Сборник статей по результатам проведения xii всероссийской научнопрактической студенческой конференции с международным участием Актуальные проблемы современной юридической науки и практики
 Скачать 4.75 Mb.
|
|
Развитие банковского законодательства в Российском государстве: модели правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью Назарова Мария Владимировна Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского (научный руководитель - кандидат юридических наук, доцент Аксенов А.Г.) Среди моделей правового регулирования, связанных с несостоятельностью, осложненной иностранным элементом различают Территориализм, метод параллельных территориальных производств, Универсализм, метод единого производства, Модифицированные модели 739 Каждая из моделей правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, основывается на различных подходах к решению ключевых вопросов о: - о компетентном суде; - о применимом праве; - об экстерриториальности последствий возбуждения, ведения и прекращения ведения дела о трансграничной несостоятельности , о возможности распространения этих последствий на территорию государства, где находятся имущество и кредиторы должника 740 Территориализм как модель правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью. В отсутствие унифицированного подхода к решению вопросов трансграничной несостоятельности нередко возникают ситуации, при которых в отношении одного должника возбуждаются процессы по делу о банкротстве в каждом государстве, где расположены его имущество и (или) кредиторы. При этом достичь единого производства по делу о банкротстве удается не всегда. В таких случаях решением проблемы становится распространение последствия ведения основного дела о банкротстве на территории иных юрисдикций, где могут находиться активы должника. Институт трансграничного банкротства весьма неоднороден и даже противоречив. Один из наиболее проблемных аспектов связан с готовностью государств поступиться частью своего суверенитета во имя эффективного правового регулирования трансграничной несостоятельности. Государства стремятся создать наиболее экономически выгодные условия для собственных должников и кредиторов, являющихся участниками процедуры банкротства, с участием иностранного элемента Политика покровительства приводит к инициированию в отношении одного лица множества процедур банкротств, которые регулируются национальным правом каждого из таких государств. Соответственно, в случаях, когда параллельно в нескольких государствах в отношении одного и того же субъекта возбуждаются независимые территориальные производства, говорят о территориализме. Его еще называют принципом множественности производств (principle of plurality), методом параллельных территориальных производств или принципом территориальности (territoriality principle). Следует выделить основные черты, присущие данной моделе: строгое ограничение действия процедуры банкротства территорией государства, проводящего эту процедуру, возбуждение отдельного процесса в каждой стране, где должник имеет имущество, процедура банкротства ограничивается юрисдикцией, в которой она возбуждена, вопрос о международной подсудности решается каждым государством самостоятельно, 739 См.: Lore U. International Relations and International Insolvency Cooperation: Liberalism, Institutionalism and Transnational Legal Dialogue // Law and Policy in International Business. 1997. 740 Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств: Дис… канд.юрид.наук. М., 2011. С. 20-21. 431 в каждом государстве суды применяют право своей страны и назначают своих ликвидаторов. Основным последствием такого регулирования является множественность производств. Так, Д. Девос (D. Devos) говорит, что «принцип территориальности ведет к возбуждению процедур по числу стран, в которых расположены активы и подразделения должника» 741 . Действительно, в зависимости от того, какой критерий избирает государство для определения международной подсудности, производство в отношении юридического лица может быть возбуждено как по месту инкорпорации, так и по месту нахождения активов, центрального органа управления или основного ведения бизнеса. Придерживаясь принципа территориализма, государство не позволяет включать имущество, расположенное на его территории, в конкурсную массу в другом государстве и каким-либо иным образом претендовать на его передачу на территорию иного государства для включения в конкурсную массу. В свою очередь, это государство не может претендовать на включение имущества, находящегося на территории иностранных государств, в свою конкурсную массу. Примером страны, которая наиболее последовательно придерживалась принципа территориальности, до 1 апреля 2000 г., когда вступил в силу