Учебник Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. А. Клишаса
 Скачать 3.3 Mb.
|
|
14.4. Правоприменение при пробелах и коллизиях: понятие и способы преодоления Каждое юридическое дело разрешается с учетом его конкретных обстоятельств (фактическое основание) и корреспондирующих норм пра- ва(юридическое основание). Правоприменительный акт всегда связан с конструированием индивидуальной нормы, основанной на действу- ющей общей норме права. Это предполагает нахождение положений объективного права, подтверждающих, что исследуемые фактические обстоятельства входят в сферу правового регулирования. Таков ти- пичный сценарий развития правоприменительной активности, но не всегда возможны «идеальные» условия рассмотрения и разрешения юридических дел. Хотя, по Г. Кельзену, в праве нет и не может быть пробелов, поскольку действует принцип «все, что юридически не за- прещено, позволено (разрешено)». Но реальное человеческое общение и коммуникативные связи на- столько разнообразны и динамичны, что нередко возникают нетипич- ные ситуации пробельности и противоречивости правового поля. Это как своеобразные дефекты системы права, законотворческие ошибки и умолчания законодателя, приводящие к дисфункциям правового регулирования и нестабильности всей правовой системы. Такие воз- никающие в праве «вакуумы», «пропуски» и «пустоты» необоснованно расширяют свободу административного и судебного усмотрения, при- водят к нарушению прав и законов, интересов граждан и организаций. Это в свою очередь вызывает необходимость в дополнительных дей- ствиях правоприменительных органов по отысканию (установлению) общего правила поведения и последующего его применения к рас- сматриваемому делу. Здесь уполномоченные субъекты, испытывая интеллектуально-волевые затруднения в вынесении решения, должны устранить, преодолеть и восполнить обнаруженные пробелы с помо- щью таких нетипичных способов, как аналогия закона, аналогия права или субсидиарное применение права. Пробел в праве – это отсутствие конкретной нормы права полно- стью или отдельной ее части, необходимой для разрешения определен- ных случаев, находящихся в сфере воздействия права. Имеется в виду 349 Тема 14. Реализация права неурегулированность правовыми нормами общественных отношений, нуждающихся в правовой регламентации или подлежащих юридиче- скому опосредованию. Пробел в праве – это своего рода «молчание» законодателя там, где он должен «прямо высказаться», вне зависимо- сти от того, отсутствует ли нормативное предписание полностью или частично 1 Пробельность правового регулирования может быть следствием еще полностью не сформировавшейся общей нормы, явной неполноты уже существующих законоположений, начальным этапом формиро- вания нового субъективного права, отсутствием должного правового прогнозирования. Такие проявления пробелов в свою очередь могут быть вызваны как (1) объективными причинами (когда появляются новые сферы общественной жизни, не успевающие получить должной правовой оценки и регламентации в праве), так и (2) субъективны- ми предпосылками в процессе проектирования и принятия закона (ошибки и упущения законодателя на этих стадиях, низкий уровень нормотворческой культуры и юридической техники, сознательное умолчание с целью передать вопрос другим правотворческим органам и др.). Объективируясь в пробелах права, такие негативные обстоятель- ства заметно осложняют и даже парализуют правоприменительный процесс, оставляя «пропуски» в правовом пространстве. Есть несколько критериев классификации пробелов в праве, в зави- симости от которых подбирается, как правило, способ их преодоле- ния и последующего устранения правоприменительными органами. Их можно подразделить на виды по следующим признакам: 1) по струк- туре права и формам выражения (например, пробелы в законе, по- становлении, решении и др.); 2) по отраслям права; 3) по времени возникновения (первоначальные, в момент издания нормативного акта, и последующие пробелы в правоприменительной практике); 4) по способам установления и устранения/преодоления. По мнению С.С. Алексеева, термин «преодоление пробела» не со- всем точен, так как не отражает содержания деятельности право- применительного органа. В то же время «восполнение пробела» как родовое юридическое понятие охватывает более четкие и широкие способы «заделывания» пробелов в юридической основе применения права 2 1 Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 4. 2 Алексеев С.С. Собрание сочинений: в 10 т. Т. 3: Проблемы теории права. М., 2010. С. 650. 