Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 56 из 61

Причин создавшегося положения с конституцией страны, а со­ответственно, и с конституционным отражением проблем соотноше­ния права и религии, светского и религиозного права, довольно мно­го, и все они, как правило, обстоятельно рассматриваются в науч­ных исследованиях⁶. Но наиболее важные из них и наиболее часто повторяющиеся в юридической литературе Израиля и других стран следующие.


¹ Подробнее об этом см.: Конституционное право зарубежных стран. С. 806—810.

² Yadin U. Op. cit. Р. 78.

³ Livneh Е. Legal Restrictions on the Freedom of Religion and Expression // Yadin U. (ed.). Israeli Reports to the Seventh International Congress of Comparative Law. Yerusalem, 1966. P. 74.

⁴ Lahav P. American Influence on Israel's Jurisprudence of Free Speech // Hastings Constitutional Law Quarterly. 1981. Vol. 9. P. 21.

⁵ Jorney U. Precedent in the Supreme Court of Israel // Harvard Law Review. 1955. Vol. 68. P. 1194.


¹ Klein C.Israel // Comparative Law Yearbook. 1981. Vol. 5. P. 121.

² Shachar Y. Op. cit. P. 1.

³ Ibid. P. 4.

⁴ Ibid. P. 1.

⁵ Englard I. Law and Religion in Israel // The American Journal of Comparative Law. 1987. № 1. P. 190.

⁶ Cm.: Shetreet Sh. Developments in constitutional Law: Selected Topics // Israel Law — Forty Years... P. 414—430.





Во-первых, затянувшееся на многие годы и фактически не пре­кращавшееся в течение ряда лет с момента возникновения Израи­ля состояние войны с соседями, арабскими странами, мешавшее Израилю четко установить свою территорию, определить свои гра­ницы и решить другие, требующие своего решения и закрепления вопросы¹.

Во-вторых, существовавшая особенно в первые годы после дос­тижения Израилем своей самостоятельности "общая нечеткость ха­рактера его политической системы и общих целей государства — требующих своего непременного закрепления в конституции".

В-третьих, продолжавшая и продолжающая воздействовать на правотворческую и иную юридическую деятельность Израиля пра­вовая доктрина, традиция и практика конституционного права Ве­ликобритании, в которой, как известно, нет своей формальной, пи­саной Конституции².

И, в-четвертых, негативное отношение к идее разработки и принятия Конституции Израиля религиозных партий. Данная при­чина, по мнению экспертов в этой области знаний, является "глав­ной причиной провала попыток принятия конституции страны"'¹.

Блокируя процесс принятия конституции Израиля, религиоз­ные партии, как подчеркивается в научной литературе, опасались, что конституция может подвергнуть сомнению некоторые положе­ния традиционного иудейства и тем самым ущемить иудейское ре­лигиозное право. В качестве основного аргумента этих партий и сто­ящих за ними ортодоксальных религиозных кругов при этом был и остается тезис о том, что поскольку еврейскому народу с незапамят­ных времен Бог дал свое, "божественное (читай — древнеиудейское) право", то он не нуждается больше ни в каком другом "более высо­ком праве"⁴.

Следует заметить, что в качестве одной из причин непринятия конституции Израиля на ранних стадиях существования его как самостоятельного государства некоторыми авторами называется и субъективная причина. А именно — "отсутствие страстного жела­ния у всемогущественного в тот период первого премьер-министра Израиля Д. Бэн Гуриона" принимать конституцию, которая неиз­бежно сузила бы рамки его самостоятельности и поставила бы под контроль Верховного Суда страны все издаваемые им в процессе своей деятельности нормативные акты³.

Однако отсутствие писаной конституции Израиля вовсе не оз­начает, что в стране нет основополагающих по своей юридичес­кой природе актов, в которых бы, наряду с другими жизненно важ-


ными вопросами, в определенной мере не отражались бы и не зак­реплялись различные стороны и аспекты взаимосвязи и взаимодей­ствия общей системы современного израильского права с иудейским религиозным правом.

Это, прежде всего, одиннадцать основных законов, принятых в период с 1958 по 1992 г. Среди них, в связи с рассматриваемой про­блематикой, следует особо выделить Закон о свободе занятий, при­нятый в 1992 г. и радикально измененный в 1994 г., Закон о граж­данских судах, вступивший в силу в 1984 г., Закон о достоинстве и свободе человека, принятый в 1992 г., и др.¹

Со средины 90-х гг. на рассмотрении парламента Израиля (Кнессета) находятся еще два основных закона, точнее — их про­ектов: "Фундаментальные права человека" и "Законодательство", которые должны "завершить, — по словам израильского ученого Д. Кретцмера, — процесс создания формальной конституции Изра­иля"². Первый из этих актов должен определить все основные права и свободы граждан, которые в обязательном порядке подлежат за­щите со стороны государства и повседневному надзору со стороны суда. Второй акт должен "закрепить статус каждого из основных за­конов и придать Верховному Суду Израиля юрисдикцию Конститу­ционного Суда"³.

