Учебное пособие по ТГиП. Учебное пособие для сту дентов всех форм обучения направления подготовки 40. 03. 01
 Скачать 1.08 Mb.
|
|
Тема 11. Формы (источники) права 1. Понятие и виды форм (источников) права. 2. Нормативные правовые акты как основные источники права в Российской Федерации. 1. Понятие и виды форм (источников) права В теории права под формой (источником) права понимают способы выражения норм права. Право всегда социально обусловлено. Принято выделять три основных вида такой обусловленности: • Юридическая форма придается уже сложившимся общест- венным отношениям. Их содержание составляют взаимные права и обязанности сторон, то есть реально возникшие правоотноше- ния. Это имеет место, прежде всего в экономической сфере; • На основе познания прогрессивных тенденций общественного развития государство может закрепить или признать в источни- ках права еще полностью несложившиеся отношения, тем самым активно способствуя их становлению и утверждению в общест- венной жизни; 76 • Непосредственной основой возникновения права служит так- же юридическая практика. Таким образом, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная по- требность в регулировании которых возникает в жизни конкрет- ного общества и должна быть осознана законодателем, то есть пройти через его правосознание. Виды форм (источников) права 1. Правовой обычай - исторически первая форма (источник) права, регулирующая отношения в период становления государ- ства. Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся в результате его неоднократного, единообразного повторения. Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общест- венной практики. Правовые обычаи часто тесно связаны с рели- гией. В российском законодательстве правовые обычаи приме- няются при регулировании гражданских, земельных, семейно- брачных отношений. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расо- вую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся не- равноправие полов (например, обычай кровной мести). Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополу- чия граждан государство вполне оправданно запрещает. Термин «обычай» в современных правовых системах трактует- ся, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними использу- ется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившееся на основе столь постоянного единообраз- ного повторения данных фактических отношений, что оно счита- ется входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в слу- чае соответствия их намерения. Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе. Обычай secundum legem (в дополнение к за- кону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в осо- бом, отличном от общепринятого значения — например, зло- употребление правом, разумная цена, и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе. 77 Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае про- белов в праве. Однако прогресс законодательства и развития су- дебного правотворчества весьма ограничивают сферу их дейст- вия. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adver- sus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону. По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий: признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился; наличие опреде- ленного «возраста» обычая; обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам, либо должен быть разум- ным. В странах общего права к обычаю предъявляются ещё и такие требования, как непрерывность действия, использование с обще- го миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность. Место обычая в системе источников современного права отра- жает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключа- лась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субме- диаторного, а в настоящее время — и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япо- ния и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возник- новении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские за- коны. В целом, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой док- трине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что «изучение обычая никогда не было проведено должным обра- зом», не утратил своей корректности и в настоящее время. Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке. 78 Следует отметить, что далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они ста- новятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством историче- ски сложившееся правило поведения. При этом санкционирова- ние осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях стано- вится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требо- вания обычая. Например, практика работы представительных ор- ганов власти выработала неписаный порядок, когда первое засе- дание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обы- чай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ. 2. Правовой прецедент - это решение различных (юрисдикци- онных) органов государства по конкретному делу, которое впо- следствии принимается за общее обязательное правило при раз- решении всех аналогичных дел. Различают судебный и админи- стративный прецедент. Правовой (судебный) прецедент наиболее характерен для англо-саксонской правовой системы. Под прецедентом принято понимать характер поведения субъ- екта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассмат- ривается как образец поведения для других в аналогичных об- стоятельствах. Правовой прецедент - это решение по конкретно- му делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах. Судебный прецедент является весьма распространенной фор- мой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права от- рицался. Назначение судебной практики признавалось как сред- ство формирования правосознания юристов, являющегося лично- стным механизмом разрешения юридически значимых дел. Ины- 79 ми словами судебная практика рассматривалась как определенная идеология. Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королев- скими Вестминстерскими судами, поскольку общее право — это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализу- ет право, но и создает норму права. Соответственно судьи испол- няют роль субъектов правотворчества. Обязанность придержи- ваться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логично для пра- ва, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с об- щей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками. Судебный прецедент — источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики. Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное ре- шение принимается во внимание при рассмотрении сходных во- просов. