кд (1). Сущность и содержание коммерческой деятельности сущность коммерческой деятельности
 Скачать 1.12 Mb.
|
|
Глава 8. ЗАЩИТА КОММЕРЧЕСКИХ ИНТЕРЕСОВ В КД 8.1. Защита публичных интересов. 8.2. Механизмы защиты коммерческих интересов. 8.3. Защита коммерческих интересов при составлении и исполне- нии контракта купли-продажи. 8.1. Защита публичных интересов Экономические интересы, как известно, субъектно определены. Не существует просто экономического интереса (apriori). Можно выделить интересы государственные (публичные), коллективные (в т.ч. профес- сиональные), и частные. Экономические интересы имеют огромное значение в развитии общества. Это не субъекты объединяются и создают транснациональные мо- нополии, а их интересы в какое-то время сочетаются и приходят в еди- нение (что выгодно компании «Форд», то выгодно Америке). Однако было бы неправомерным утверждать, что «интересы совпадают», т.к. совпадение интересов подразумевает их одинаковость, а одинаковости интересов ни у различных государств, ни у частных лиц быть не может. Это не субъекты в жестокой конкурентной борьбе разоряют друг друга, а их интересы приходят в непримиримое противоречие и субъект может только выбрать тот или иной способ разрешения этого противо- речия. Естественно, что каждый субъект, чтобы сохранить себя и условия своего воспроизводства, должен всячески защищать свои интересы. Это касается как государства, так и коллективов и индивидуумов. Во всех экономических системах государство регулирует экономику. Определяющая роль государства в стимулировании и регулирова- нии предпринимательства является традиционной для России. Государ- ство всегда активно вмешивалось в деятельность предпринимателя (коммерсанта), никогда не выступая в качестве стороннего наблюдателя или арбитра. Необходимость государственного воздействия определяется таки- ми требованиями защиты государственных (публичных) интересов, как: • обеспечение государственных и общественных нужд, приорите- тов в экономическом и социальном развитии; • формирование государственного бюджета; • защита окружающей среды и пользование природными ресурсами; • обеспечение занятости населения; 113 • обеспечение безопасности и обороны страны; • реализация свободы предпринимательства и конкуренции, обес- печение защиты от монополизма; • соблюдение правопорядка во внешнеэкономической деятельности предпринимателей и иностранном инвестировании. Регулирование предпринимательской деятельности представляет собой государственно-правовое воздействие в отношении объектов хо- зяйствования с целью недопущения, изменения или прекращения хозяй- ственной деятельности или поддержания ее в соответствующем состоя- нии. Например, запрет определенных видов хозяйственной деятельно- сти (в виде запрета строительства экологически вредных объектов). Среди актов-разрешений можно выделить систему лицензионных разрешений. Лицензии как разрешительные акты применяются в целом ряде видов предпринимательской деятельности. Государство осуществляет контроль за состоянием и развитием экономики с помощью различных способов: фискальных, а также путем прямого вмешательства. Фискальная политика – это управление экономикой посредством налогов и государственных вложений. Налоги – это обязательные безвозмездные платежи (взносы), уста- новленные законодательством и осуществляемые в определѐнном раз- мере и в определенный срок. Налоги зачисляются в бюджет соответствующего уровня и обезли- чиваются в них. Этим они отличаются от всевозможных сборов, кото- рые, хотя тоже зачисляются в бюджет, но должны пользоваться только на те цели, ради которых они взимались. 8.2. Механизмы защиты коммерческих интересов На определѐнном этапе реализации, когда целью и конечным ре- зультатом деятельности субъекта становится прибыль, экономический интерес в наиболее полном удовлетворении потребностей трансформи- руется в интерес максимизации прибыли. На этом этапе экономический интерес становится коммерческим интересом. Коммерческие интересы находятся в постоянном противоречии (интересы продавца и покупателя, интересы заказчика и подрядчика, интересы конкурирующих предпринимателей и т.д.) С учѐтом этого обстоятельства каждый субъект должен защищать свои коммерческие интересы, поскольку иначе его интересы будут ущемлены вплоть до невозможности их реализации. Особенно большую роль данное поло- жение играет в коммерции, где постоянно реально создаются ситуации когда наиболее полная реализация коммерческого интереса одного субъекта возможна за счѐт ущемления интереса другого субъекта. 