Отсутствие письменной Конституции в стране, а следователь­но, и конституционного закрепления характера взаимосвязи и вза­имодействия общей системы израильского права с подсистемой иу­дейского, религиозного права юристами Израиля — теоретиками и практиками воспринимается неоднозначно.

Если одни из них, судя по общему смыслу их высказываний⁴ относительно того, что отсутствие письменной Конституции не вос­полняется существующими основными законами, самой логикой их рассуждений исходят из необходимости обязательного существова­ния письменной Конституции в стране, то другие авторы придержи­ваются иного мнения. Конституционный строй, как и само консти­туционное право "вовсе не' обязательно должны зависеть от суще­ствования жесткой конституции" — считает, например, профессор Р. Гависон. Главное при этом, по мнению автора, состоит в том, что­бы конституционным правом охватывались, по меньшей мере, две группы таких "весьма важных, фундаментальных вопросов", как а) вопросы, касающиеся государственной власти: ее содержания, по­рядка формирования, функций и характера взаимоотношений с дру-

¹ Klein C. Op. cit. P. 172.

²Kretzmer D. Constitutional Law // Shapira A., Dewitt-Arar. K. (eds.). Introduction to the Law of Israel. Tel Aviv, 1995. P. 57.

³ Ibid.

⁴ Lezner N. International Law and the State of Israeli // Shapira A., Dewitt-Arar K. (eds). Op. cit. P. 383—384.


¹ Klein С. Public Law in Israel: A General Background. P. 172.

² Конституционное право зарубежных стран. С. 806.

³ Klein С. Op. cit. Р. 172.

⁴ Ibid.

⁵ Ibid.

гими властями, и б) вопросы, затрагивающие основные права и сво­боды граждан и их судебной защиты¹.

Однако, как бы там ни было, вопрос о разработке и принятии письменной конституции фактически никогда, со времени получе­ния Израилем независимости в 1948 г., не сходил с повестки дня. В научной юридической литературе Израиля в связи с этим практи­чески всегда и весьма последовательно проводилась мысль о том, что совокупность основных законов, несмотря на декларируемую "суве­ренность" парламента (Кнессета) и неподверженность принимаемых им актов, включая основные законы, судебному контролю, не может заменить собой формальной (писаной) конституции². К тому же эти акты, по мнению специалистов в области конституционного права Израиля, "в нормативном плане", с точки зрения их юридической силы ничем не отличаются от обычных законов, принимаемых Кнес-сетом³.

Аналогично обстоит дело и с таким фундаментальным, осново­полагающим для общества политической и государственно-правовой жизни Израиля актом, как Декларация независимости. Данный акт, хотя и является одним из тех актов, к которым апеллирует суд, в частности, при рассмотрении вопросов, касающихся свободы веро­исповедания, свободы совести, выбора языка или права на образо­вание, но, тем не менее, он не имеет статуса конституционного акта и, естественно, не может подменить собой конституцию⁴.

Декларация независимости Израиля, особо подчеркивается в юридической литературе, по своей природе и характеру не является и не может быть конституцией⁵. Больше того, с точки зрения юри­дической силы Декларация не может считаться даже обычным ста­тутом, поскольку она сама по себе "не предоставляет гражданам каких бы то ни было прав и не возлагает на правительство каких-то обязанностей"⁶. Правовая значительность Декларации заключа­ется лишь в том, что она "служит в качестве инструмента интерпре­тации (толкования) правовых актов". Ибо, когда суд сталкивается с разноречивыми толкованиями статута, он всегда склоняется к тому из них, которое согласуется с буквой и духом Декларации, особен­но в вопросах обеспечения и защиты гражданских прав⁷.

4. Важная особенность общей системы современного израиль­ского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-


модействия с подсистемой иудейского религиозного права обуслов­ливается тем, что в этой стране нет фактически ни формального, ни реального отделения государства от реализации, а, следовательно, и религии от издаваемого государством права.

Констатируя данное обстоятельство, исследователи израильс­кого права поясняют, что несмотря на то, что в государственно-пра­вовой системе Израиля "нет никаких конституционных положений и преобразований относительно того, чтобы глава государства или любой иной политический функционер обязательно должен быть иудеем, правовая система тем не менее используется для того, чтобы наделять реальной властью религиозные институты и применять религиозные по своей природе нормы"¹.

В формально-юридическом и практическом плане это означа­ет, что в стране отсутствует четкое разделение между государствен­но-правовой сферой, с одной стороны, и религиозно-правовой сфе­рой, с другой, что религиозные идеи, традиции и доктрины пропи­тывают собой всю государственно-правовую жизнь Израиля, а го­сударственно-правовые учреждения, нормы и институты широко ис­пользуются для поддержания религиозно-правовой жизни.

