Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 60 из 61

Согласно решению Верховного суда Израиля данное понятие было значительно расширено. Понятием "еврей", которым пользу­ются в настоящее время как в светском, так и в религиозном пра­ве Израиля, охватываются также "дети и внуки евреев, супруга (супруг) еврея, супруги детей-евреев и супруги внуков-евреев"².

И, в-третьих, в том, что согласно действующему законодатель­ству Израиля и решениям Верховного суда этой страны религиоз­ным судам вменяется в обязанность "соблюдать основные законода­тельные акты и текущее законодательство", действовать в "рамках конституционного права и с соблюдением принципов фундаменталь­ных человеческих прав"³.

Анализируя социально-политический и правовой статус рели­гиозных судов в Израиле, исследователи не без оснований отмеча­ют, что, с одной стороны, они являются "независимыми и не подчи­няются требованиям гражданского права", а, с другой, — они выс­тупают в качестве его субъектов и в определенной мере подчиня­ются требованиям гражданского права⁴.

Однако, как бы там ни было, наряду с мнением о расширении сферы приложения религиозного права в настоящее время суще­ствует иная точка зрения, согласно которой эта сфера сужается, по крайней мере в той ее части, которая касается правового регулиро­вания деятельности религиозных судов. При любом подходе и мне­нии по данному вопросу это означает признание того, что в общей системе израильского права идет непрерывный процесс прямого и обратного воздействия иудейского религиозного права, с одной сто­роны, и израильского светского права, с другой. Этот процесс осу­ществляется не только в названных формах, но и иными многочис­ленными путями.

¹ Rosen-Zvi A. Op. cit. Р. 81.

² Kretzmer D. Constitutional Law. P. 48—49.

³ H.C. 195/64. Southern Сотр. Ltd. V. Chief Rabbinate, 18 (2). P.D. 324 (1964).

⁴ Kretzmer D. Op. cit. P. 49.

⁵ Yadin U. Israel. P. 76.

⁶ См.: Барак А. Судейское усмотрение / Вступ. ст. М. В. Баглая. М., 1999. С. 74—101, 141—147.


¹ Kretzmer D. Op. cit. P. 43.

² H.C. 264/87. Hitachdut Hasefaredim Shomrei Torah v. Director of Population Registry, 43 (2). P.D. 727 (1989).

³ Cm.: Rosen-Zvi A. Op. cit. P. 82.

⁴ Chigier M. The Rabbinical Courts in the State of Israel // Israeli Law Review. 1967. Vol. 2. P. 147—149.

Глава VI

МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО КАК РАЗНОВИДНОСТЬ РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА

Мусульманское право представляет собой систему норм, выра­жающих в религиозной форме волю и интересы религиозной зна­ти, которые изначально санкционировались и поддерживались де­мократическим мусульманским государством¹. Сложившись в сво­ей основе еще в VII—X вв. в период становления и развития фео­дальных отношений в Арабском халифате, мусульманское право не­изменно выступает лишь как одна из сторон ислама. Эта религия, отмечается в научных источниках, содержит в себе, во-первых, те­ологию, которая устанавливает и уточняет, во что мусульманин должен верить и во что не должен верить, а, во-вторых, предписа­ния верующим, указывающие на то, что они должны делать и что не должны. В исламской религии совокупность таких предписаний называется шариатом (в пер. с араб. — "путь следования") и состав­ляет собственно то, что называют мусульманским правом².

Согласно догмам ислама мусульманское право имеет своим про­исхождением Аллаха, который открыл это право и довел его до всего общества и отдельно взятого человека через своего посланника и пророка Мухаммеда. Личность последнего занимает важное мес­то в религиозной доктрине ислама в целом.

Этот человек был избран самим Богом в качестве посланника и пророка, говорится в самых ранних и более поздних богословских исследованиях. Признание пророческой миссии Мухаммеда — один из двух непременных символов мусульманской веры. А именно веры в то, что "нет никакого божества, кроме Аллаха", и что Мухаммед является пророком и посланником Аллаха³.

Незыблемая основа мусульманского права — Коран. Это глав­ная священная книга мусульман, в которой собраны различные про­поведи, обрядовые и юридические установления, молитвы, заклина­ния, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду.


Коран является первым и основным источником мусульманс­кого права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспри­нимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусуль­манского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко недостаточны для того, чтобы ве­сти речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусуль­манского права, в этой священной книге даже не упоминаются.