114 За много лет развития предпринимательства и коммерции сформи- ровались определѐнные системы защиты коммерческих интересов, свойственные каждому уровню действующих субъектов. Общая характеристика механизмов защиты экономических интере- сов предприятий и предпринимателей условно подразделяется на сис- тему внутренних и внешних мер обеспечения правовой безопасности, К внутренним мерам правовой безопасности относится деятель- ность бухгалтерского и юридического отделов, служб анализа и контро- ля, системы охраны и т.д. Внешние способы защиты коммерческих интересов отражены в Российском законодательстве в основном как меры по обеспечению исполнения обязательств, возникающих из договорных отношений контрагентов. Действующее гражданское законодательство значительно расши- рило возможности и гарантии обеспечения обязательств, ввело новые, ранее неизвестные российскому гражданскому праву способы обеспе- чения. В настоящее время в условиях низкого уровня договорной дис- циплины, ненадежности и недобросовестности контрагентов все боль- шее развитие получают различные способы обеспечения исполнения обязательств. Способы обеспечения исполнения обязательств есть предусмот- ренные законом меры имущественного характера, стимулирующие и принуждающие к надлежащему исполнению обязательства путем уста- новления дополнительных гарантий удовлетворения требований креди- тора. В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств мо- жет обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества долж- ника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими спо- собами, предусмотренными законом или договором. Указанные способы обеспечения обязательств можно разделить ва договорные, вещные и финансово-гарантийные. Под договорными способами обеспечения исполнения обяза- тельств понимается, в частности неустойка (пеня, штраф). Неустойка (ст. 330 ГК РФ) – денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, (частности при просрочке исполнения. Неустойка может быть двух видов: законная (установленная зако- ном или иным нормативным актом) и договорная (установленная со- глашением сторон). Законная неустойка согласно ст. 332 ГК РФ характеризуется тем, что ее уплаты кредитор вправе требовать независимо от того, преду- смотрена она или нет соглашением сторон. Размер такой неустойки мо- 115 жет быть увеличен сторонами, если закон этого не запрещает, но ни при каких обстоятельства не может быть уменьшен. Соглашение о договорной неустойке должно быть письменным, не- зависимо от формы основного обязательства. Для неустоек используется разделение их по соотношению с убыт- ками. Если за неисполнение was ненадлежащее исполнение обяза- тельств установлена неустойка, то возникшие в связи с этим убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (ст. 394 ГК РФ). Такое правило называют презумпцией зачетной неустойки, а саму неустойку – зачетной. Кроме того, законом или договором могут предусматриваться слу- чаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (ис- ключительная неустойка) а также случаи, когда убытки могут взыски- ваться в полной мере сверх неустойки (тарифная неустойка) или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убыт- ки (альтернативная неустойка). Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последстви- ям нарушения обязательства, то суд вправе ее уменьшить (ст. 333 ГК РФ). Наиболее надежными способами обеспечения исполнения обяза- тельств представляются вещные способы: залог, удержание имущест- ва должника, задаток. Они заключаются в выделении для обеспечения обязательства определенного имущества должника в установлении на это имущество определенных прав кредитора. Кредитор (залогодержатель) по обеспеченному залогом обязатель- ству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательст- ва получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества пре- имущественно перед другими кредиторами. Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возме- щения за утрату или повреждение заложенного имущества (ст. 334 ГК РФ). Залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъ- ятого из оборота. Согласно ст. 359–360 ГК РФ удержание – право кредитора удер- живать в обеспечение просроченного обязательства находящиеся у него по каким бы то ни было основаниям вещи должника до исполнения оп- ределенного обязательства. Право удержания появляется у кредитора с момента неисполнения должником возложенных на него обязательств. В случае наступления 116 несостоятельности должника или в других ситуациях, когда сроки ис- полнения наступают досрочно, возможность реализации права удержа- ния сохраняется. Предметом удержания может быть только вещь, но не право или деньги. Можно удерживать предметы материального мира либо ценные бумаги (в документарной форме). Право удержания