350 Теория государства и права Следовательно, можно выделить два основных способа восполнения пробелов : 1) устранение (вправе только нормотворческий орган); 2) пре- одоление (может только правоприменительный орган). Существую- щий пробел в праве устраняется (полностью ликвидируется) только путем разработки недостающей нормы права или нового нормативно- го правового акта компетентным государственным органом. Но сам по себе правотворческий процесс весьма длительный и затрагивает существенные зоны правовой регламентации, требует тщательной проверки факта пробела в праве, изучения общественного мнения и позиций ученых в данной сфере на предмет зрелости общественных отношений для урегулирования их новыми нормами права. В то же время пробелы в праве появляются довольно часто и поэто- му их следует оперативно преодолевать в ходе правоприменительной деятельности, не дожидаясь запуска правотворческого процесса. Это гораздо быстрее и эффективнее, хотя и является всего лишь времен- ным преодолением пробела до тех пор, пока он не будет ликвидирован правотворческим органом. Правоприменительная (прежде всего судебная) практика призвана своевременно обеспечивать защиту субъективных прав и интересов от неопределенных и устаревающих норм права, конкретизируя и делая более определенными формулировки закона, сокращая возникновение пробелов в праве. Это приводит к дополнительной поисковой актив- ности правоприменительных органов, вынужденных находить при- менительно к конкретной ситуации сходную законодательную норму или общий принцип права. Такая деятельность нередко сопряжена со вторжением в смежные области права (отрасли законодательства) и более глубоким анализом общих начал правового регулирования и отправных идей права. Для заполнения обнаруженных пробелов и «пропусков» в праве прибегают к помощи особого института правовой аналогии . Он является временным и единичным способом преодоления пробелов в праве. Такое нетипичное правоприменение основывается на аналогии, кото- рая в общем смысле означает перенесение одних качеств, свойственных известным явлениям (предметам), на сходное однородное явление, которое сближается с ними в других своих свойствах (существенных признаках) 1 . В этом смысле разграничивают две формы правовой ана- логии: аналогия закона и аналогия права. 1 Общая теория государства и права: академический курс: в 3 т. / отв. ред. М.Н. Мар- ченко. Т. 2. М., 2013. С. 471. 351 Тема 14. Реализация права Аналогия закона – это правоприменение на основе действующей нормы права, которая регламентирует сходные общественные отно- шения, близкие (однородные) по своему характеру и предназначению. Она возможна при полном или частичном отсутствии юридической нормы, прямо регулирующей конкретные обстоятельства рассма- триваемого дела, но при наличии в законодательстве другой нормы, регламентирующей сходные (родственные) правоотношения. В этом случае правоприменитель находит описание похожих обстоятельств в гипотезе аналогичной нормы и может воспользоваться ее диспозици- ей при сходстве юридических фактов. Данную специфическую форму (метод) применения права корректнее называть «аналогия правовой нормы». Но в сфере частного права аналогия закона не может приме- няться, если будут установлены корреспондирующие обычаи делового оборота или соглашение самих сторон. Альтернативой аналогии закона или дополнительной формой пре- одоления пробелов в праве может выступать так называемое субсиди- арное применение смежных норм права (от лат. subsidium – помощь). В этом случае применяется сходная норма права, принадлежащая родственной отрасли законодательства (близкой сфере права). Напри- мер, субсидиарное применение в сфере гражданского права возможно на основе сходных (аналогичных) норм семейного (финансового, трудового, административного и др.) законодательства. Аналогия права – это правоприменение на основе исходных идей и смысла права, общих начал отрасли права или принципов правового института в ситуации отсутствия релевантной нормы права, регулирую- щей аналогичные отношения. Источниками общеправовых положений также могут быть общепризнанные нормы и принципы международного права или общие нормы национальной конституции. Следовательно, это менее точный прием разрешения юридического дела. Существует мнение, что так как право само по себе не может быть идеальным и беспробельным, ежеминутно отражая все запросы быстро меняющейся действительности, то аналогия права даже полезна в си- туации неизбежных пробелов. Она позволяет правоприменительным органам разрешать уникальные и редкие дела исходя из субъективных представлений о справедливости, правосудии и других общих прин- ципах права, «духа закона» данной правовой системы 1 Для допустимого использования правовой аналогии в условиях режи- ма законности следует предварительно убедиться в том, что (1) данная 1 Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2017. С. 334. 