закон, основанный на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, была Япония. Процедура банкротства, открытая в Японии, распространялась только на имущество должника, находящегося в Японии, а процедура банкротства, возбужденная за рубежом, не распространялась на имущество должника, находящееся в Японии 742 Законодательство Южной Кореи в настоящее время исходит из принципа территориальности и ограничивает конкурсную массу лишь имуществом, находящимся на территории страны Очевидно, такой способ регулирования трансграничной несостоятельности имеет недостатки. Наиболее существенным из них является отсутствие взаимодействия и координации производств. Возбуждение нескольких производств в разных государствах увеличивает издержки кредиторов и, соответственно, уменьшение конкурсной массы. Что влечет к невозможности восстановления платежеспособности должника. Также в основе принципа территориальности лежит доктрина отдельного объекта (separate entity doctrine). В соответствии с которой кредиторы вправе предъявлять свои требования только в отношении активов должника, расположенных на территории государства, возбудившего процедуру банкротства. При недостаточности конкурсной массы в этом государстве, кредиторы могут участвовать в иностранных процедурах банкротства по правилам иностранного правопорядка. При существовании параллельных нескоординированных производств в отношении одного и того же должника, кредиторы находятся в неравном положении по отношению друг к другу. Кроме того происходит уменьшение стоимости активов, и наступает, невозможность оценить и реализовать активы в рамках единой процедуры 743 В такой ситуации кредиторы, очевидно, будут стремиться возбудить производство в странах с высокой концентрацией активов, что и образует феномен так называемой гонки кредиторов 744 Кроме того, при использовании данной модели наблюдается отсутствие скоординированных действий, управляющих и ликвидаторов параллельных производств, необоснованное и чрезмерное расходование ресурсов кредиторов и должника, различие коллизионных норм в разных правовых системах в случае необходимости их применения для решения вопросов, возникающих в ходе процедуры несостоятельности. Однако, несмотря на указанные выше слабые стороны применения принципа территориализма, безусловным его преимуществом является защита местных процедур, местных 741 Devos D. Specific Cross-Border Problems Regarding Bank Insolvencies and European Harmonization Efforts // International Bank Insolvencies - a Central Bank Perspective. 1999. P. 311. 742 Цит. по: Tagashira S. International Effect of Foreign Insolvency Proceedings: Analysis of "Ancillary" Proceedings in the United States and Japan // Texas International Law Journal. 1994. N 29. P. 1, 6 - 9 743 См.: Мохова Е.В. Обеспечение "изначальной предсказуемости" при определении "базовой страны должника" в случаях трансграничной несостоятельности юридических лиц // Северокавказский юридический вестник. 2007. N 2. С.33. 744 См.: Собина Л.Ю. Указ..соч. С. 23 432 законов и местных кредиторов 745 . Что в свою очередь нарушает принцип равенства кредиторов. Также достоинством рассматриваемого метода является защита активов должника поскольку у него при этом сохраняется возможность продолжать свой бизнес в одной из юрисдикций, не затронутой банкротством 746 Территориализм как модель правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, весьма привлекателен для государств, действующих в индивидуальном порядке. Однако в условиях бурного развития международных торговых связей применение принципа территориализма не является рациональным и разумным.Недостатки данной модели служат причиной поиска более эффективной модели регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью. Универсализм как модель правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью (банкротством). В целях защиты целостности международной торговли, инвестиций и кредитной системы была разработана и применяется модель универсализма. Данная модель способствует финансовому оздоровлению жизнеспособного несостоятельного должника за счет скоординированных действий кредиторов из разных стран, а также справедливому распределению конкурсной массы между ними, независимо от их территориальной принадлежности 747 Первоначально модель универсализма возникла из идеи о единстве персоны торговца- должника. Согласно ей суд государства - домицилия должника наделяется исключительной юрисдикцией по признанию его банкротом. В конкурсную массу включается все имущество и интересы должника безотносительно места их нахождения. Позднее этот принцип был распространен на корпорации (компании), корпоративный домицилий которых определялся местом их инкорпорации 748 . Применение данной модели