus.ru/statistics/ (дата обращения: 07.10.2017). 278 переходящей в доход государству для увеличения дохода государства, а также ужесточения и соответственно лучшего стимулирования должника к исполнению обязательства. Установить, что размер и возможность установления Астрента не должны зависеть от финансового положения, нахождения в банкротстве должника, а также оспаривания, вступившего в законную силу решения суда, что подтверждается судебной практикой 460 ; Передать возможность установления факта неисполнения обязательства по решению суда, вступившему в законную силу суду, непосредственно вынесшему такое решение, при этом оставить возможность установления такого факта судебным приставам-исполнителям для ускорения взыскания по названному институту, а также стимулирования должника к скорейшему исполнению обязательств. Исходя из сложившейся судебной практики, статистических данных ФССП РФ, Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, наличия научных юридических работ по обозначенному институту Российского права, а так же выше сказанного следует вывод о высоком уровне перспективности Астрента как института гражданского права в рамках стимулирования участников гражданского оборота к добровольному и своевременному исполнению взятых на себя обязательств, в том числе без применения судебной защиты, а так же перспективности для повышения экономической стабильности и дохода России в целом. 460 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2014 по делу N А31-4909/2014 http://2aas.arbitr.ru/ (дата обращения: 07.10.2017). |