банковское право. Банковское право_ Учебник для бакалавров (2-е издание, пере. Учебник для бакалавров" (2е издание, переработанное и дополненное) (отв ред. Л. Г. Ефимова, Д. Г. Алексеева) ("Проспект", 2019)
 Скачать 2.41 Mb.
|
|
§ 5. Основные категории банковского права Банк, кредитная организация. Категория "банк" является основополагающим понятием банковского права любого государства. Однако кроме нее законодательство России и зарубежных стран использует иные родственные понятия: "кредитная организация" <1>, "финансовое учреждение" <2>, "платежное учреждение" <3>, "оператор перевода средств" <4>, "организация электронных денег" <5> и т.п. Однако все эти понятия так или иначе определяются через категорию "банк" или "банковская операция", "операция" и отталкиваются от них. Категория "кредитная организация" по российскому Закону является родовым понятием, которое включает не только банки, но и другие небанковские кредитные организации <6>. -------------------------------- <1> Статья 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности". <2> Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit bancaire. Institutions.  . 8  . Litec, 2010. P. 65.<3> Директива ЕС N 2007/64/СЕ. <4> Статья 3 Федерального закона от 27 июля 2011 г. N 162-ФЗ "О национальной платежной системе". <5> Директива Европейского парламента и Совета от 16 сентября 2009 г. N 2009/110/СЕ, касающаяся допуска к деятельности учреждений по выпуску электронных денег и ее осуществлении, а также о пруденциальном надзоре за этими учреждениями, изменяющая Директивы 2005/60/CE и 2006/48/CE и отменяющая Директиву 2000/46/CE. опубликована 10 октября 2009 г. в официальном журнале Европейского союза N L 267. С. 7 - 17. Сайт: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:32009L0110&from=FR. <6> Так, например, в ст. 1 Закона о банках понятие кредитной организации определено через перечень совершаемых ею банковских операций. Таким образом, родовое понятие фактически дано российским законом через видовое. Законодательство Швейцарии использует только категорию "банк", термин "кредитная организация" отсутствует (см. Федеральный закон Швейцарской конфедерации о банках и сберегательных кассах от 8 ноября 1934 г.), судебная практика Великобритании выработала только не вполне четкое понятие банка. Содержание категории "банк" непрерывно менялось в процессе исторического развития. Считается, что понятие "банк" происходит от итальянского слова "Banco" (скамья менялы, денежный стол) <1>. В средневековой Италии менялы производили обмен денег одного государства на другие и брали себе соответствующую комиссию. Современные банки занимаются не только валютообменными операциями. Однако категория "банк" и "кредитная организация" и в современном законодательстве по-прежнему определяется через категорию "банковская операция". Получается, что банком (кредитной организацией) является тот, кто осуществляет банковские операции. Такой подход использован не только в законодательстве Российской Федерации <2>, но также в банковском праве Европейского союза <3>, Франции <4>, Швейцарии <5>. Однако согласно действующему российскому законодательству банковские операции вправе совершать не только банки (кредитные организации), но и другие лица. К их числу относятся, например, организации ФГУП "Почта России", кредитные кооперативы, микрофинансовые организации. Поэтому для разграничения банков (кредитных организаций) и других лиц, выполняющих отдельные банковские операции, законодательством использованы дополнительные признаки, главным из которых является осуществление банковской деятельности на основании специального разрешения - банковской лицензии. Такие лицензии выдаются только тем организациям, которые отвечают установленным законом требованиям <6>. Организации, получившие банковскую лицензию, приобретают не только право именоваться банками (кредитными организациями), но и более широкие права по осуществлению банковской деятельности. За ними устанавливается банковский надзор <7>. Необходимость такого надзора объясняется особым характером деятельности банков, которые привлекают временно свободные средства одних лиц и отдают их в кредит другим лицам. "Торговля" чужими деньгами составляет основное содержание банковской деятельности современных банков <8>. Они являются посредниками на рынке капиталов. Таким образом, банковский надзор применяется с целью защиты интересов клиентов банков, в первую очередь лиц, доверивших банкам свои деньги. Отсюда следует, что категория "банк", "кредитная организация", выработанная российским и иностранным законодательством, используется законодательством с целью определения объекта банковского надзора. -------------------------------- <1> Роде Э. Банки, биржи, валюты современного капитализма. М., 1986. С. 14. <2> Статья 1 Закона о банках. <3> Директива N 2013/36/EU от 26 июня 2013 г. о допуске к деятельности кредитных организаций и о пруденциальном надзоре за кредитными организациями и инвестиционными предприятиями, изменяющая Директиву 2002/87/СЕ и отменяющая Директивы 2006/48/СЕ и 2006/49/СЕ; Регламент (UE) Европейского парламента и Совета N 575/2013 от 26 июня 2013 г. о пруденциальных требованиях, применяемых к кредитным организациям и инвестиционным предприятиям, изменяющий регламент (UE) 648/2012. <4> Статья L.511-1 Денежного и финансового кодекса Франции. <5> Статья 1 Федерального закона Швейцарской конфедерации от 8 ноября 1934 г. "О банках и сберегательных кассах". <6> См.: гл. 4 настоящего учебника. <7> См.: Там же. <8> Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit bancaire Institutions Comptes  Services 8 par J. Stoufflet. Paris, Litec. 2010. P. 1.