исключает множественности производства. Назначается один управляющий или ликвидатор и все кредиторы собираются в одном месте. Модель универсализма основывается на двух принципах: универсальности производства по делу о банкротстве, который подразумевает под собой включение в процедуру банкротства всего имущество должника (как находящееся на территории государства, возбудившего эту процедуру, так и находящееся за рубежом), а судебные акты по делу о банкротстве приобретают экстерриториальный эффект. единства производства по делу о банкротстве, который проявляется в том, что только суд базовой страны должника обладает юрисдикцией в отношении всех активов должника и распределяет их в соответствии со своим правом. В свою очередь, принцип универсальности можно подразделить на: Универсальность внутреннюю- включение в конкурсную массу основного производства всего имущества должника, в том числе находящегося за рубежом. По мнению С.С. Трушникова, из принципа внутренней универсальности исходит российское 749 и германское законодательство 750 Универсальность внешнюю- признание иностранного производства и его последствий в других государствах. Внешняя универсальность наделяет иностранные производства признаком экстерриториальности. Экстерриториальное действие производства о банкротстве предполагает признание третьими государствами международной юрисдикции суда, открывшего это производство, а также юридической силы судебных актов, вынесенных в рамках этого производства. На основе изложенного можно сформулировать характерные черты модели универсализма: 745 См.: Westbrook J.L. Choice of Avoidance Law in Global Insolvencies // Brookline Journal of International Law. 1991. N 17. P. 499, 514. 746 См.: Torremans P. Cross-Border Insolvencies in EU, English and Belgian Law // Kluver Law International. 2001. P. 8. 747 См.: Файншмидт Е.А. Трансграничная несостоятельность. М.-2012 г.// http://ccaf.ru/wp- content/uploads/2013/04/Е.А.Файншмидт-Трансграничная-несостоятельность-2012.pdf 748 Собина Л.Ю. Указ.соч. С. 23 749 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 12.03.2014) "О несостоятельности (банкротстве)" 750 См.: Собина Л.Ю. Указ..соч. С. 36 433 осуществление в отношении должника только одной процедуры несостоятельности на основе единых правил недопустимость проведения параллельных процедур в отношении должника; объединение в одной процедуре всего имущества должника независимо от места его нахождения; экстерриториальный эффект актов компетентного суда и права, применяемого компетентным судом. Рассмотрев модели территориализма и универсализма, последняя кажется наиболее логичной, сбалансированной и привлекательной так как здесь применяются единые правила производства, все активы должника учитываются в одном месте, все кредиторы участвуют в деле о банкротстве на равных условиях 751 . Стоимость затрат на проведение процедуры банкротства значительно снижается, кредиторы знают право какой страны будет применено 752 , а это удовлетворяет интересам как кредиторов, так и должника. Принцип единой процедуры принимался за основу еще в начале XX в., когда на Гаагских конференциях по международному частному праву в 1902 - 1904 гг. планировалось разработать проект конвенции о несостоятельности 753 . Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве (1925 г.), которая, однако, в силу не вступила. Организацией по гармонизации коммерческого права Африки (ОХАДА) был принят унифицированный акт "Об организации коллективных процедур ликвидации", который также основан на принципе единой процедуры. Стоит отметить, что и некоторые национальные правопорядки применяют этот принцип. Так, английское право признает, что принципы единства и универсальности производства по делам о несостоятельности «представляют собой если не идеал, то, по крайней мере, идеализированное решение проблемы» 754 Панацеей решения проблем конкуренции национальных законодательств могут служить международные соглашения. Однако, несмотря на многочисленные попытки их заключения, можно привести только несколько удачных примеров многосторонних договоров - это Скандинавская конвенция по вопросам банкротства 1933 г., договоры Монтевидео 1889 и 1940 гг. и Кодекс Бустаманте 1928 г. По, наряду с достоинствами данной модели, универсализм обладает и рядом недостатков. К их числу можно отнести затруднения, возникающие с информированием всех иностранных кредиторов об открытии процедуры банкротства. Соответственно часть кредиторов будет неспособна получить удовлетворение своих требований. Кроме того, иностранные кредиторы не знакомы с правом страны, в котором открыта соответствующая процедура. В случае, когда требования кредитора невелики, порой теряется целесообразность участия такого кредитора в