следует за вещью всюду, у кого бы она не нахо- дилась. Норма п. 2 ст. 359 ГК РФ утверждает возможность кредитора продолжать удерживать вещь даже после перехода на нее права собст- венности третьего лица. При этом кредитор вправе предъявить любому новому собственнику предмета удержания все требования, которые он мог бы адресовать должнику. В качестве финансово-гарантийных способов обеспечения ис- полнения обязательств можно рассматривать банковскую гарантию и поручительство. Суть этих способов обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что третье лицо, выступающее в качестве гаранта должника, обя- зуется при неисполнении последним своих обязательств уплатить кре- дитору определенную денежную сумму либо исполнить обязательство в натуре. Поручительство (ст. 361 ГК РФ) – способ обеспечения обяза- тельств, при котором поручитель обязывается перед кредитором друго- го лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично. Банковская гарантия – банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принци- пала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бене- фициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требо- вания о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту воз- награждение. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основно- го обязательства, в обеспечение которого она выдана. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банков- ской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. Такое требование должно быть представлено гаранту до окончания определенного в га- рантии срока, на который она выдана. Внешние меры предполагают обращение к деятельности традици- онных правоохранительных органов: прокуратуры, милиции, налоговой полиции, таможни, суда, арбитражного суда и т.д. 117 Рыночная экономика возродила многие традиционные для доре- волюционной России формы защиты бизнеса, а также дала жизнь новым организационно-правовым формам защиты прав и интересов предпри- ятий и предпринимателей. К ним относятся услуги адвокатских, ауди- торских, детективных и страховых фирм, и др. Рассмотрим некоторые из них. Деятельность адвокатов является основным способом обеспечения положения ст. 48 Конституции РФ, часть первая которой гласит: «каж- дому гарантируется право на получение квалифицированной юридиче- ской помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая по- мощь оказывается бесплатно». Услуги адвокатов осуществляются на договорной платной основе не ниже минимальных расценок, утвержденных коллегией адвокатов. Параллельно с коллегиями адвокатов существуют юридические кооперативы, бюро и фирмы. Их работа строится по аналогии с работой юридической консультации. Страховые фирмы (общества) – независимые организации, зани- мающиеся страхованием рисков предприятий и предпринимателей. Как правило, страховые фирмы страхуют сделки предприятий и предприни- мателей при наличии аудиторских справок об их имущественном и фи- нансовом состоянии. В случае срыва Договора страховая фирма возме- щает убытки застрахованному потерпевшему, а сама совместно с ауди- торской фирмой предъявляет претензии или исковые требования к на- рушителю условий договора. Страхование применяется и для защиты владельца товара от потерь из-за его возможного обесценения (при фьючерсных сделках). Страховые фирмы могут заключать договоры и по обеспечению финансовой стабильности производственной деятель- ности, сохранению устойчивости социального положения работников предприятий и т.д. В ст. 2 Закона «Об организации страхового дела в Российской Фе- дерации» дано следующее определение правового понятия «страхова- ние»: это отношения по защите имущественных интересов физических и юридических лиц при наступлении определенных событий (страховых случаев) за счет денежных фондов, формируемых из уплачиваемых ими страховых взносов. На рынке страхования государственный сектор представлен акцио- нерным обществом «Росгосстрах», коммерческий – страховщиками раз- личного организационно-правового статуса (прежде всего открытыми и закрытыми акционерными страховыми компаниями и обществами с ограниченной ответственностью). По договору имущественного страхования, в частности, могут быть застрахованы следующие имущественные интересы: • риск утраты, недостачи или повреждения имущества (ст. 930 ГК РФ); 118 • риск ответственности по обязательствам, возникающим вследст- вие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по - договорам – риск гражданской ответственности (ст. ст. 931, 932 ГК РФ); • риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нару- шения своих обязательств контрагентами предпринимателя или измене- ния условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов – предпринимательский риск (ст. 933 ГК РФ). Страхование ответственности защищает как интересы самого стра- хователя, поскольку ущерб за него возмещает страховая организация, так и интересы других (третьих) лиц, которым гарантируется выплата за ущерб, причиненный вследствие действия или бездействия страховате- ля независимо от его имущественного положения. Страхование ответственности предусматривает возможность при причинении вреда как здоровью, так и имуществу третьих лиц в силу закона или по решению суда производить выплаты, компенсирующие причиненный вред. В этом виде страхования предусматривается и та страховая сумма, которая должна быть выплачена хозяйствующему субъекту (застрахо- ванному). И застрахованный, и размер страховой суммы выявляются только при наступлении страхового случая, т. е. При причинении ущер- ба третьим липам. Страхование ответственности заемщика за непогашение кредита практикуется в банковской деятельности, связанной с повышенным риском проведения активных кредитных операций банков по выдаче ссуд. Договор страхования заключается между страховой компанией – страховщиком и заемщиками – страхователями. Объект страхования – ответственность заемщика перед банком, выдавшим кредит Страхование коммерческих рисков включает те виды страхова- ния, в которых заинтересован прежде всего предприниматель. Объект страхования – коммерческая деятельность страхователя, под которой понимается инвестирование денежных и материальных ресурсов в каком-либо виде производства или бизнеса и получение от этих вложений соответствующей прибыли. При этом покрытие коммерческих рисков осуществляется при по- мощи страхования: • от потери прибыли (дохода) вследствие нарушения процесса про- изводства, простоя, повреждения или кражи имущества и иных потерь, связанных с прерыванием основной деятельности; • от невыполнения договорных обязательств по поставке и реализа- ции продукции; 119 • от арендной платы (если помещение не может быть сдано в арен- ду из-за разрушения в результате страхового случая); • дохода от ренты (если выгодные арендные соглашения могут быть расторгнуты в результате страхового случая); • восстановительной стоимости имущества (для возмещения расхо- дов, превышающих действительную стоимость застрахованного имуще- ства). Кроме того, подлежат страхованию: – технические риски – строительно-монтажные, эксплуатационные, риски новой техники и технологии, а также финансово-кредитные рис- ки – экспортные кредиты (на случай банкротства импортера либо его продолжительной неплатежеспособности); – расходы по вступлению экспорта на новый рынок; банковские кредиты от риска неплатежа заемщика (страхователь – банк); – коммерческий кредит (страхование векселей); залоговые операции; валютные риски (возможные потери от колебания валютных курсов); – биржевые операции и сделки; от инфляции; от риска неправомер- ного применения финансовых санкций органами налогового контроля. 8.3. Защита коммерческих интересов при составлении и исполнении контракта купли-продажи 8.3.1. Защита интересов продавца Заключая сделки и подписывая контракты, предприниматели и ком- мерсанты чаще всего исходят из того, что эти сделки и контракты должны исполняться. Однако в реальной жизни действует множество факторов, которые могут повлиять на возможности и желания контрагентов (как про- давца так и покупателя) исполнить свои обязательства по договору. Статьи 484–489 ГК РФ и ст. 53–65 Венской конвенции 1980 г. в достаточной степени защищают интересы продавца по контрактам внутренней и международной купли-продажи. Однако в тех случаях, когда при согласовании контракта сторонам не удалось договориться о применении ГК РФ или Венской конвенции 1980 г., российские пред- приниматели должны исходить из того, что главными обязательствами покупателя являются принятие поставки товара и уплата его цены. По- этому продавец при согласовании условий контракта должен проявить настойчивость в защите своих интересов и включить в текст контракта следующие условия: 1) в тексте контракта должно быть четко указано, что покупатель обязан принять товар, за исключением следующих случаев: 120 • когда покупатель имеет право потребовать замены товара по при- чине его несоответствия спецификациям и техническим требованиям контракта; • когда покупатель убежден в неспособности продавца поставить товар надлежащего качества и отказывается от исполнений контракта; • когда продавец допустил такую просрочку в поставке товара, в результате которой покупатель потерял интерес к сделке и до поставки товара направил продавцу известие об отказе от исполнения контракта; 2) на тот случай, если покупатель не принимает товар не по выше- изложенным причинам, продавец должен зарезервировать в контракте следующие права: • предоставить покупателю разумный дополнительный срок для принятия товара, оставив за собой право потребовать с покупателя воз- мещения всех понесенных убытков, связанных с задержкой в принятии товара; • заявить покупателю о расторжении контракта и потребовать от него возмещения всех своих убытков, связанных с таким расторжением; 3) если контракт не содержит ссылку на базисные условия поставки в соответствии с «Инкотермс-2000», указать в тексте обязательство по- купателя уплатить цену товара, установленную продавцом. 