Сборник статей по результатам проведения xii всероссийской научнопрактической студенческой конференции с международным участием Актуальные проблемы современной юридической науки и практики
 Скачать 4.75 Mb.
|
|
К вопросу о правовой природе опциона на заключение договора Осипова Мария Сергеевна Нижегоодский филиал Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (научный руководитель – кандидат юридических наук, доцент Пишина С.Г.) Вступившим в действие 1 июня 2015 г. Федеральным законом от 8 марта 2015г. № 42-ФЗ была введена новелла российского гражданского законодательства – опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ). Несомненно, урегулирование практики применения опционов не только в рамках рынка ценных бумаг, но и в широком круге гражданских правоотношений (при оформлении сделок купли-продажи, аренды, поставки, в корпоративных соглашениях, в сфере интеллектуальной собственности и т.д.), явилось необходимым и прогрессивным шагом для обеспечения стабильности гражданского оборота, но вместе с тем дало импульс появлению новых проблем относительно определения правовой природы опциона на заключение договора. Вопрос о правовой сущности опционов является предметом активных дискуссий в научной литературе, что во многом объясняется тем, что опцион на заключение договора является новым правовым явлением для российского законодательства, в то время как на практике такие соглашения получили широкое распространение на основании принципа свободы договора и конструировались по аналогии с устоявшейся практикой применения опционов в англо- американском праве. На сегодняшний день в правовой доктрине сложилось несколько концепций относительно определения правовой сущности опционов. В отсутствие регулирования данных отношений опционы могли квалифицироваться в качестве разновидности предварительного договора 785 или же причислялись к договорам, заключенным под отлагательным условием, нередко опционам приписывались черты алеаторных сделок 786 , значительное число публикаций представляли исследования опционов в рамках биржевой торговли 787 . Тем не менее закрепление в ГК РФ легальной конструкции опциона неизбежно влечет пересмотр устоявшихся точек зрения и обуславливает необходимость квалификации опциона на заключение договора на основе норм действующего законодательства. В соответствии со ст. 429.2 ГК РФ под опционом на заключение договора понимается соглашение, по которому посредством предоставления безотзывной оферты за плату или другое встречное предоставление передается право на заключение одного или нескольких договоров на согласованных в опционе условиях. Заключение договора на основании опциона осуществляется путем акцепта предоставленной безотзывной оферты. Стоит отметить, что избранная законодателем модель правового регулирования опциона имеет генетическую связь с аналогичным опционным договором (option contract 788 ), сформированным в системе общего права, что обусловило появление проблемы адаптации опциона. В рамках российского правового поля наиболее значительные изменения коснулись механизма реализации опциона, что нашло отражение в том числе в возникновении вопроса отождествления опциона и безотзывной оферты. Действительно, в рамках господствующей в англо-американском правопорядке концепции «offer and consideration» («обещание и предоставление») опционный договор явился механизмом правового регулирования продолжительных преддоговорных отношений сторон, что позволяет говорить о двойственной сущности опциона, представляющего собой одновременно и договор, заключенный под условием, и неакцептованную оферту 789 . Но такая 785 См.: Васильев А. В. Правовая природа опционного договора США // Закон. – 2007. – № 3. – С. 189-194; Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика. – 2008. – С. 24. 786 См.: Долганин А.А. Новеллы Гражданского кодекса РФ об опционах: хеджирование или дисбаланс интересов? // Законодательство. – 2015. – № 10. – С. 51-60; Филиппова С., Шиткина И. Опцион на заключение договора для отчуждения акций (долей в уставном капитале) // Хозяйство и право. – 2013. – № 3. – С. 39 – 53. 787 См.: Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – 184 с.; Мадагаева Т.Ф. Рисковые и алеаторные договоры в гражданском праве России: Монография. — Томск: Изд-во ТГУ, 2013. — 136 с.; Сойфер Е.В. Сделки в биржевой торговле: Дис… канд. юрид. наук. – М., 1996. – С. 122. 788 §87 Restatement of the Law. Second. Contracts 2d. Vol. 2. American Law Institute Publishers. 1981. 789 Farnsworth E.A. Contracts. 4th. – New York: Aspen Publishers, 2004. – P. 175 – 176. 