Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 55 из 61

§ 4. ИУДЕЙСКОЕ ПРАВО КАК ПОДСИСТЕМА ОБЩЕЙ СИСТЕМЫ ИЗРАИЛЬСКОГО ПРАВА

1. В израильской и зарубежной юридической литературе иу­дейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также

¹ См.: Gouldman М. Israel Nationality Law. Jerusalem, 1970.

² Толковая Библия... Книга Второзаконие. С. 659.

³ Там же.

⁴ Knesset Records. First Knesset. Second Session. Jerusalem, 1950. Vol. 6. P. 2037.

⁵ Ibid.


¹ Подробнее об этом см.: EnglardI. Op. cit. P. 206—207; Shachar Y. Op. cit. P. 7—8.

² Falk Z. Jewish Law. P. 30.

³ Ibid.

⁴ Kretzmer D. Forty Years of Public Law // Israel Law Review. 1990. Vol. 24. №. 3—4. P. 343.

всего израильского права. Причем — не только и даже не столько как органически связанная и взаимодействующая с ней, сколько как весьма противоречивая, а нередко — противодействующая ей и кон­фликтующая с ней подсистема.

В сфере применения семейного права Израиля, пишет в свя­зи с этим израильский исследователь П. Шифман, в настоящее вре­мя имеет место явление, сравнимое лишь с "правовой шизофрени­ей", порождаемой в этой области "двумя различными правовыми системами — религиозной и светской (secular)", которые в процес­се регулирования семейных отношений не только "борются между собой, но и тянут весь процесс в противоположные стороны"¹. Сохра­нить баланс и найти компромисс между этими двумя подсистема­ми общей системы израильского права, подчеркивает автор, это весьма важная и вместе с тем — весьма сложная задача, "большую часть которой должен решать законодатель, а вместе с ним и судья", и которую "не всегда можно успешно решить"².

Развивая мысль П. Шифмана о существовании двух весьма противоречивых правовых подсистем в общей системе израильского семейного права, другой израильский автор, профессор И. Фример образно замечает, что "попытка использования в одном и том же королевстве в одно и то же время двух видов значительно отлича­ющихся друг от друга норм несомненно весьма проблематична"². "Смешанный брак" между двумя правовыми системами, приходит к выводу ученый, базирующихся "на различных, порою несовмес­тимых друг с другом философских основах, занимающих различные мировоззренческие позиции и преследующих различные социаль­ные цели, не может не породить дитя, которое без особой страсти будет признано хотя бы одним из его родителей"⁴.

Положение о сложности и противоречивости двух рассматри­ваемых правовых подсистем в определенной мере касается не толь­ко израильского семейного, но и других отраслей права. Ибо идеи, традиции и даже отдельные институты религиозного по своей при­роде и характеру иудейского права находят все соответствующее отражение практически во всех сферах современного израильско­го права⁵. В отечественной и зарубежной юридической литературе не случайно в связи с этим неоднократно указывалось на то, что "догмы религиозного права" лежат не только в основе значительной


части текущего законодательства Израиля, но они оказывают так­же значительное влияние на процесс разработки и принятия его конституционных законов. В частности, отмечается, что сдержива­ющее значение при решении вопроса о постоянной конституции Израиля "имело негативное мнение ортодоксальных религиозных кругов, опасавшихся снижения своего влияния на общественную и государственную жизнь страны¹".

2 Для глубокого и всестороннего понимания сущности содержа­ния и роли иудейского права как подсистемы современного израиль­ского права весьма важным представляется раскрытие некоторых особенностей последнего, проливающих свет на характер взаимоот­ношений иудейского и израильского права, а также на место и роль иудейского права в общей системе современного израильского права.

Среди этих особенностей следует указать, прежде всего, на то, что иудейское религиозное право не является исключительной под­системой в общей системе израильского права.

Помимо него и наряду с ним существуют, а, следовательно, по-своему взаимодействуют с ним также и другие подсистемы этого права. Отличаясь друг от друга по своей природе и характеру, они, тем не менее, существуют и функционируют в общей системе изра­ильского права, по словам израильского профессора права Ю. Ядина, "бок о бок"².

С одной стороны, это остатки статутного права Османской им­перии, которые "до сих пор интерпретируются" и применяются в юридической практике Израиля "со ссылкой на их мусульманские и французские источники"³. Характерными чертами этого права, повсеместно практиковавшегося на территории современного Изра­иля в течение нескольких веков (с 1517—1917 г.), в бытность этого государства "отдаленной частью (провинцией) Османской империи"⁴ были такие, как: а) опора на правовую культуру Османской Импе­рии, которая была весьма сходной с той, "которая характеризует Турцию в современную эпоху"⁵; б) сочетание в нем, начиная с пер­вой половины XIX в., элементов (в виде отдельных идей, норм и институтов) "западного правового стиля" с аналогичными элемента­ми традиционного ислама"; в) преобладание в данной правовой си­стеме, начиная с конца XIX в., кодифицированного законодатель­ства. Речь идет, в частности, о принятии и введении в действие "обширного гражданского кодекса, созданного на базе исламского

¹ Shifman P. Family Law in Israel: The Struggle between Religious and Secular Law in Israel Law — Forty Years. Proceedings of the Conference on Forty Years of Israeli Law, held at the Faculty of Law, Jerusalem, November 1988. Jerusalem, 1990. P. 537.