4) продавец должен предусмотреть защиту своих интересов по вы- полнению покупателем дополнительных обязательств, таких как допол- нительное согласование покупателем спецификаций товаров, испытание образцов товаров с целью подтверждения поставок по таким образцам, сообщение продавцу разнарядки поставок товаров грузополучателям, получение импортных лицензий и т.д. Защита интересов продавца при задержке выполнения покупателем такого рода обязательств может быть обеспечена следующими усло- виями: • продавец имеет право задержать выполнение своих обязательств на срок, равный сроку задержки покупателем выполнения его обяза- тельств, и потребовать от покупателя возмещения убытков, вызванных указанными нарушениями; • если выполнение контракта для продавца становится невыгодным вследствие невыполнения обязательств покупателем, он имеет право потребовать расторжения контракта и возмещения убытков. Зашита продавца от нарушения платежных обязательств Несмотря на достаточно широкие возможности защиты коммерче- ских интересов продавцов и покупателей, нужен выбор наиболее на- дежных способов платежа и использования банковских и иных гаран- тий, поскольку в ходе взаимных расчетов могут достаточно часто воз- никать обстоятельства, осложняющие выполнение контракта в связи с нарушением сторонами своих платежных обязательств. 121 Такими нарушениями со стороны покупателей могут быть: • задержки в переводе авансовых платежей; • задержки в предоставлении банковских гарантий платежей; • задержки в акцепте документов и платежах при инкассовой форме расчетов против установленных контрактом сроков; • задержки в открытии аккредитивов; • задержки в возмещении убытков и выплате штрафных санкций; Co стороны продавцов к таким нарушениям могут относиться: • задержки с предоставлением гарантии должного использования авансов; • задержки в возмещении убытков и выплате штрафных санкций. Общими принципами защиты интересов каждой из сторон могут быть следующие условия, которые должны быть сформулированы в контрактах: • право потерпевшей стороны потребовать переноса выполнения своих обязательств на периоды задержек виновной-стороной; • право потерпевшей стороны потребовать возмещения убытков виновной стороной; • право потерпевшей стороны заявить о прекращении исполнения контракта, если просрочки виновной стороны в выполнении своих обя- зательств лишают потерпевшую сторону интереса в продолжении вы- полнения контракта, а также право потерпевшей стороны взыскать с виновной стороны убытки, связанные с расторжением контракта. 8.3.2. Защита интересов покупателя Защита интересов покупателя от нарушения платѐжных обяза- тельств (см. выше). Защита покупателя от претензий третьих лиц Покупатель может понести непредвиденные убытки от того, что поставленный по контракту товар или предоставленные услуги не сво- бодны от прав третьих лиц, т.е. товар может быть собственностью не продавца, а какого-либо третьего лица, например арендодателя, нахо- диться в залоге, его конструкция может быть запатентована третьим лицом и т.д. Продавец, в соответствии с законом, не имеет права продавать та- кой товар, за исключением случая, когда покупатель знал или должен был знать о таких претензиях и согласился купить такой товар. При получении покупателем сведений о том, что к нему предъяв- лены или могут быть предъявлены претензии третьих лиц, он имеет право потребовать уменьшения цены или расторжения контракта, а если 122 по этим причинам третье лицо изымет товар у покупателя, то продавец обязан возместить ему все убытки. В контракте обычно эти условия не оговариваются, но их всегда надо иметь в виду при коммерческих отношениях с малознакомым» партнерами и в случае возникновения таких претензий руководство- ваться ст. 460 и 461 ГК РФ. 8.3.3. Защита интересов посредников Защита интересов коммерческого представителя Следует подчеркнуть, что в международной торговле сравнительно редко применяется авансирование принципалами расходов представи- телей и гарантирование выплаты вознаграждений. В случае невыполнения принципалом