Банком (кредитной организацией) признается профессиональный финансовый посредник на рынке капиталов, который в процессе осуществления регулярной профессиональной предпринимательской деятельности совершает банковские операции, круг которых императивно определен законодательством. Он обязан иметь банковскую лицензию, и за его деятельностью осуществляется надзор специально уполномоченного государственного органа. Банковские операции и сделки составляют основной предмет деятельности кредитных организаций. Категория "банковская операция" раскрывается через закрытый перечень действий, который императивно определен ч. 1 ст. 5 Закона о банках. К банковским операциям относятся: - привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); - размещение указанных в п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о банках привлеченных средств от своего имени и за свой счет; - открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; - осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; - инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; - купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; - привлечение драгоценных металлов физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок), за исключением монет из драгоценных металлов; - размещение указанных в п. 7 ч. 1 ст. 5 Закона о банках привлеченных драгоценных металлов от своего имени и за свой счет; - открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц в драгоценных металлах, за исключением монет из драгоценных металлов; - осуществление переводов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам в драгоценных металлах; - выдача банковских гарантий; - осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов). Переводы денежных средств без открытия банковских счетов, за исключением переводов электронных денежных средств, осуществляются по поручению физических лиц. Перечень иных "сделок, осуществляемых кредитной организацией", содержится в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. Кредитная организация вправе осуществлять следующие сделки: - выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; - приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; - доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; - осуществление операций с драгоценными металлами, монетами из драгоценных металлов в соответствии с законодательством Российской Федерации; - предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; - лизинговые операции; - оказание консультационных и информационных услуг. Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким образом, перечень сделок, осуществляемых кредитными организациями, является открытым, поскольку помимо перечисленных сделок кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Правовая природа банковских операций является спорной. Одни авторы придерживаются мнения о том, что с точки зрения классификации юридических фактов все банковские операции являются сделками <1>. -------------------------------- <1> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 50, 51, 155, 156; Шерстобитов А.Е. Правовое положение банков и иных кредитных организаций // Правовое регулирование банковской деятельности. М.: ЮрИнфоР, 1997. С. 17; Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 46. В литературе существует мнение о том, что банковские операции являются не сделками, а действиями, направленными на установление гражданско-правовых обязательств и публично-правовых обязательств и обязанностей <1>. -------------------------------- <1> См.: Банковское право: Учебник для магистров. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Д.Г. Алексеевой, С.В. Пыхтина. М.: Юрайт, 2012. С. 29 и след. Представляется, что обе указанные точки зрения не соответствуют буквальному содержанию ст. 5 Закона о банках. Например, действие по "размещению привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет", которое названо банковской операцией, не эквивалентно заключению кредитного договора. Представляется, что это действие по исполнению кредитного договора со стороны банка - выдача кредита. Известно также, что размещение банком привлеченных им денежных средств не всегда должно осуществляться на основании кредитного договора, который является лишь частным случаем. Действие по "инкассации денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц" также не является сделкой. В соответствии с п. 1.5 Положения ЦБ РФ от 24 апреля 2008 г. N 318-П "О порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации" под инкассацией следует понимать сбор, доставку наличных денег клиентов в кредитную организацию, ее внутренние структурные подразделения, в том числе сданных клиентами через автоматические сейфы, для зачисления их сумм на банковские счета. Таким образом, действие по инкассации ценностей не эквивалентно заключению договора на инкассацию, во исполнение которого эти действия совершаются. Представляется, что это действие по исполнению указанного договора. С другой стороны, купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах является гражданско-правовым договором и одновременно банковской операцией. И наконец, некоторые банковские операции включают несколько действий, которые могут совершать кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию: "привлечение денежных средств", "привлечение драгоценных металлов" во вклады, "открытие и ведение банковских счетов" и т.