² Ibid.

³ Primer I. Israel Civil Courts and Rabbinical Courts under one Roof / / Israel Law — Forty Years... P. 553.

⁴ Primer I. Op. cit. P. 553.

⁵ Shochetman E. Israeli Law and Jewish Law — interaction and independence: A Commentary // Israel Law-Forty Years... P. 525—536.


¹ Конституционное право зарубежных стран / Под общей ред. М. В. Баглая, Ю. И. Лейбо, Л. М. Энтина. М., 1999 С. 806.

² Yadin U. Israel // Knapp V. (ed.). National Reports. Vol. I. Ch. 1. Paris, 1972. P. 78.

³ Ibid.

⁴ Shachar Y. History and Sources of Israeli Law // Shapira A. and K. Dewitt-Arar (eds.). Introduction to the Law of Israel. Kluwer, 1995. P. 2.

⁵ Ibid.

права" о функционировании уголовного, коммерческого, уголовно-процессуального и гражданско-процессуального кодексов, которые "или были скопированы с соответствующих французских кодексов, или же были разработаны под их сильным влиянием".

Кроме того, для статутного права Османской империи, опреде­ленная часть которого хотя и сохраняется в правовой системе совре­менного Израиля, наряду с иудейским правом, но не имеет того же практического значения, как последнее, было свойственно также "предоставление широкой автономии различным религиозным груп­пам и объединениям в решении большинства вопросов, касающих­ся семейно-брачных отношений"¹.

С другой стороны, в общей системе современного израильско­го права, наряду с подсистемами иудейского права и остатками ос­манского права, существует довольно значительный слой английс­кого права. Большая часть его возникла еще во время британского правления с 1917 по 1947 г. включительно, когда Великобритания имела предоставленный ей Лигой Наций мандат (вступил в силу в 1923 г.) на управление Палестиной. Незначительная часть общего права Великобритании привносится, согласно заключению экспер­тов, в общую систему израильского права и в настоящее время бла­годаря деятельности судов, использующих иногда при рассмотрении современных уголовных или гражданских дел "английские преце­денты".

Пытаясь определить объем и характер унаследованного Изра­илем от британского владычества в Палестине нормативно-право­вого материала, некоторые израильские авторы не без оснований отмечают в связи с этим два обстоятельства. А именно: а) что "во многих отношениях период британского правления был периодом формирования правовой системы Израиля", и это является "глав­ной причиной того, что ядро этой системы выглядит скорее как ядро семьи общего права", — нежели любой иной, оказавшей влияние на процесс ее формирования правовой системы" и б) что подмандатный период, продолжавшийся в Палестине "всего лишь 30 лет", не толь­ко оставил значительный след в израильском праве и системе го­сударственного управления на территории Израиля"², но продолжа­ет оказывать на них влияние и в настоящее время³.

Весь период "мандатного правления" Великобритании в этой стране последователями условно разделяется на две части: на так называемый "период веры и надежды" евреев, длившийся с 1917 г. до середины 30-х гг., и "период борьбы и раздоров", продолжавший­ся со середины 30-х гг. и вплоть до 1948 г., до образования самосто­ятельного израильского государства.


Первый период, как отмечают авторы, характеризуется тем, что в обществе над скептицизмом преобладала надежда на то, что "британские колониальные интересы и иммигрантский капитал, слившись воедино, создадут коммерческий рай в Палестине — во­сточных воротах в богатую Азию, где в тот период доминировала Великобритания"¹. Эта надежда подкреплялась, в частности, тем, что именно в данный период колониальными властями в Палести­не была принята целая серия "законодательных ордонансов", зат­рагивающих практически "все аспекты современного бизнеса". В этот же период были подготовлены и приняты такие соотносимые по своему объему и значимости с кодификационными актами ста­туты, как "кодексы о компаниях, кооперативах, товариществах", банковский кодекс, торговый кодекс, кодексы, регламентирующие отношения, связанные с патентоведением и дизайном, а также за­щищающие авторские права, "кодекс о банкротстве"².

Второй период, начавшийся с восстания арабского населения в 1936 г., как показала история, ознаменовал собой конец прежним надеждам евреев на создание в Палестине коммерческого рая. По­мимо всего прочего это подтверждалось, в частности, тем, что в со­здавшихся условиях британские колониальные власти в области правотворчества вынуждены, были переключить свое внимание с коммерчески ориентированного законодательства на военное и чрез­вычайное законодательство.