Вот почему мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается непосредственно не к Корану, который он не может и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы авто­ритетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование.

Коран же как главная священная книга мусульман, как "руко­водство для богобоязненных" и предостережение для неверующих, для всех, которые "пытаются обмануть Аллаха, и тех, которые уве­ровали, но обманывают только самих себя", будучи основополагаю­щим источником мусульманского права, выступает все же в первую очередь как фундаментальный богословский труд. Он является мо­ральной и религиозно-философской основой мусульманского госу­дарства и права, исходным моментом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться исключитель­но как правовой памятник, как чисто или даже преимущественно юридический акт.

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на ос­новные положения и основополагающие идеи, которые пронизыва­ют Коран.

Среди них выделим прежде всего положения и идеи о несрав­ненном могуществе, абсолютной власти и авторитете Аллаха. Аллах сотворил "небеса и землю истиной", "сотворил человека из капли". "И скот Он создал; для вас в нем — согревание и польза, от них вы питаетесь". На Аллахе "лежит направление к пути". Он "тот, кото­рый низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете". Аллах подчинил вам "ночь и день, солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям". Он знает все и "про то, что в гру­ди". "И говорит Он то, чего вы не знаете". Аллах — всепроникаю­щий, сведущий. Он "тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вер­нетесь". Он "тот, кто растил вас и даровал вам слух, и зрение; и сер­дце". Аллах вам Господь. "Ему принадлежит власть, нет божества, кроме Него!"¹

В священной книге — Коране — содержатся также положения о чистоте и непререкаемости мусульманской веры, о непримиримо­сти ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям — "не-

¹ Саидов А. X. Сравнительное правоведение. Ташкент, 1999. С. 346—363.

² Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 83—84.

³ Хрестоматия по исламу. М., 1994. С. 9.


Коран. М., 1991. С. 164, 287, 357, 358.

верным". "О сыны Исраила! — говорится в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40). — Вспомните милость Мою, которую Я ока­зывал вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда и Я буду соблю­дать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Я ниспос­лал в подтверждение истинности того, что с вами. Не будьте пер­выми неверующими в это. И не покупайте за Мои знамения ничтож­ную цену и Меня бойтесь"¹.

Согласно Корану за истинную (мусульманскую) веру каждому правоверному воздадутся милости Аллаха, и он будет всегда счас­тлив. А те, кто переступают веру и "измышляют на Аллаха ложь, не будут счастливы"².

Поистине, отмечается в суре 47, "тем, которые не веровали и уклонялись от пути Аллаха, потом умерли, будучи неверными, ни­когда не простит Аллах". И далее: "Не слабейте и не призывайте к миру, раз вы выше. Аллах — с вами, не ослабит Он ваших деяний". Ведь "ближайшая жизнь — только игра и забава. А если вы уве­руете и будете богобоязненны, то Он дарует вам ваши награды и не спросит о ваших имуществах"³.

Что же касается тех, "которые не веровали или уклонились от пути Аллаха", то им грозит "заблуждение" в их делах, ниспослан­ное свыше, подверженность "дурным деяниям" и расстройство их состояния. "Во имя Аллаха милостивого, милосердного, — предпи­сывается в Коране, — когда вы встретите тех, которые не уверова­ли, то — удар мечом по шее. А когда произведете великое избие­ние их, то укрепляйте узды"⁴.

И далее в отношении "многобожников": избивайте их, где най­дете, "захватывайте их, осаждайте, устраивайте засаду против них во всяком скрытом месте! Если они обратились и выполняли молит­ву и давали очищение, то освободите им дорогу. Ведь Аллах — про­щающий, милосердный"³.

Наряду с положениями чисто религиозного и философско-ре­лигиозного плана в Коране содержатся положения, рассматривае­мые в сугубо юридическом плане. Например, предписания правовер­ным по праву ценить милосердие Аллаха и самим быть милосерд­ными; предписание давать убежище "многобожникам", если "они у тебя этого попросили": приюти такого человека, "пока он не услы­шит слова Аллаха"⁶. Это — требования быть твердым в вере, ибо "счастливы верующие, которые в своих молитвах смиренны, кото­рые уклоняются от пустословия, которые творят очищение", соблю-


дают "свои доверенности и договоры", "соблюдают свои молитвы" и т. д. А если кто "устремится за это", иными словами, нарушит данные, императивные по своему характеру, заповеди, то он будет рассматриваться как нарушитель ("те уже нарушители")¹.