п. Известно, что привлечение денежных средств во вклады может осуществляться банками не только на основании договора банковского вклада, но также путем размещения сберегательных и депозитных сертификатов, векселей, иных ценных бумаг. В свою очередь, открытие и ведение банковских счетов - длительный процесс, который включает не только заключение соответствующего договора, но и его исполнение. Таким образом, рассматриваемые банковские операции называют соответствующее направление деятельности кредитных организаций. Следовательно, с точки зрения классификации юридических фактов банковские операции, безусловно, являются действиями, однако не всегда гражданско-правовыми договорами. Можно сделать вывод, что к числу банковских операций отнесены различные юридически значимые действия кредитных организаций, включающие как гражданско-правовые договоры, так и действия, направленные на исполнение указанных договоров как по отдельности, так и совместно в различном сочетании, для совершения которых необходима банковская лицензия. Перечень сделок, которые вправе совершать кредитные организации, также не всегда содержит указание на конкретные гражданско-правовые договоры. Разумеется, можно догадаться, какие гражданско-правовые договоры имеет в виду законодатель. Например, "приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме" предполагает заключение договора цессии. Однако этот договор прямо не назван в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. Поэтому для правового сопровождения указанной "сделки" допустимо заключение не только цессии, но также любого гражданско-правового договора, который может являться правовым основанием для цессии: договора финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга), договора купли-продажи права (требования) и т.п. Таким образом, "сделка" по "приобретению права требования" также не называет конкретного гражданско-правового договора, а называет соответствующее направление деятельности кредитной организации. Особый интерес для анализа представляют три "банковские сделки", поименованные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, которые названы законодателем операциями: осуществление операций с драгоценными металлами, монетами из драгоценных металлов в соответствии с законодательством Российской Федерации; лизинговые операции; оказание консультационных и информационных услуг. Указанные "сделки", так же как и "банковские операции", не содержат наименований соответствующих гражданско-правовых договоров, а называют конкретные направления деятельности кредитных организаций, употребляя для этого термин "операция", что может привести к определенной путанице в понятиях: банковские операции (ч. 1 ст. 5 Закона о банках) и банковские сделки, некоторые из которых также названы операциями (ч. 3 ст. 5 Закона о банках) <1>. В связи с этим возникает вопрос, с какой целью в банковском праве законодатель разделил предмет деятельности кредитных операций на банковские операции и сделки. -------------------------------- <1> Имеются более очевидные примеры смешения понятий "банковская операция" и "банковская сделка" в законодательстве. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о банках операции по выдаче с вклада (счета) или по принятию во вклад (на счет) монет из драгоценных металлов не следует относить к числу банковских операций. Отсюда следует, что такие действия следует рассматривать как сделки кредитной организации, которые она совершает в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о банках. Вместе с тем указанное разграничение на банковские операции и сделки с драгоценными металлами приобретает условный характер с учетом того, что Банк России относит действия с драгоценными металлами, предусмотренные ч. 3 ст. 5 Закона о банках, к категории банковских операций. Например, приложением N 30 к Инструкции Банка России от 2 апреля 2010 г. N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций" утвержден формуляр Универсальной лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (с правом привлечения во вклады денежных средств физических лиц) и на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов. Пунктом 7 указанного формуляра предусмотрено, что привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов является не банковской сделкой (п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона о банках), а банковской операцией, совершение которой также должно осуществляться на основании банковской лицензии. Такой подход Банка России практически полностью устраняет различия между банковскими сделками и банковскими операциями. С помощью категории "банковская операция" законодателем решаются следующие задачи: - во-первых, осуществляется разграничение банков (кредитных организаций) и организаций, не имеющих указанного статуса; - во-вторых, определяется перечень сделок, для совершения которых требуется банковская лицензия; - в-третьих, определяется сфера применения специальных норм в отдельных случаях <1>. -------------------------------- <1> Например, валютные операции, которые отнесены к числу банковских операций, могут осуществляться уполномоченными банками без ограничений. На другие банковские сделки этот режим не распространяется (ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле"). Банковские операции (за исключением инкассации) освобождены от уплаты налога на добавленную стоимость (ст. 149 НК РФ). Таким образом, с помощью категории "банковская операция" законодателем определяется сфера применения специального правового режима банковской деятельности <1>. -------------------------------- <1> Под правовым режимом в данном случае следует понимать установленный законом порядок заключения, изменения, исполнения банковских сделок, прекращения возникающих правоотношений, включающий ряд специальных правил (специальный субъектный состав, лицензирование, ограничения и т.п.). Банковскими операциями называются императивно установленные законодателем направления деятельности кредитных организаций, подчиняющиеся специальному правовому режиму, для осуществления которых кредитная организация должна получить соответствующую банковскую лицензию. Все банковские операции традиционно подразделяются на активные и пассивные с учетом того, в какой роли выступает банк <1>, соответственно должника или кредитора. -------------------------------- <1> Агарков М.