Отмечая тот факт, что "среди западного стиля современных демократий нет другой страны, где бы так интенсивно использова­лись различия в государственной жизни, как в Израиле, И. Инглард приходит к далеко идущему, с точки зрения выяснения характера отношений между общей системой израильского правительства и подсистемой иудейского, религиозного права, выводу о том, что "контраст между правом и религией это — скорее контраст между различными формами, нежели между их сущностями или содержа­нием"².

При этом право (в широком смысле) понимается как "правовая система израильского государства, порожденная его законодатель­ными органами и проводимая в жизнь его соответствующими офи­циальными институтами (агентствами)"³. Что же касается религии, то она представляется "в основном, но не исключительно" в виде такого религиозного течения, как ортодоксальный иудаизм (отличие от других его течений — реформированного и консервативного иу­даизма), который "был создан с помощью раввинских традиций и который признается большинством верующих в Израиле евреев"⁴.

В дополнение к сказанному поясняется, что а) ортодоксальный (раввинский) иудаизм, в отличие от других его течений, "в более значительной мере акцентирует внимание на правовых аспектах (срезах) религии" и б) наряду с постоянным воздействием на про­цесс принятия государством нормативно-правовых актов, он одно-


¹ Javison R. Forty Years of Israeli Law: Constitutional Law // Israel Law — Forty Years... . P. 432.

² Englard I. Law and Religion in Israel. P. 190.

³ Kretzmer D. Constitutional Law. P. 40.

⁴ Englard I. Op. cit. P. 190.

⁵ Youldman M. The "Right to Return" and the Problem of the Fugitive Offender // Yadt'n 17. (ed). Israeli Reports to the Seventh international Congress of Law Ierusalem, 1966. P. 92.

⁶ Shetreet Sh. Op. cit. P. 412.

⁷ Ibid.


¹ Kretzmer D. Op. cit. Р.48.

² Englard I. Op. cit. P. 185.

³ Ibid.

⁴ Ibid.

12 - 1917

временно стремится к созданию и своего собственного правового поля в виде "чисто" религиозного права¹.

Иудейская религия в Израиле, отмечается в литературе, про­являет себя не только духовно, в традиционных для любой религии формах, но и "путем установления своих собственных (религиозных) правовых норм". При этом иудейское, религиозное право, по убеж­дению И. Ингларда, "не следует рассматривать как право, полно­стью разделенное с государственным правом или же как противо­стоящее ему"². Это скорее родственный и в то же время "состяза­тельный" по отношению к нему феномен, стремящийся выступать в общей системе израильского права по отношению к "государствен­ному законодательству", как некая его альтернатива³.

Исходя из "родственного характера" подсистем государствен­ного права и иудейского права, а также из социально- и националь­но ориентированного сходства лежащих в их основе светских и ре­лигиозных доктрин, в научных и политических кругах Израиля из­давна развивались идеи о необходимости и допустимости интегра­ции "антропоцентричного, светского по своему характеру движения политического сионизма" с некоторыми разновидностями (движени­ями или направлениями) иудаизма⁴.

При этом "светский сионизм" рассматривается не иначе, как "необходимая стадия в процессе духовного и национального возрож­дения еврейского народа и движения его по пути, ведущему к вре­менам прихода Мессии"⁵.

5. Кроме названных отличительных черт общей системы изра­ильского права, выявление и раскрытие которых способствует уг­лубленному пониманию характера его взаимосвязей и взаимодей­ствия с иудейским правом, следует указать также на то, что дан­ная правовая система не только формируется, но реализуется как с помощью светских государственных органов, так и с помощью религиозных судов.

В судебной системе Израиля последние действуют наряду с гражданскими судами, состоящими из судов общей юрисдикции (Верховный суд, Окружные суды и Суды магистратур), а также специальных судов (судов по рассмотрению трудовых споров — Labour Courts, и др.)⁶. В стране, как известно, нет ни конституцион­ного суда, ни судов присяжных. Нет также (по примеру и под вли­янием Великобритании) подразделения судов на административные


и коммерческие. Уголовные и гражданские дела рассматриваются в судах общей юрисдикции¹.

Верховный суд Израиля, являясь высший судебной инстанци­ей, выступает одновременно как апелляционный суд (по апелляциям на решения окружных судов) и как суд первой инстанции по ряду дел, рассмотрение которых не входит в юрисдикцию других судов и трибуналов. Верховный суд в последних случаях действует так­же по аналогии с судебной практикой Великобритании как Высший суд справедливости (a High Court of Justice), нередко исходя их необходимости вынесения более мягкого решения по тому или иному делу в интересах справедливости².

Религиозные суды занимают далеко не последнее место в су­дебной системе Израиля, хотя сфера деятельности их ограничена "делами персонального статуса" граждан³. На рассмотрение этих дел, в зависимости от их характера, они имеют либо исключитель­ную, либо совместную с гражданскими судами юрисдикцию. В стра­не существует четыре вида религиозных судов. Это раввинские су­ды, мусульманские (шариатские) религиозные суды, различные хри­стианские религиозные суды и религиозные суды друзов — арабов, которые являются приверженцами одной из мусульманских шиит­ских сект, основанных в XI в.