обязательств по выплате воз- награждения, содержащихся в соглашении, фирма представителя всегда может документально подтвердить справедливость своего требования при обращении в арбитраж, решения которого могут нанести значи- тельный ущерб имиджу принципала. Однако в период становления рыночных отношений в России, странах СНГ и Восточной Европы известно достаточно примеров, когда принципалы, воспользовавшись услугами представителей, не выплачи- вали им предусмотренные соглашениями вознаграждения. Особенно этим грешат мелкие фирмы-однодневки, создаваемые для совершения ограниченного числа сделок и исчезающие при наступлении времени исполнения их платежных обязательств. Поэтому в тех случаях, когда представитель впервые работает с прин- ципалом и не уверен в его надежности, следует при согласовании условий соглашения настаивать на включении в обязательства принципалов предос- тавление банковских гарантий выплат вознаграждения либо открытия принципалами резервных или трансферабельных аккредитивов. С учетом опыта современной коммерческой деятельности следует опасаться того, что принципал, установив с помощью представителя прямые торговые связи с покупателями или продавцами, постарается в дальнейшем освободиться от выплат представительских вознагражде- ний за новые контракты с теми же контрагентами. Как правило, это противоречит обычаям и нормам цивилизованной торговли. Полностью исключить такую опасность представитель не может, но в состоянии уменьшить ее с помощью нескольких приемов. Во-первых, в соглашение должно быть включено условие, что принципал в течение действия соглашения обязан при заключении по- следующих контрактов с контрагентами, на который его навел предста- 123 витель, выплачивать ему вознаграждения в порядке и размерах, уста- новленных настоящим соглашением. Во-вторых, следует стремиться подписать соглашение на макси- мально длительный срок. В-третьих, если принципал отказывается от подписания соглаше- ния на длительный срок, то в соглашении следует указать, что правило выплаты вознаграждения посреднику распространяется на период дей- ствия посреднического соглашения и ешѐ на 3—5 лет после окончания его первоначального срока. При выходе продавца на новый рынок ни посредник, ни сам прода- вец не могут быть абсолютно уверены в будущем успехе. В то же время первый выход продавца на рынок чаще всего связан с определенными затратами на маркетинговые исследования и рекламу. В-четвѐртых, если посредник не уверен в возможности выхода на рынок с новым товаром, или его фирма не располагает достаточными финансовыми возможностями, иди недостаточно доверяет новому для нее принципалу, представитель может потребовать у принципала аван- сирования своих затрат либо гарантирования выплаты вознаграждения. Стоимость авансируемых затрат может быть согласована сторонами при подписании представительского соглашения или может быть примене- на система «стоимость плюс вознаграждение». Посредническим соглаше- нием может быть предусмотрено, что авансовые платежи принципалов будут учтены в общей сумме основного посреднического вознаграждения. В-пятых, если представитель сомневается в надежности принципа- ла с точки зрения выплаты вознаграждения, он может попытаться включить & посредническое соглашение условие, что покупатель будет осуществлять платежи с безотзывного трансферабельного аккредитива с частичной выплатой суммы, равной вознаграждению на его счет в та- ком-то банке. Авансовые платежи и платежи основной суммы посреднического вознаграждения обычно осуществляются банковскими переводами или инкассо. Защита интересов поверенного Принципы защиты интересов поверенного аналогичны тем, кото- рые были рекомендованы простым посредникам. Однако следует учесть ряд дополнительных обстоятельств. 1. Использование права отступать в интересах доверителя от со- держащихся в соглашении его указаний может создать в отношениях поверенного и доверителя неопределенность, когда поверенному не удастся доказать, что он действительно действовал в интересах довери- теля и известил его в «разумный срок». Более того, в указаниях (полно- мочиях) доверителя не всегда можно предусмотреть все возможные ус- 124 ловия будущих гарантий, сроки открытия аккредитивов, нормы начис- ления штрафов и т.д. Поэтому поверенному рекомендуется включить в соглашение ус- ловие, что решения по всем другим условиям контрактов, не оговорен- ные в указаниях доверителя, поверенный имеет право принимать само- стоятельно без каких-либо претензий со стороны доверителя. Что каса- ется порядка отступлений от указаний доверителя, то в соглашении сле- дует оговорить предельный срок получения поверенным ответа на за- прос, а неполучение ответа в указанный срок будет рассматриваться поверенным как молчаливый отказ доверителя. 