М. Проблема законодательного регулирования банковских операций. М., 1926. С. 6; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Т. 2. С. 471 - 478. Руководствуясь указанным критерием, можно назвать: 1) операции по образованию средств и операции по содействию платежному обороту; 2) операции по предоставлению кредитов. К пассивным операциям относятся операции первой группы. Сюда могут быть включены все виды операций по приему вкладов и осуществлению расчетов во всех формах. К операциям по содействию платежному обороту относится большая группа различных операций, которые оформляются организационными договорами в сфере расчетов (договоры об организации платежных систем, договоры об организации расчетов) или договорами о переводе средств (расчетные операции) <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Ефимова Л.Г. Договор о выдаче и использовании банковской карты и договор эквайринга в системе договоров об организации безналичных расчетов. М.: Проспект, 2017. С. 8 - 119. К активным операциям (вторая группа) должны быть отнесены весьма разнообразные сделки, объединяемые в одну группу тем, что банк, совершая их, обеспечивает клиенту возможность получения необходимых ему средств. Это достигается разными способами, чаще всего путем заключения кредитного договора. В некоторых исследованиях по банковскому праву банковская деятельность рассматривается как предмет банковского права <1>. Как было указано выше, такой подход необоснованно ограничивает сферу действия норм банковского права. Однако это, безусловно, она из наиболее важных категорий банковского права. -------------------------------- <1> См., например: Банковское право: Учебник для магистров. / Под ред. Д.Г. Алексеевой, С.В. Пыхтина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2012. С. 32. Автор гл. 1 - Пыхтин С.В. В законе нет легального определения банковской деятельности. Доктрина практически единодушно понимает под банковской деятельностью систему осуществляемых кредитными организациями банковских операций и сделок, направленных на получение прибыли <1>. Такой подход является верным. Однако он нуждается в уточнении в связи с наличием двух проблем. -------------------------------- <1> Курбатов А.Я. Банковское право России: Учебник. М.: Юрайт, 2009. С. 37; Банковское право: Учебник для магистров / Под ред. Д.Г. Алексеевой, С.В. Пыхтина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2012. С. 32. Автор гл. 1 - Пыхтин С.В. Во-первых, помимо банковских операций и сделок кредитная организация может совершать иные сделки: заключить договор аренды здания, в котором она собирается располагаться, договор купли-продажи оргтехники, трудовые договоры с сотрудниками и т.п. Во-вторых, законодательство и практика последних лет дают немало примеров, когда организации, не имеющие статуса кредитной организации, занимаются деятельностью, близко напоминающей банковскую деятельность. Например, Центральный банк Российской Федерации (Банк России) формально не считается кредитной организацией, хотя выполняет большинство банковских операций, в том числе выдает кредиты. Кроме того, имеется достаточно много различных организаций, которые выполняют отдельные банковские операции, хотя формально не считаются кредитными организациями. В эту группу можно отнести, например, кредитные кооперативы, действующие на основании общих норм ГК РФ и Федерального закона от 18 июля 2009 г. N 190-ФЗ "О кредитной кооперации" <1> и занимаются деятельностью по предоставлению займов <2> своим членам. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3627. <2> Договор займа является одной из правовых конструкций, с помощью которой оформляются заемно-кредитные правоотношения. С точки зрения экономической сущности между договором займа и кредитным договором нет разницы. Поэтому деятельность по предоставлению займов на регулярной профессиональной основе также следует признать аналогичной банковскому кредитованию. Сюда же необходимо отнести ломбарды, которые, как известно, специализируются на предоставлении займов гражданам под заклад принадлежащего им движимого имущества, различные фонды и т.п. Отдельные виды расчетных операций выполняют платежные агенты на основании Федерального закона от 3 июня 2009 г. N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами", банковские платежные агенты, действующие на основании ст. 14 Федерального закона от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе", и т.п. Правило п. 2 ч. 1 ст. 5 и ст. 13 Закона о банках об осуществлении банковского кредитования исключительно кредитными организациями легко обойти, оформляя указанные операции договорами займа. В литературе имеются многочисленные исследования о разграничении договора займа и кредитного договора <1>. Однако на практике встречаются лишь единичные примеры, когда правоохранительным органам удалось доказать, что некредитная организация осуществляет незаконную банковскую деятельность в виде банковского кредитования (ст. 172 УК РФ), а не занимается законной деятельностью по предоставлению займов. -------------------------------- <1> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. М.: Статут, 2006. Т. 1. С. 340 и след. Автор главы - Витрянский В.В. Это ставит вопрос о необходимости выявить критерий для разграничения банковской и небанковской деятельности. В качестве таких критериев различные источники называли: системность осуществления <1>, постоянство, длительность осуществления, целенаправленных операций <2>, исключительность <3>, наличие или отсутствие лицензии <4>, наличие специального субъекта (кредитная организация) и т.п. -------------------------------- <1> См.: п. 4 информационного письма ВАС РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике". <2> Банковское право: Учебник для магистров / Под ред. Д.Г. Алексеевой, С.