352 Теория государства и права ситуация имеет юридический характер, влечет определенные правовые последствия и требует юридического регулирования; (2) в данной от- расли права не содержится релевантного правового положения, регла- ментирующего подобные случаи (отсутствие или неполнота правовых норм); (3) применение аналогии в соответствии с целями нормативно- правового акта, из которого заимствуются правоположения, сходные в существенных признаках, и отсутствие противоречий с действующими нормами права; (4) в законодательстве не должно быть прямого запрета на аналогию закона или аналогию права. Так, в уголовном и административном праве запрещена любая аналогия при правоприменении, которая может стать основанием злоупотреблений и необоснованным расширением юридической от- ветственности. Поэтому в законодательстве репрессивной направлен- ности действует строгий режим правовой определенности на основе максимы «нет преступления или проступка – нет наказания и взыска- ния без закона» (лат. nullum crimen, nulla poena sine lege). В такой ситуа- ции при пробельности законодательства правоохранительные органы вынуждены отказывать в возбуждении производства по уголовному (административному) делу, а на стадии судебного рассмотрения при выявлении такого пробела будет вынесен оправдательный приговор. Хотя в отечественной истории были примеры легального использова- ния аналогии уголовного закона 1 В то же время в сфере гражданского права нельзя отказывать в пра- восудии по причине отсутствия конкретной нормы права, поэтому институт правовой аналогии здесь разрешен. Права и обязанности сторон, прямо не урегулированные в действующем отраслевом зако- нодательстве, могут определяться исходя из общих начал гражданского законодательства и принципов добросовестности, справедливости и разумности. Если в гражданском процессе аналогия применяется к процессуаль- ным нормам, то в арбитражном судопроизводстве оба типа правовой аналогии могут быть использованы в отношении материальных норм права. Напомним, что прямой обязанностью всех органов правосудия является принятие дела к рассмотрению и разрешению по существу, в том числе на основе разрешенной правовой аналогии 2 1 Белокобыльский Н.Н., Богуш Г.И., Борзенков Г.Н. Уголовное право Российской Фе- дерации: Общая часть. М., 2015. С. 15. 2 Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 2016. С. 425. 353 Тема 14. Реализация права Важно помнить, что общим правилом правоприменения в таком случае является сначала поиск сходной нормы права в той же самой его отрасли, а затем уже при отсутствии таковой можно обращаться к другой отрасли законодательства или принципам права в целом. Ошибкой правоприменителя является применение аналогии права в ситуации, когда существует аналогичная норма в законодательстве, либо же применение аналогичной нормы при наличии релевантной нормы права, прямо предусматривающей данные обстоятельства дела. В любом случае решение дела по аналогии подлежит допол- нительной проверке надзорной инстанцией и сигнализирует о не- обходимости принятия акта, устраняющего выявленный пробел в праве. Следует разграничивать правовую аналогию, которая всегда инди- видуальна, и судебный прецедент, который имеет обязательную силу для сходных (аналогичных) случаев. Сегодня в отечественной практике важной проблемой реализации права по аналогии является деятель- ность высших судебных инстанций, которые нередко восполняют пробелы в правовом регулировании. Заметно усиливается тенденция признания прецедента как источника российского права, что несо- мненно способствует более оперативному устранению противоречий между нормами права и пробелами в законе. В такой ситуации Кон- ституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ по сути формулируют новые нормы, дополняющие действующее законодательство в рас- сматриваемых ими сферах. Как известно, органы судебной власти в Российской Федерации призваны проводить обобщения судебной практики и осуществлять анализ действующего законодательства, а также наделены правом законодательной инициативы (ст. 104 Конституции РФ). Поэтому в постановлениях (руководящих указаниях) высших судов Рос- сийской Федерации встречаются формулировки (правила поведе- ния), рассчитанные на неоднократную реализацию и обращенные сразу ко всем судебным инстанциям, а также к неопределенно- му кругу лиц, потенциально заинтересованных в помощи органов правосудия. Наряду с пробельностью законодательства, преодолеваемой с по- мощью институтов правотворчества и правовой аналогии, другой про- блемой является противоречивость правового регулирования. Обладая многоуровневой структурой, система права неизбежно осложняется противоречиями, разночтениями и несогласованностями. Поэтому