К моменту своего ухода из Палестины в 1948 г. "англичане ос­тавили после себя, — отмечается в литературе, — весьма внуши­тельную массу юридических средств, касающихся задержания и со­держания под арестом, депортации населения, конфискации имуще­ства, введения цензуры, сноса домов, ограничения движения транс­порта, продовольственного и финансового контроля, контроля за прессой, и уголовного наказания"³.

Конечно, признается автор этого высказывания Е. Шахар, в данном утверждении есть доля преувеличения. Однако фактом ос­тается то, что английские власти на территории Палестины в дан­ный период проявляли слишком мало интереса и внимания как к "обычному частному праву, так и к обычному публичному праву"⁴.

Весьма любопытно наблюдать, резюмирует ученый, как "совре­менный Израиль после провозглашения независимости сохранил в своей правовой системе все "лучшие юридические рычаги", создан­ные англичанами в каждый из этих периодов для достижения сво­их целей. "Парадоксально, но факт, что Израиль наследовал от ан­гличан и худшее и лучшее в своих надеждах"³.

¹ Shachar Y. Op. cit, P.4.

² Ibid.

³ Klein C. Public Law in Israel: A Fyeneral Background // European public Law. 1995. Vol. 1. № 2. P. 171.


¹ Shachar Y. Op. cit. P. 4.

² Ibid.

³ Ibid. P. 5

⁴ Ibid. P. 4.

⁵ Ibid.

Наконец, с третьей стороны, в общей системе современного израильского права, наряду с подсистемами иудейского, остатками османского и английского права, доминирующие место занимает подсистема современного "чисто" израильского права, принятого в период с 1948 г., после провозглашения Израилем своей независи­мости, и вплоть до наших дней.

Нет необходимости и возможности перечислять все или наибо­лее важные законы и другие нормативные акты, принятые различ­ными государственными структурами Израиля после 1948 г. Их мно­го и они весьма разнообразны. Однако некоторые из них, выступаю­щие в качестве Основных законов страны, следует выделить в об­щей массе законодательных актов уже хотя бы потому, что они со­ставляют конституционную основу, костяк всей правовой системы Израиля. Это, в частности, такие законодательные акты, как Закон о президенте государства (1964 г.), Закон о правительстве (1975 г.), Закон об армии (1976 г.), Закон об Иерусалиме, столице Израиля (1980 г.), Закон о гражданских судах (1984 г.) и др.¹

Само собой разумеется, что по мере развития израильского общества и государства законодательная база Израиля непрерыв­но расширяется и углубляется. Причем речь идет не только о ста­тутном, но и о судейском праве². Происходит это прежде всего в силу своей внутренней логики, под воздействием внутренних объек­тивных и субъективных причин, а также под влиянием внешних факторов. Под последними имеются в виду не только внешнеэконо­мические, внешнеполитические и иные, им подобные причины, но и сугубо правовые факторы — возникающие за пределами израиль­ской правовой системы и составляющих ее подсистем правовые док­трины, нормы, институты, судебная практика.

В израильской юридической литературе не без оснований ука­зывается, в частности, на то, что на развитие современного израиль­ского права, помимо английского и, отчасти, европейского континен­тального (в основном — французского) права определенное влияние оказывает и американское, в особенности — судейское право.

Так, под влиянием американской правовой мысли в Израиле сформировался институт "свободы индивида"³, свободы слова и не­которые другие⁴. Под влиянием американского прецедентного пра­ва отчасти формируется израильское судейское право³. Наконец,


под определенным воздействием американской системы юридичес­кого образования развивается израильская система высшего юри­дического образования¹.

Многослойность общей системы современного израильского права, состоящего не только и даже не столько из иудейского рели­гиозного права, сколько из других правовых подсистем, а также подверженность его постоянному воздействию со стороны различ­ных по своей природе и характеру зарубежных правовых семей делает его весьма сложным и противоречивым феноменом, как и "само общество, которое оно обслуживает"².

По сравнению с другими правовыми системами, весьма образно характеризует израильское право Е. Шахар, оно является "одновре­менно и древним, и молодым, и возросшим на своей собственной почве, и иммигрантским, и сугубо родовым и универсальным. Оно одновременно принадлежит и к общему, и к цивильному (континен­тальному) праву, но в то же время оно не является ни тем, ни дру­гим³. В повседневной жизни, заключает автор, "от юристов ожида­ют, что в своей практической деятельности они будут руководство­ваться и иудейским правом, но в то же время большинство из них не знает, где его найти"⁴.

3. Среди особенностей общей системы современного израиль­ского права, проливающих свет на характер его взаимоотношений с иудейским, религиозным правом, следует указать также на то, что в нем отсутствует традиционно принимаемое и свойственное для подавляющего большинства других правовых систем звено, которое называется конституцией.

Отсутствие "формальной конституции в Израиле, — замечает в связи с этим И. Инглард, — составляет весьма своеобразную черту его правовой системы". В силу этого в отличие от большинства дру­гих стран, за примечательным исключением Великобритании", проб­лемы права и религии в Израиле не формируются в конституцион­ном порядке и не решаются"³.