2. В соответствии с действующим российским законодательством (ст. 977 ГК РФ), если поверенный заключает от имени и -за счет довери- теля контракты купли-продажи и другие договоры, сторона, отказы- вающаяся от выполнения соглашения, обязана уведомить другую сто- рону не менее чем за тридцать дней, если соглашением не установлен более длительный срок. Эта норма защищает интересы поверенного, если инициатором отказа является доверитель. В торговой практике встречаются такие ситуации, когда поверен- ному на завершающей стадии переговоров не удалось согласовать, на- пример, цену товара в пределах лимита, установленного доверителем, и он вынужден отказаться от исполнения поручения в связи с тем, что доверитель завысил свои требования. В этом случае поверенному сле- дует включать в соглашение условие, что он имеет право требовать возмещения понесенных им издержек и выплаты вознаграждения со- размерно выполненной им работы. При этом целесообразно заранее указать в соглашении, как подсчитывается такое вознаграждение, или установить его в процентном отношении от суммы планировавшейся сделки либо в твердой сумме. 3. В соглашении целесообразно также указать, что отмена поруче- ния доверителем является для поверенного основанием требовать воз- мещения убытков в виде понесенных издержек и упущенной выгоды из- за неполучения вознаграждения, на которое он мог бы рассчитывать. 4. Поскольку в большинстве случаев вознаграждение поверенному выплачивается после получения доверителем выручки за реализован- ный товар, то это означает, что поверенный авансирует доверителя, особенно в тех случаях, когда товар в соответствии с контрактом опла- чивается в рассрочку. Поэтому поверенный должен настаивать на включении в соглашение условия, что вознаграждение выплачивается из первых поступлений от покупателя. Если поверенный не имеет достаточных средств на авансирование доверителя, то он может обратиться к доверителю с просьбой включить в соглашение условие выплаты доверителем аванса в счет будущего вознаграждения. Такая просьба имеет под собой правовую основу на 125 основании ст. 975 ГК РФ, обязывающей доверителя обеспечить пове- ренного средствами, необходимыми для исполнения поручения. Естест- венно, что при авансировании поверенного общая величина вознаграж- дения может быть снижена на стоимость авансирования. 5. Если у поверенного нет уверенности, что доверитель выплатит ему положенное вознаграждение сразу после получении выручки от покупателя, то ему следует включить в соглашение следующие условия: • установить срок, в пределах которого доверитель после получения первого платежа от покупателя обязан выплатить поверенному возна- граждение; • установить штрафные санкции за задержку в выплате вознаграж- дения с оговоркой, что их взыскание не снимает с доверителя обяза- тельств в такой выплате; • предусмотреть, что поверенный согласует с покупателем платеж выручки с безотзывного транеферабельного документарного аккредити- ва в размерах установленного вознаграждения на счет поверенного; • в случае, если поверенному не удастся достичь с покупателем согла- шения о платеже с транеферабельного аккредитива, доверитель обязан до передачи ему оригинала контракта либо предоставить банковскую гаран- тию, либо открыть резервный аккредитив на сумму вознаграждения; • если у поверенного есть достаточная уверенность в надежности доверителя, то в соглашении можно предусмотреть выплату вознаграж- дения банковским переводом или инкассо. Если соглашением с иностранным доверителем при решении раз- ногласий не предусмотрено применение российского законодательства, то следует включить в нею положения этого раздела, если предусмотре- но – то следует включить только условие возмещения издержек и полу- чения вознаграждения, если поверенному не удалось выполнить пору- чения из-за неприемлемости для покупателей указаний доверителя. Защита интересов комиссионера Принципы защиты интересов комиссионера аналогичны тем, кото- рые были рекомендованы для Представителей и Поверенных в части: – гарантирования получения посреднического вознаграждения при заключении комитентом прямых контрактов с теми фирмами, с кото- рыми ранее были установлены связи комиссионером; – в отношении защиты прав комиссионера при отступлении от ука- заний комитента; – отказе комиссионера от исполнения поручений при невозможно- сти их выполнения по причинам, зависящим от комитента, а также от- мене комитентом поручения. Комиссионеру следует иметь в виду, что если договор комиссии не был исполнен по причинам, зависящим от комитента, то комиссионер имеет право на возмещение понесенных расходов и получение вознаграждения. 