под противоречиями в праве подразумеваетсянесоответствие между 354 Теория государства и права фактическим состоянием общественных отношений и их норматив- но-правовым регулированием, выявленные в правоприменительной практике. Наличие взаимоисключающих положений нормативных правовых и правоприменительных актов вызывает новые социальные противоречия, которые в свою очередь усиливают нестабильность общественных отношений. Коллизии норм права (юридические коллизии) являются наиболее существенными и значимыми противоречиями в праве, которые воз- никают вследствие юридико-технических изъянов либо политико- экономических, культурологических и других причин. Они проявля- ются в несоответствии нормативных правовых актов индивидуальным правоприменительным актам, в виде содержательных различий в дис- позициях, гипотезах или санкциях норм права. Различаются абстрактные (формально-юридические) и реальные (правоприменительные) коллизии, столкновение норм и актов внутри правовой системы на отраслевом и территориальном уровне, противо- речия между нормами национального и международного права. Разновидностями юридических коллизий могут быть различия или противоречия: 1) между нормами материального и процессуально- го (частного и публичного, национального и международного) пра- ва; 2) между нормативно-правовыми актами (между конституцией и федеральными законами; между федеральными актами и актами субъектов; между законами и подзаконными актами; между законом и нормативным договором и др.); 3) между актами толкования права; 4) между юридическими процедурами; 5) между отдельными полно- мочиями субъектов права. Коллизии могут выражаться не только в содержательно-смысло- вой несогласованности норм права (содержательные коллизии общей и специальной/исключительной норм права), но и в противоречиях по юридической силе (иерархические и субординационные коллизии), по времени и пространству действия норм (темпоральные и террито- риальные коллизии). В числе конкретных примеров коллизионных положений в со- временном российском праве укажем на дефиницию «должностного лица», которая различается в нормах ст. 285 УК РФ и ст. 2.4 КОАП РФ. Известно противоречие в принципах правового регулирования зе- мельных отношений по ГК РФ и по Земельному кодексу РФ. Есть коллидирующее положение в ст. 73 УПК РФ, которая лишает сторону защиты права участвовать в оценке доказательств, что противоречит 355 Тема 14. Реализация права конституционному принципу равенства всех перед законном и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ). Следует отграничивать юридические коллизии от таких тесно связанных явлений, как юридический конфликт, конкуренция норм права, правовые фикции и т.п. Так, юридический конфликт, одной из причин или следствием которого нередко бывает сама юридиче- ская коллизия, является по сути разновидностью эмоционально-во- левых противоречий между субъектами (а не предписаниями) в ходе создания, применения и толкования норм права. При конкуренции норм права в ходе регулирования родственных отношений возникает несоответствие между нормами права из-за различий в их объеме, конкретизации и иных деталях правовой регламентации. Напри- мер, конкуренция норм-требований к кандидатам в судьи соглас- но федеральным конституционным законам «О судебной системе Российской Федерации» и «О Конституционном Суде Российской Федерации». В юридической практике сложились следующие способы разреше- ния коллизий: принятие нового или отмена старого акта; внесение изменений в действующие акты; систематизация законодательства; референдумы; деятельность судов; переговорный процесс через со- гласительные комиссии; толкование и др. В целях оперативного и эффективного преодоления встречаю- щихся противоречий между юридическими нормами выработаны общие правила их разрешения: 1) при коллизии общей и специальной нормы применяется последняя; 2) противоречие между нормами права, принятыми в разное время, устраняется приоритетом более поздней по времени нормы; 3) коллизия норм, исходящих от различ- ных органов государственной власти, разрешается в пользу нормы законодательного органа; 4) противоречие норм федерального закона и закона субъекта в пределах полномочий федерального уровня сни- мается путем применения нормы федерального закона. Таким образом, в отличие от пробелов в праве, где применима аналогия закона или аналогия права («пробельные правила»), си- туации юридических коллизий разрешаются с помощью особых «коллизионных правил» (содержательных, иерархических, темпо- ральных и пространственных). Эти специальные средства позволяют добиваться конкретизации содержания правовых норм, успешно преодолевая неопределенность права вследствие выявленных в нем противоречий. |