В. Пыхтина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2012. С. 34. Автор гл. 1 - Пыхтин С.В. <3> Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С. 28 - 30. <4> Полемику см.: Тарасенко О.А., Хоменко Е.Г. Банковское право: Учебник. М.: Проспект, 2012. С. 17, 18. Все указанные критерии либо неконкретны (систематичность, длительность, целенаправленность), либо неприменимы на практике (см. ст. 172 УК РФ), а значит, бесполезны. Отсюда возможен лишь один вывод. Категория "банковская деятельность" так же, как категория "банковские операции и сделки", носит формальный характер. Она может использоваться для обозначения деятельности тех субъектов, которым законодательством дозволяется осуществлять банковские операции и сделки, а не для целей применения ст. 172 УК РФ. В связи с изложенным под банковской деятельностью предлагается понимать совокупность банковских операций и сделок, совершаемых кредитными организациями в порядке и на условиях, которые установлены законом. Кредитные организации осуществляют банковскую деятельность в качестве своей основной деятельности на основании лицензии Банка России, на постоянной основе с целью извлечения прибыли. Кроме банковских операций и сделок кредитные организации вправе осуществлять иные виды деятельности за исключением производственной, торговой и страховой деятельности. Указанные ограничения не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполнения в натуре, а также на заключение договоров в целях выполнения функций центрального контрагента и оператора товарных поставок в соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте". Указанные ограничения не распространяются также на продажу имущества, приобретенного кредитными организациями в целях обеспечения своей деятельности, и на продажу имущества, реализуемого кредитной организацией в случае обращения взыскания на предмет залога в связи с неисполнением должником обязательства, обеспеченного залогом имущества, либо полученного кредитной организацией по договору в качестве отступного. Иные виды деятельности кредитных организаций не должны включаться в понятие "банковская деятельность". Другие субъекты права вправе заниматься банковской деятельностью на иных условиях, установленных законом. Категория "банковский счет" является центральным понятием тех институтов банковского права, которые посвящены отдельным банковским операциям и сделкам. Его не следует полностью отождествлять со счетами бухгалтерского учета, полный перечень которых содержится в плане счетов, утв. Положением Банка России от 27 февраля 2017 г. N 579-П "О плане счетов бухгалтерского учета для кредитных организаций и порядке его применения" <1>. -------------------------------- <1> Далее - Положение ЦБ РФ N 579-П // СПС "КонсультантПлюс". Согласно сложившемуся подходу все счета бухгалтерского учета, открываемые банками, условно разделяют на две группы, одну из которых называют внутрибанковскими счетами, другую - банковскими счетами. Банковские счета открываются банками, как правило, во исполнение договора банковского счета. Они являются инструментом количественного учета прав требования клиента к банку о совершении безналичных расчетов и о выплате наличных денег. Банковские счета иначе на практике называют клиентскими счетами. Указанные права требования выполняют в современном обществе функции денег. Поэтому кредитовые остатки на этих банковских счетах следует считать банковскими частными деньгами <1>. -------------------------------- <1> См.: Хайек Ф.А. Частные деньги. М.: Ин-т национальной модели экономики, 1996. Таким образом, банковский счет имеет двойственную правовую природу. С одной стороны, это инструмент бухгалтерского учета, а с другой - обязательственное правоотношение - договор. Внутрибанковские счета являются только счетами бухгалтерского учета и используются банками для учета собственных активов или пассивов. К числу внутрибанковских счетов относится, например, ссудный счет. Аналогичная классификация счетов, открываемых на балансе банков, существует в некоторых зарубежных доктринах. Например, французская доктрина, так же как и доктрина России, делит все счета, открываемые банками, на две группы: клиентские и внутрибанковские <1>. -------------------------------- <1> См.: Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit bancaire Institutions Comptes  Services. 8  par J. Stoufflet. Paris, 2010. P. 197.Французские юристы также отмечают двуединую природу банковского клиентского счета, который, с одной стороны, является договором, а с другой - формой выражения (буквально - "носителем", support) вклада клиента, выраженного в безналичных деньгах <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 257. Банковские и внутрибанковские счета имеют ряд серьезных различий качественного характера. Во-первых, банковские счета открываются по инициативе клиента банка. Внутрибанковские счета открываются только по инициативе банка. Во-вторых, с точки зрения бухгалтерского учета банковские счета могут быть только пассивными. Внутрибанковские счета могут быть как пассивными, так и активными в зависимости от предмета учета - долги или требования банка. В-третьих, целью открытия банковского счета является последующее совершение безналичных расчетов. Цель открытия внутрибанковского счета, как правило, заключается в необходимости учета имущества или долгов банка. Однако допустимы и другие цели. Например, счета доверительного управления, когда доверительным управляющим является банк, открываются банками в соответствии с Положением Банка России от 27 февраля 2017 г. N 579-П "О плане счетов бухгалтерского учета для кредитных организаций и порядке его применения" как внутрибанковские счета. В этом Положении имеется глава "Б" "Счета доверительного управления" (счета первого порядка с 801 по 855). Эти счета не являются банковскими счетами. Кредитная организация - доверительный управляющий открывает их во исполнение договора доверительного управления имуществом. Эти счета используются банками с целью обособления имущества учредителя управления, переданного им в доверительное управление, от собственного имущества банка. В-четвертых, правом распоряжаться остатком банковского счета путем совершения расчетных и кассовых операций обладает только клиент - владелец счета. Банк, напротив, не вправе определять и контролировать направления расходования денежных средств клиента (ст. 845 ГК РФ). Совершение операций по внутрибанковским счетам осуществляется только по инициативе банка. В-пятых, правовым основанием для открытия и ведения банковского счета является, как правило, договор банковского счета (гл. 45 ГК РФ). Однако в принципе нет препятствий для открытия банковского счета на основании другого договора об организации безналичных расчетов, юридической целью которого является совершение безналичных расчетов по распоряжению клиента банка. Например, к числу таких договоров можно отнести чековый договор. Следствием договорной природы банковского счета как правоотношения является специальный субъектный состав договоров, во исполнение которых они открываются (владелец счета и банк), которые обязательно должны быть разными лицами. Внутрибанковские счета могут открываться на основании договоров, которые не преследуют цели осуществления безналичных расчетов, либо вообще при отсутствии какого-либо договора <1>. В любом случае клиент банка полностью лишен права распоряжаться остатком внутрибанковского счета, даже если на счете учитывается его имущество или долги. Соответственно, банк и владелец счета совпадают в одном лице. -------------------------------- <1> Исключением являются внутрибанковские счета, открываемые на основании договора об использовании электронного средства платежа (ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе"), которые предназначены для учета электронных денежных средств. Однако вывод о том, что эти счета являются не банковскими, а внутрибанковскими, основан исключительно на определении электронных денежных средств, которое содержится в п. 18 ст. 3 Закона N 161-ФЗ. Из указанной нормы следует, что электронные денежные средства учитываются без открытия банковского счета. Поскольку основным формальным критерием для разграничения банковских и внутрибанковских счетов считается наличие или отсутствие договора банковского счета, на практике был сделан вывод, что такие счета не являются банковскими счетами. Такой подход, однако, является формальным и не учитывает правовых особенностей банковских счетов, которые были указаны выше. Выше было доказано, что банковские счета могут открываться не только на основании договора банковского счета. Они могут открываться на основании любого договора об организации безналичных расчетов, юридической целью которого является осуществление безналичных расчетов по распоряжению клиента банка. Представляется, что к числу таких договоров можно отнести также договор о выдаче и использовании предоплаченной карты, во исполнение которого открывается счет для учета электронных денежных средств. Следовательно, счет для учета остатка электронных денежных средств (ОЭДС) должен быть банковским счетом, поскольку обладает всеми правовыми особенностями, присущими любым банковским счетам. Представляется, что разделение счетов, открываемых банками на своем балансе, на банковские и внутрибанковские имеет не только теоретический характер, но и важное практическое назначение. Адекватное разграничение банковских и внутрибанковских счетов необходимо для правильного применения законодательства о банковских счетах и расчетах, в частности гл. 45 и 46 ГК РФ. Например, гл. 45 ГК РФ применяется только для регулирования общественных отношений, связанных с открытием и ведением банковских счетов. К внутрибанковским счетам нормы гл. 45 ГК РФ не применяются. Категория "банковский счет" используется законодателем для выявления круга счетов бухгалтерского учета банков, на которых учитываются безналичные деньги (или денежные средства) и по которым допустимы банковские расчетные операции на основании распоряжений клиентуры. Соответственно, на внутрибанковских счетах отсутствуют безналичные деньги, и (или) недопустимы расчетные операции, осуществляемые по инициативе клиентов банков. Игнорирование разницы между банковскими и внутрибанковскими счетами приводит к имеющимся на практике попыткам произвести списание средств со ссудного счета, что невозможно ни теоретически, ни практически. В практической деятельности довольно часто возникает чисто прикладная задача разграничить клиентские и внутрибанковские счета, что необходимо для правильного применения законодательства. Например, термин "счет", употребленный в ст. 11 НК РФ, следует понимать как клиентский (т.е. банковский счет). В соответствии со ст. 11 НК РФ под счетом (счетами) предлагает понимать "расчетные (текущие) и иные счета в банках, открытые на основании договора банковского счета". Счета, которые открываются во исполнение договора банковского счета, можно установить следующим формальным способом. Для этого из перечня счетов, содержащегося в п. 2.1 Инструкции Банка России от 30 мая 2014 г. N 153-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов", необходимо исключить счета по вкладам (депозитам) <1>. -------------------------------- <1> По мнению Верховного Суда РФ, высказанному в Определении от 27 сентября 2016 г. N 88-КГ16-7, заключение договора банковского вклада оформляется открытием клиенту депозитного счета, являющегося разновидностью банковского счета. Такое мнение представляется ошибочным согласно действующему российскому законодательству - хотя бы в силу существования разных глав ГК РФ, регулирующих отношения по договору банковского вклада и договору