126 Если комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем были указаны комитентом, то комитент имеет право на получение половины выгоды (см. ст. 999 ГК РФ). Чтобы защитить свои интересы в части своевременного получения вознаграждения от комитента, комиссионер должен предусмотреть в соглашении условие, что выручка по контракту купли-продажи посту- пает от покупателя на счет комиссионера. При этом он обязан перевести ее на счет комитента, уменьшив ее сумму на величину вознаграждения и другие расходы, понесенные в связи с исполнением поручения коми- тента. Если комиссионеру не удастся включить в соглашение это усло- вие, и у него нет уверенности в обязательности комитента, он должен настаивать на включении в соглашение одного из следующих условий: • предоставления комитентом банковской гарантии выплаты возна- граждения; • согласия комитента, что платеж за поставленный товар будет осуществлен покупателем с безотзывного трансферабельного аккреди- тива, предусматривающего частичный платеж в размере положенного вознаграждения непосредственно на счет комиссионера В тех случаях, когда комиссионер совершает закупку товаров для комитента, он может воспользоваться правом (см. ст. 997 ГК РФ) удер- жать у себя закупленные вещи до тех пер, пока комитент не выплатит ему вознаграждение. Если комитет просит комиссионера проавансировать затраты, свя- занные с транспортировкой, страхованием, таможенной очисткой груза и т.д., комиссионер может согласиться на это при двух условиях: • сумма вознаграждения должна быть повышена на стоимость авансирования; • комитент должен согласиться на предоставление комиссионеру гарантий платежа. Комиссионер имеет возможность зарезервировать в соглашении свои права на взыскание с комитента убытков, которые он может понес- ти в связи с ненадлежащим исполнением комитентом обязательств по контракту. Это право может возникнуть, если ненадлежащее исполне- ние не вызвано отступлениями комиссионера от предоставленных ему полномочий. Под ненадлежащим исполнением понимается опоздание комитента против установленных сроков поставок, допущенная некомплектность, пересортица и низкое качество поставленных товаров, Под нанесенными убытками понимается понесенный комиссионе- ром ущерб, упущенная выгода и вред, нанесенный имиджу его фирмы. На тот случай, если комитент окажется не в состоянии осуществить в разумные сроки поставку и устранить претензии к товару, комиссионер имеет возможность зарезервировать в соглашении свое право отказаться 127 от исполнения соглашения и также потребовать от комитента возме- щения всех понесенных убытков. Защита интересов консигнатора Принципы защиты интересов консигнатора аналогичны тем, кото- рые применяются для защиты комиссионера. Среди них наиболее суще- ственными являются следующие: • консигнатор должен иметь право потребовать от консигнанта возмещения убытков и упущенной выгоды, которые консигнатор поне- сет из-за ненадлежащего исполнения обязательств по срокам поставки товаров на склад, недопоставке и пересортице товаров, а также в связи с дефектами качества; • если дополнительные обязательства консигнатора содержатся в основном соглашении, но оплачиваются по системе «стоимость плюс вознаграждение», консигнатор должен зарезервировать право вычитать расходы, понесенные им по перечисленным обязательствам из причи- тающейся комиссии. Взаимные обязательства продавцов и дистрибьюторов, способы зашиты ими своих коммерческих интересов аналогичны действиям Продавцов и Покупателей. Контрольные вопросы 1. Что такое экономический интерес? 2. Что такое коммерческий интерес? 3. Чем определяется защита государственных (публичных) интересов? 4. Перечислите и раскройте способы обеспечения исполнения обя- зательств (договорные способы, вещные способы, финансово- гарантийные способы). 5. Раскройте механизм защиты коммерческих интересов страхо- выми фирмами (обществами). 6. Раскройте механизм защиты коммерческих интересов продавца при составлении и исполнении контракта купли-продажи. 7. Раскройте механизм защиты коммерческих интересов покупате- ля при составлении и исполнении контракта купли-продажи. 8. Раскройте механизм защиты интересов коммерческого пред- ставителя при составлении и исполнении контракта купли-продажи. 9. Раскройте механизм защиты коммерческих интересов поверен- ного при составлении и исполнении контракта купли-продажи. 10. Раскройте механизм защиты коммерческих интересов комис- сионера при составлении и исполнении контракта купли-продажи. 11. Раскройте механизм защиты коммерческих интересов консигна- тора при составлении и исполнении контракта купли-продажи. |