Коран предписывает быть благодарными и справедливыми ("И устанавливайте вес справедливо и не уменьшайте весов"), прояв­лять щедрость и давать подаяние бедным, сиротам и захваченным в плен ("Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности")², избавляться от скупости и избе­гать неправедного обогащения. На этот счет сура 92 гласит: "А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, тому Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет его достояние, когда он низвер­гнется"³.

В Коране имеется множество и других, аналогичных по харак­теру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширно и не­императивно; оставляет огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений.

Универсальной санкцией за нарушение разных предписаний является грех, угроза быть проклятым, оказаться "в убытке", ли­шиться покровительства Аллаха. "Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущество, кото­рое вы приобрели, и торговля, застоя в которой вы боитесь, и жи­лища, которые вы обрели, — говорится в связи с этим в суре 9, — милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на Его пути, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ведет народа распутного"⁴.

Отдельная сура (83) в Коране посвящена такому неблагочес­тивому поступку, как обвешивание покупателей торговцами. Горе обвешивающим, говорится в ней, "которые, когда отмеривают себе у людей, берут полностью, а когда мерят им или вешают, сбавля­ют. Разве не думают эти, что они будут воскрешены для великого дня — того дня, когда люди встанут перед Господом миров". В Ко­ране предрекается, что за такие и им подобные поступки эти нару­шители, грешники, конечно же, будут все гореть в огне, в то время как все праведники будут находиться в благодати⁵.

Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульман­ского права, в котором "людям приводятся всякие притчи" в надеж­де, что, "может быть, они опомнятся" и исправятся⁶, нельзя забы-

¹ Коран. С. 14.

² Там же. С. 132. ³Там же. С. 319. ⁴ Там же. С. 317.

³ Там же. С. 116. ⁶ Там же.


¹ Коран. С. 211.

² Там же. С. 371.

³ Там же. С. 386—387.

⁴ Там же. С. 118.

⁵ Там же. С. 379.

⁶ Там же. С. 388.

вать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Ко­рана, содержащего высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна явля­ется сборником адатов, традиций, касающихся действий и высказы­ваний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII—IX вв.) — становления и развития му­сульманского права — богословов и юристов. Содержание Сунны со­ставляют признанные достоверными Хадисы, каждый из который представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда.

Сунна есть своеобразный итог толкования Корана, проводивше­гося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые деся­тилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же, как и Коран, не содержит в себе каких бы то ни было ярко выраженных нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к "книгам права", толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Ана­логичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве помимо Корана и Сунны существуют другие источники права.

Среди них следует выделить так называемую иджму — согла­сованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обя­занностях правоверных, получившее значение юридической исти­ны, извлеченной из Корана или Сунны¹. Иджма выступает в каче­стве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в му­сульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не мо­гут дать убедительного ответа на возникающие вопросы.

При выработке иджмы древние знатоки богословия и права неизменно исходили из двух непоколебимых постулатов-догм: а) единство и непогрешимость мусульманского общества, которое "не примет ошибочного решения", и б) чистота и непоколебимость му­сульманской веры, исходящей от Аллаха. "Он — Аллах — един. Ал­лах вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему равным ни один"². Эти две догмы позволили признать религиозную и юриди­ческую силу согласованных мнений и решений богословских и юри­дических авторитетов, непосредственно не вытекающих из Корана или Сунны.

Источником мусульманского права издревле признается также рассуждение в области права по аналогии под названием "кияс". Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмот­ренным этими источниками права, случаям.

В научной литературе применительно к мусульманскому праву вполне оправданно указывалось на ограниченный характер анало-


гии. При помощи суждения по аналогии, резонно замечал Рене Да­вид, чаще всего можно найти решение, исходя из существующих норм права, лишь применительно к данному частному случаю. Од­нако нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода всю систему мусульманского права к современности.

К тому же, следует отметить, что подобная задача никогда не ставилась и не могла ставиться богословами и юристами исходя из религиозно-догматической основы данной правовой системы. Му­сульманское право "не хочет быть отражением действительности. Это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе"¹.

Согласно теории мусульманского права государство в лице су­верена-монарха или же в более позднее время — парламента не может творить право, законодательствовать. Суверен в исламист­ском понимании является не господином, а слугой права. Мусуль­манское право создается самим Аллахом и его посланником и про­роком Мухаммедом. Что же касается суверена, то он, следуя пра­ву, издает лишь административные акты и следит за правильным осуществлением правосудия.