450 конструкция не могла быть воспринята российским законодательством, и опцион на заключение договора в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 429.2 ГК РФ оказался определен именно как «соглашение», которое порождает возникновение обязательств по передаче оферты, но не тождественен последней. Другими словами, оферта не является сделкой, а договорная природа опциона, который предполагает согласование воли равноправных сторон и направлен на возникновение взаимных обязательств, очевидна. Другим направлением адаптации опциона к российскому законодательству стало изменение правовой цели его заключения. Опцион в системе общего права – это, в первую очередь, механизм обеспечения безотзывности оферты. В свою очередь, в условиях российской правовой действительности, когда безотзывность оферты презюмируется (ст. 436 ГК РФ), а опцион является соглашением, наибольшее значение, по нашему мнению, приобретает реализованная в опционе легитимацияпотестативных условий, что позволяет определить правовую природу опциона как сделки, заключенной под потестативным условием. Однако значительные трудности установления правовой сущности опциона связаны с тем, что, хотя введение ст. 429.2 ГК РФ явилось новеллой ГК РФ, биржевое законодательство ранее и поныне знает сходные с опционом на заключение договора (хотя бы в силу формального совпадения терминологии) опцион эмитента, определяемый в качестве эмиссионной ценной бумаги 790 , и опционный договор как производный финансовый инструмент 791 . Ситуация осложняется также тем, что формулировка п. 8 ст. 429.2 ГК РФ, согласно которой существует возможность определения особенностей отдельных видов опциона на заключение договора законом, позволяет предположить возможность распространения сферы применения норм ст. 429.2 ГК РФ также на правоотношения, складывающихся при совершении биржевых опционных сделок. Такое положение дел особенно остро обозначает проблему правильной квалификации правоотношений, возникающих из уже заключенных договоров. К примеру, при рассмотрении судебного спора по опциону, опосредующего оказание услуг игрового характера, оценка дела была дана ИФНС с привлечением только норм, регулирующих опционный договор в качестве производного финансового инструмента, в то время как суд посчитал спорный договор подпадающим под действие новелл ГК РФ об опционах 792 . По-видимому, опцион на заключение договора в понимании ст. 429.2 ГК РФ и опцион-дериватив нельзя считать абсолютно тождественными правовыми феноменами в силу значительной специфики последнего, который, по мнению исследователей, выходит за рамки закрепленной в ГК РФ конструкции 793 . Более того, отождествление опциона на заключение договора с производными финансовыми инструментами несет в себе риск ненадлежащей защиты прав. Один из примеров этого связан с приписыванием опциону на заключение договора свойства алеаторности (рисковости), которую объясняли свойством опциона компенсировать риски, связанные с невозможностью определенно предположить состояние будущей рыночной ситуации. По нашему мнению, опциону на заключение договора свойственен предпринимательский риск, который тем не менее не трансформирует данный договор в алеаторный по смыслу ст. 1062 ГК РФ. Это особенно важно, так как в противном случае ошибочная квалификация опциона на заключение договора в качестве договора пари влечет лишение сторон права на исковую защиту. Таким образом, одной из перспектив совершенствования законодательного регулирования в исследуемой области является оптимизация юридической терминологии с целью преодоления случаев применения термина «опцион» к различным правовым явлениям. Вместе с тем стоит добавить, что разрешение вопроса определения правовой природы опциона затрудняется в том числе неточностями некоторых формулировок ст. 429.2 ГК РФ. Так, законодатель допускает двузначность термина «опцион», который может употребляться для обозначения как самого соглашения сторон («опцион на заключение договора» как синоним 790 См.: ч. 2 ст. 4 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-ФЗ // СЗ РФ. – 1996. – № 17. – Ст. 1918. 791 Указание Банка России «О видах производных финансовых инструментов» от 16.02.2015 № 3565-У // Вестник Банка России. – 2015. – № 28. 792 Решение Советского районного суда г. Самары от 02.02.2016 г. по делу 12-22/2016 (12-503/2015;) [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://rospravosudie.com/ 793 Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ // Вестник экономического правосудия. – 2016. – № 3. – С. 58. 451 «соглашения о предоставлении опциона»), так и права, которое по нему передается (исходя из формулировки «о предоставлении опциона»). Тем не менее справедливость тезиса о договорной природе опциона на заключение договора не вызывает сомнений: сформированная еще до введения новелл ГК РФ позиция признания в опционе договора sui generis поддержана исследователями и на настоящий момент 794 . В самом деле, соглашение о предоставлении опциона – отдельный договор, опосредующий заключение других гражданско-правовых договоров, но не тождественный ни одному из них, что позволяет увидеть в нем самостоятельный договорный тип с особым объектом, предметом, способом заключения соглашения и исполнения обязательств из него. При этом экономическая функция опциона заключается в удовлетворении интереса по приобретению права выбора относительно совершения определенных действий. В то же время формальное закрепление норм об опционе в части первой ГК РФ среди общих положений о договоре обусловило возникновение альтернативной точки зрения об отнесении опциона к специальным договорным конструкциям наряду с публичным договором, договором присоединения, предварительным, рамочным и некоторыми другими договорами. В частности, такой позиции придерживается В.В.