процедуре, так как издержки по делу могут превышать размер требования. Существует мнение, что принципа универсальности является более затратным по времени 755 в связи с признанием судебных актов, обладающих экстерриториальностью. Рассмотрев и проанализировав модели территориализма и универсализма, можно сделать вывод, что ни одна из них не является идеальной и, кроме того, практически невозможно применить одну из моделей в чистом виде. Соответственно, в науке стали разрабатываться модифицированные модели правового регулирования, сочетающие в себе признаки как универсализма, так и территориализма. На практике применение как чистой модели универсализма, как и чистой модели территориализма, оказалось неудовлетворительным. Это явилось причиной поиска более совершенных вариантов регулирования трансграничной несостоятельности. Стали появляться так называемые модифицированные модели правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, представляющие собой некое смешение универсализма и 751 См.: Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 186. 752 См.: Кулешов В.В. Специфика правового регулирования несостоятельности (банкротства) в Европейском союзе // Закон. 2007. N 3. С. 201. 753 См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. М., 2001. Т. 3. С. 24. 754 Fletcher I. The Law of Insolvency. 2nd ed. L., 1996. P. 683. 755 См.: Torremans P. Cross-Border Insolvencies in EU, English and Belgian Law // Kluwer Law International. 2001. P. 6. 434 территориализма. Модифицированные модели правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью (банкротством). По утверждению Я.Ф. Флетчераоптимальным решением проблемы создания механизма регулирования трансграничной несостоятельности мог бы стать механизм, основанный на синтезе моделей территориализма и универсализма. По сути, такой синтез предполагает сочетание основного и вторичных производств по делу о несостоятельности 756 Модифицированные модели обладают большей практической применимостью по сравнению моделями универсализма и территориализма. Однако, модифицированные модели также сталкиваются с проблемами их реализации, так как объединяют недостатки и модели универсализма, и модели территориализма. На сегодняшний день разработаны две модифицированные модели 757 : 1.Террииториализм основанный на сотрудничестве. Производства могут проходить в любом государстве, где находятся активы должника. Кроме того, данная модель включает сотрудничество судов при проведении производств по делам о банкротстве. Сотрудничество достигается путем заключения протоколов ad hoc или мини-договоров между управляющими или основными участниками из разных стран, и утверждаются судами. Данные соглашения необходимы для определения судьбы конкурсной массы. Мини-договоры в основном регулируют процесс распределения активов должника 758 . Данный метод применим при трансграничной несостоятельности канадских и американских компаний. Например, дело Maxwell Communication Corporation, в котором взаимодействие производств, открытых одновременно в США и Великобритании, осуществлялось на основе протокола, подготовленного арбитражными управляющими, назначенными в одном государстве и признанными в другом 759 2. Модифицированный универсализм Термин "модифицированный универсализм" используется в проекте регулирования трансграничной несостоятельности, разработанном Американским институтом права. Суть данной модели заключается в возможности открытия территориальных производств по делу о несостоятельности, ограниченных активами должника, находящимися на территории соответствующего государства. На сегодняшний день такая модель реализована в договорах Монтевидео 1889 и 1940 гг., в Кодексе Бустаманте (1928 г.), в рамках Скандинавской конвенции по вопросам банкротства от 7 ноября 1933 г. с поправками 1977 и 1982 гг., а также в ряде двусторонних договоров. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что применить модели универсализма или териториализма в чистом виде практически невозможно. Дискуссии по поводу значимости и первенства среди них, поугасли за последние годы. На первый план теперь выходят модифицированный модели, однако они так же неидеальны. Таким образом, актуальность поиска оптимального варианта решения вопроса о регулировании трансграничной несостоятельности сохраняется. 756 См.: Fletcher I. The Law of Insolvency. 2nd ed. L., 1996. P. 687. 757 См.:Мохова Е.В. Модификация традиционных доктрин правового регулирования трансграничной несостоятельности юридических лиц: проблемы и перспективы реализации в международном праве // Вестник Пермского гос. ун-та. 2007. Вып. 8 (13). 758 См.: Попова Е.В., Попов Е.В. Трансграничное банкротство // Законодательство. 2005. N 4. С. 19. 759 См.: Собина Л.Ю. Указ.соч. С. 36 |