банковского счета. См.: СПС "КонсультантПлюс". Все оставшиеся счета должны открываться только на основании договора банковского счета. Специальные разновидности банковских счетов могут быть поименованы в гл. 45 ГК РФ. Таким образом, на основании договора банковского счета могут быть открыты следующие счета: - текущие счета, включая текущие валютные счета; - расчетные счета, включая расчетные валютные счета; - бюджетные счета; - корреспондентские счета; - корреспондентские субсчета; - счета доверительного управления, когда доверительным управляющим является некредитная организация; - номинальные банковские счета; - залоговые счета; - счета эскроу; - публичные депозитные счета, к числу которых относятся депозитные счета судов, подразделений службы судебных приставов, правоохранительных органов, нотариусов; - совместные счета; - банковские счета в драгоценных металлах. Категория "банковская тайна" в теории и на практике нередко увязывается только с договором банковского счета (ст. 857 ГК РФ). Однако такой узкий подход является необоснованным. Категория "банковская тайна" является центральным понятием отрасли и имманентно присуща всей банковской деятельности практически с самого ее зарождения. Известно, что появление института банковской тайны связано с деятельностью французских гугенотов, сбежавших после Варфоломеевской ночи из Франции в Швейцарию. В Швейцарии они начали заниматься банковским делом и впервые стали взимать проценты за кредиты, предоставленные французской короне. С учетом того что католическое каноническое право запрещало получение процентов по займам (pecunia pecuniam non parit), процентный характер кредитов швейцарских банкиров приходилось держать в тайне <1>. -------------------------------- <1> См.: Vannerot Sebastien. Les origines du secret bancaire Suisse // http://www.gouverner.net/go/articles/origines-secret-bancaire-suisse.shtml/ (дата обращения: 02.09.2011). Под термином "банковская тайна" следует понимать особый правовой режим информации о клиентах и их операциях, определенный законом, которая стала известна банку в силу осуществления им банковской деятельности. Этот правовой режим устанавливает: - общую обязанность банков и иных субъектов хранить в тайне сведения, составляющие банковскую тайну, и предоставлять их в порядке и на условиях, которые установлены законодательством; - перечень субъектов, допущенных к получению сведений, составляющих банковскую тайну; - содержание информации, которая является объектом охраны; - порядок и условия предоставления информации, составляющей банковскую тайну, без согласия владельцев счетов; - ответственность за разглашение банковской тайны. Содержание информации, на которую распространяется режим охраны банковской тайны, различается по ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках. Так, в соответствии со ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. В ст. 26 Закона о банках имеется норма, которая предусматривает право кредитной организации включать в перечень сведений, подлежащих охране, иные, чем предусмотрено законодательством, сведения, если это не противоречит федеральному закону. Отсюда следует, что банк вправе самостоятельно уточнить состав сведений, составляющих банковскую тайну, в том числе сведения о клиенте. К сведениям о клиентах могут относиться любые данные о правовом, социальном, семейном и т.п. положении клиента. Например, информация о наличии у клиента несовершеннолетнего ребенка, на содержание которого он регулярно переводит деньги, должна быть включена в понятие банковской тайны. По мнению Конституционного Суда РФ, сведения о вкладах и счетах граждан в банках представляют собой информацию персонального характера. Поэтому законодатель установил специальный правовой режим банковской тайны <1>. -------------------------------- <1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19 января 2005 г. N 10-О "По жалобе открытого акционерного общества "Универсальный коммерческий банк "ЭРА" на нарушение конституционных прав и свобод части второй и четвертой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". Перечень субъектов, обязанных обеспечивать соблюдение правового режима охраны информации, называемого банковской тайной, не ограничивается только кредитными организациями. Он значительно шире. Статья 26 Закона о банках возложила такую обязанность: на кредитные, аудиторские организации, Банк России, организацию, осуществляющую функции по обязательному страхованию вкладов, уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, банковские платежные агенты, на руководителей (должностных лиц) федеральных государственных органов, перечень которых определяется Президентом Российской Федерации, высших должностных лиц субъектов Российской Федерации (руководителей высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации), орган валютного контроля, уполномоченный Правительством Российской Федерации, и агентов валютного контроля, таможенные органы, операторов платежных систем, операционные центры, платежные клиринговые центры. Обязанность хранить банковскую тайну носит для банка договорный характер, а объектом ее охраны являются сведения о личности клиента, его операциях и состоянии счета. Следовательно, кредитная организация не обязана хранить в тайне сведения о контрагентах своих клиентов, а также другую информацию, не имеющую непосредственного отношения к банковскому счету (кроме сведений о клиенте), если она не взяла на себя дополнительные обязательства. Пределы раскрытия банковской тайны (порядок и условия предоставления указанной информации) без согласия владельцев счетов определяется законодательством. В соответствии со ст. 