Витрянский, который отмечает, что опцион на заключение договора соответствует основным качествам специальной договорной конструкции, а именно: применимость к оформлению практически всех видов договорных обязательств и обладание необходимым набором признаков, характерных для каждой из них 795 . Заметим, что вопрос квалификации опциона на заключение договора в качестве самостоятельного договорного типа или же специальной договорной конструкции имеет не только теоретическую, но и практическую ценность, поскольку именно по этому основанию может быть осуществлено разграничение соглашения о предоставлении опциона со смежным опционным договором (ст. 429.3 ГК РФ) и, соответственно, определены подлежащие применению правовые нормы к фактически складывающимся отношениям. Так, признание обоих договоров специальными договорными конструкциями может повлечь их отождествление и, как следствие, признание введения одновременно двух моделей конструирования опциона избыточным 796 . Вместе с тем существенная специфика правоотношения, возникающего из соглашения о предоставлении опциона, и необходимость особой нормативно-правовой базы для его регулирования позволяют признать опцион на заключение договора самостоятельным гражданско-правовым договором с особым механизмом реализации, в котором нашла отражение возможность заключения сделок с потестативными условиями. Подведем итоги. Как было показано, сложность вопроса осознания правовой сущности опциона на заключение договора вызвала к жизни появление многочисленных доктринальных концепций. Несмотря на отсутствие единства в точках зрения относительно правовой природы опциона на заключение договора, закрепление законодательного механизма регулирования практики заключения опционов в условиях повышенных рисков применения непоименованных договоров следует считать прогрессивным шагом, который способствует обеспечению стабильности гражданского оборота. Вместе с тем нельзя не отметить некоторые проблемы, которые к настоящему моменту уже проявили себя, в частности определение круга источников правового регулирования опциона и вопрос надлежащей защиты прав. Полагаем, дальнейшее развитие научных теорий наряду с формированием достаточной правоприменительной практики позволят определить пути разрешения названных противоречий и создадут основу для последующего совершенствования законодательного регулирования опциона на заключение договора. 794 См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. – С. 68 ; Чернобель Я.А. Опционные конструкции в Гражданском кодексе РФ // Вестник арбитражного суда Московского круга. – 2016. – № 1. – С. 110-121. 795 Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Хозяйство и право. – 2011. – № 10. – С. 3 – 17. 796 Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. – М.: Статут, 2017. – С. 302 – 329. 452 Проблемы доказательственного значения судебной психофизиологической экспертизы с использованием полиграфа Ошмарина Александра Николаевна Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского (научный руководитель - доктор юридических наук, профессор Тимченко В.А.) В настоящее время Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее УПК РФ) в качестве доказательств закрепляет в п.3. ч.2. ст.74 заключения и показания эксперта. В зависимости от представленных на исследования объектов, поставленных на разрешение задач и вопросов- перечень проводимых экспертиз велик. Если вести речь о крупной категории- классах экспертиз, то к одному из пятнадцати относится класс медицинских и психофизиологических экспертиз. 797 Наше внимание акцентировано на психофизиологической экспертизе с использованием полиграфа. История возникновения метода берет свое начало ещё в 20-е годы XX века. Первоначально в основе лежала методика, при помощи которой было возможным выявить и зафиксировать возникновение эмоциональных состояний в динамике речевых и двигательных процессов человека даже в тех случаях, когда он пытается скрыть испытываемое им напряжение. 798 Данная методика была разработана Александром Романовичем Лурия- советским психологом. Конечно же, впоследствии были предложены дополнения данного метода, развитие его, с целью получения большего количества информации об исследуемом человеке. Наиболее благоприятная почва для развития психологических исследований с использованием полиграфа образовалась в США. В СССР применение такого рода исследования было представлено сложно развивающимися перипетиями тех времен. В конечном итоге использование полиграфа стало широко применятся в следственной и оперативной практике в 1990- е годы. Более, чем за 20 лет, ученые и практики по многим вопросам, касающимся использования полиграфа, так и не пришли к единому мнению. Так, например, одним из таких вопросов является доказательственное значение результатов психофизиологической экспертизы, в частности- её допустимость. Постараемся разобраться в этом вопросе поподробнее. Стоит определиться с самим понятием полиграфа, его сущностью. Полиграф- ( от поли..и.. граф), многоканальный осциллограф, позволяющий одновременно записывать показания нескольких физиологических функций организма (например, дыхание, кровяное давление, биотоки мозга и мышц, двигательные реакции и т.д). 799 Результатом фиксации работы полиграфа является полиграмма - непрерывное синхронное отображение физиологических показателей, полученных в процессе тестирования, в графическом виде. 800 Согласно словарю С.И. Ожегова и Н.Ю.Шведовой : «допустимый» означает возможный, позволительный, разрешенный 801 ; относительно УПК РФ- допустимым является то доказательство, которое получено в соответствии с требованиями закона. П.А. Лупинская выделяет условия допустимости доказательств, к которым в свою очередь относятся: 1.Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, правомочным по данному делу проводить процессуальное действие, в ходе которого получено доказательство; 2.Фактические данные должны быть получены только из источников, перечисленных в ч.2.ст.74 УПК РФ. 797 Аверьянова Т.В.Судебная экспертиза.Курс общей теории/Т.В.Аверьянова. -М.:Норма:ИНФРА-М, 2014.-480с.C.299- 319 798 http://1-istina.ru/primenenie-poligrafa-v-rossii-sssr.html 799 http://enc-dic.com/enc_sovet/Poligraf-49523.html 800 https://psymod.ru/detektor-lzhi/1350-poligramma-na-detektore-lzhi-chto-eto.html 801 Ожегов С.И. и Щведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений/Российская академия наук. Институт русского языка им.В.В.Виноградова. -4-е изд.,дополненное.-М.:ООО «А ТЕМП», 2010.-874с. С.175. 453 3.Доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого получено доказательство; 4.При получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона о фиксировании хода и результата следственного действия. 802 Проанализировав данные условия, получаем, что: Во-первых, субъектом при производстве психофизиологической экспертизы является эксперт, который непосредственно несет ответственность за данное им заключение. То есть эксперт- это процессуальное лицо, наделенное в соответствии с УПК РФ правами и обязанностями, предусмотренными ст.57 УПК РФ. Во-вторых, касаемо источника, то согласно данного условия- заключение эксперта прямо предусмотрено п.3.ч.2. ст 74 УПК РФ. В-третьих, относительно процедуры проведения исследования, то процедура производства экспертизы также регламентируется уголовно-процессуальным законодательством, существует установленный порядок назначения, проведения экспертного исследования. В-четвертых, фиксация хода исследования подробно отражена в заключении эксперта, при этом, при проведении исследования допускается применение средств фото-, видеофиксации. Сам же результат экспертизы непосредственно зафиксирован в заключении эксперта, с приложением полиграмм. Относительно приведенных условий- психофизиологическая экспертиза вполне является допустимой. Однако необходимо учесть факт, касающийся самого полиграфа, непосредственно от использования которого зависят выводы эксперта. Полиграф по своему функциональному назначению фиксирует физиологические изменения, происходящие в организме человека, в момент проведения исследования, поэтому условно предоставляется возможным отнести его к медицинской технике, представляющей из себя прибор диагностического характера. Согласно российскому законодательству- медицинская техника подлежит сертификации. 803 На данный момент полиграф не сертифицирован. На наш взгляд, каких-либо существенных обстоятельств, ограничивающих сертификацию полиграфа не имеется, при условии отнесения его к медицинской технике. Кроме того, существует ещё один проблемный момент- отсутствие типовых методик психофизиологической экспертизы. Дело в том, что методик, подобного рода, и не может быть, по той самой причине, что тесты, необходимые для проведения исследования в каждом случае составляются индивидуально в зависимости от информации, которую необходимо проверить. Важно при этом учесть другое –установить связь между физиологическими реакциями и задаваемыми в ходе проведения экспертизы вопросами. Речь идет о научном обосновании того факта, что физиологические изменения, фиксируемые прибором и отражающиеся на полиграмме, возникли в результате реакции организма на вопрос эксперта, а не в результате изменений организма, вызванных какими-либо патологическими отклонениями, наличествующими в этот момент. Возможны нарекания в адрес психофизиологической экспертизы с использованием полиграфа в отношении нарушения конституционных прав человека. Относительного данного суждения- проверке подвергаются только те лица, которые дали на это согласие, более того, даже в ходе исследования лицо вправе прекратить процедуру. Отношение судов к результатам психофизиологической экспертизы весьма специфическое. В ряде случаев подобного рода заключение оценивается в совокупности с другими доказательствами по делу, впоследствии на них основывается приговор, а в ряде- вовсе признается недопустимой. 802 Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник/отв.ред.П.А.Лупинская, Л.А.Воскобитова. -3-е изд. перераб. и доп.-М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. -1008с. С.265-271. 803 Постановление Правительства РФ от 27.12.2012 N 1416 (ред. от 10.02.2017) "Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий"// СПС КонсультантПлюс 454 Здесь стоит отметить, что при оценке психофизиологической экспертизы, следует особое внимание уделять специалисту, проводящему исследование, соблюдению процедуры, качеству используемого оборудования. В заключение хотелось бы отметить, что результаты психофизиологических исследований имеют важное значение для раскрытия и расследования преступлений. Благодаря полученным экспертным результатам возможно ориентирование следствия на определенную версию, что в дальнейшем приводит к изобличению виновного в совершении противоправного деяния. Особенно большую роль может сыграть результат проведенного исследования при расследовании неочевидных преступлений. Сертификация в свою очередь сделает легитимным применение полиграфа в ходе психофизиологического исследования, что снимет один из вопросов доказательственного значения данного вида доказательств в уголовном процессе. |