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом. Статьей 26 Закона о банках установлен обширный перечень органов, которые уполномочены получать сведения, составляющие банковскую тайну. Справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, налоговым органам, Пенсионному фонду Российской Федерации, Фонду социального страхования Российской Федерации и органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия руководителя следственного органа - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц, организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, при наступлении страховых случаев, предусмотренных Федеральным законом о страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации, а при наличии согласия руководителя следственного органа - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. Справки по операциям и счетам юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, по операциям, счетам и вкладам физических лиц выдаются на основании судебного решения кредитной организацией должностным лицам органов, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, при выполнении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению преступлений по их запросам, направляемым в суд в порядке, предусмотренном ст. 9 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии сведений о признаках подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступлений, а также о лицах, их подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Перечни указанных должностных лиц устанавливаются нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Кроме этого, существуют отдельные федеральные законы, в которых содержатся специальные правила о правах отдельных органов получать сведения, составляющие банковскую тайну. Например, в банковской практике возник вопрос, обязан ли банк предоставлять избирательной комиссии сведения, составляющие банковскую тайну, учитывая, что этот орган отсутствует в перечне органов и лиц, уполномоченных получать такие сведения согласно ст. 26 Закона о банках. В соответствии с п. 2 ст. 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены государственным органам и их должностным лицам исключительно в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом. Таким образом, ГК РФ не уточнил, каким конкретно законом должны быть установлены случаи обязательного предоставления банками сведений, составляющих банковскую тайну. Получается, что любой федеральный закон, а не только ст. 26 Закона о банках может устанавливать такие случаи. Поэтому избирательные комиссии вправе требовать от банков информацию, необходимую им для проверки сведений о вкладах кандидатов в депутаты, на основании п. 6 ст. 33 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" <1>. -------------------------------- <1> Далее - Закон N 67-ФЗ. Следует учесть, что адресатами ответственности за непредставление сведений, запрошенных избирательной комиссией, в соответствии со ст. 5.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях являются "организации независимо от формы собственности". Это понятие включает также банки. На основании изложенного представляется возможным сделать вывод о том, что перечень случаев обязательного предоставления банками сведений, составляющих банковскую тайну, содержащийся в ст. 26 Закона о банках, не носит исчерпывающего характера. Поэтому требование избирательной комиссии о предоставлении таких сведений в отношении кандидата в депутаты, основанное на п. 6 ст. 33 Закона N 67-ФЗ, должно быть исполнено банком. В последнее время издается достаточно много таких специальных законов, предусматривающих обязанность банков передавать сведения, составляющие банковскую тайну. В результате состав органов, обладающих правом получать сведения, составляющие банковскую тайну, существенно и неконтролируемо увеличивается. За разглашение банковской тайны Банк России, руководители (должностные лица) федеральных государственных органов, перечень которых определяется Президентом Российской Федерации, высшие должностные лица субъектов Российской Федерации (руководители высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации), организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, кредитные, аудиторские и иные организации, уполномоченный орган, осуществляющий функции по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, орган валютного контроля, уполномоченный Правительством Российской Федерации, и агенты валютного контроля, а также должностные лица и работники указанных органов и организаций несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом (ст. 26 Закона о банках). Указанные организации могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков. Кроме того, клиент вправе потребовать возмещения морального вреда в порядке, предусмотренном ст. ст. 151 и 152 ГК РФ. Их должностные лица и иные работники могут быть подвергнуты дисциплинарным взысканиям и привлечены к материальной ответственности в случаях и порядке, которые установлены Трудовым кодексом РФ. Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, может повлечь уголовную ответственность соответствующих лиц в случаях, предусмотренных в ст. 183 УК РФ. Контрольные вопросы 1. Является ли банковское право отраслью права или только отраслью законодательства? 2. Определите, как решается вопрос о соотношении общего и специального законодательства, регулирующего банковскую деятельность. 3. Дайте определение банковской деятельности. 4. Какие виды источников банковского права вы можете назвать? Кейсы <1> -------------------------------- <1> Обучающий модуль, представленный практическими вопросами, задачами и темами для размышления. 1. Составьте эссе на тему: "Банковское право как отрасль права". 2. Раскройте принципы банковского права в сравнении с принципами гражданского и предпринимательского права. 3. Проведите сравнение понятий "банковская операция", "банковская сделка" и "банковская деятельность", представьте их соотношение в виде кругов Эйлера. |