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare de- cisis, суть которой в обязанности судов следовать решениям су- дов более высокого уровня, а также в связанности апелляцион- ных судов своими прежними решениями. Следует отметить, что жесткое следование прецедентам от- нюдь не исключает возможности отмены действующих преце- дентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение ниже- стоящего, а в некоторых случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парла- ментским актом. При этом отмененный прецедент имеет ретро- спективное действие, что негативно сказывается на уже сложив- шихся отношениях. В других (кроме Англии) странах общего права судебный пре- цедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Не одинакова и степень строгости в следовании правилу преце- дента. 80 В Великобритании, например, правила прецедента раскрыва- ются в следующих основных положениях: • решения, вынесенные высшей судебной инстанцией — пала- той лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; • решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений — гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; • решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был соз- дан в 1971 году для рассмотрения особо тяжких уголовных пре- ступлений. С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения пре- цедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточ- но умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других су- дов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. 3. Доктрина и религиозные тексты. Под доктриной как ис- точником права понимается наука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаях используются в право- творческом и правореализующем процессе. В романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII- XIX вв. В литературе отмечается, что относительно недавно с по- бедой идей демократии и кодификации доктрина уступила свое первенство закону. Особенно заметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе автори- тета религиозных догм и религиозных деятелей. Поэтому заклю- чения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официаль- ное юридическое значение. Аналогичная ситуация в индуистском праве. 81 Для мусульманского и индуистского права характерно пере- плетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре ис- точника. Это, прежде всего, Коран - священная книга ислама, со- стоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету; Сунна - сборник традиций, связанных с по- сланцем Бога; Иджма - единое соглашение мусульманского об- щества; Кияс или суждение по аналогии. Мусульманское право - это право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные ис- точники. Индуистское право также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама. Религиозные тексты могут быть источниками права в том слу- чае, когда государством признается их обязательная юридическая сила (Коран, Талмуд, Библия). Особенно заметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе автори- тета религиозных догм и религиозных деятелей. Поэтому заклю- чения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официаль- ное юридическое значение. Аналогичная ситуация в индуистском праве. 4. Правовой договор с нормативным содержанием - юриди- ческие акты, выражающие взаимное изъявление воли участников правоотношений. Правовые договоры с нормативным содержа- нием отражают волеизъявление сторон. В качестве основной формы права, правовой договор с нормативным содержанием вы- ступает в международном праве. По числу участников (сторон) правовые договоры с нормативным содержанием могут быть двусторонние и многосторонние. Нормативный договор - соглашение двух или более сторон, ус- танавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Такие договоры бывают внутригосу- дарственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО). Для нормативных договоров как особых видов договоров ха- рактерны следующие основные черты: 82 предназначены регулировать наиболее устойчивые и типичные виды общественных отношений; заключаются в публичных интересах для достижения общест- венно полезных целей; охватывая широкий круг общественных отношений, они носят комплексный характер и могут выступать в качестве самостоя- тельных источников права; распространяют свое действие на формально неопределенный круг лиц; рассчитаны на неоднократное применение; как правило, не имеют фиксированного срока действия (если речь идет о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках времен- ный характер); содержащиеся в них требования обязательны для исполнения; продолжают свое общее действие независимо от возникнове- ния или прекращения предусмотренных ими конкретных право- отношений; содержат правила поведения, юридически значимые не только для непосредственных участников договорных отношений (внут- реннее юридическое воздействие), но и для иных лиц (внешнее юридическое воздействие); при возникновении спорных ситуаций, связанных с их испол- нением, предусматривается специальная процедура разрешения юридического конфликта, связанная с определением уполномо- ченных субъектов (Конституционный Суд РФ, подобные суды в субъектах Российской Федерации - конституционные или устав- ные). 5. Нормативный правовой акт - документ, принимаемый уполномоченным государственным органом, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права. 2. Нормативные правовые акты как основные источники права в Российской Федерации Нормативный правовой акт является основным (базовым) и са- мым распространенным источником права в Российской Федера- ции. 83 Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Историческую эволюцию закона целесообразно рассматривать как один из аспектов эволюции права в целом. Идея верховенства права исторически значительно старше идеи верховенства закона (как и самого закона). Выделяют две тенденции развития права и закона - европейскую и восточную. Восток в данном случае - по- нятие цивилизационное, а не географическое. Речь идет о стра- нах, которые (исключая Африку южнее Сахары) относятся к не- европейской, восточной цивилизации. В рамках каждой из них существуют свои разновидности верховенства права (и закона): в Европе - англосаксонская и романо-германская, на Востоке - ин- дусская, исламская и т.д. Так, если в Европе еще в древности складывается светская концепция закона, то на Востоке до при- хода европейцев понятие закона либо отсутствует (обычное пра- во, индуизм), либо имеет иной смысл, нежели в европейском пра- ве. Здесь сам характер правопонимания обусловил верховенство права по отношению к обществу и государству. Признаки нормативного правового акта: - имеет формальную определенность (письменную форму); - содержит нормы права; - является основной и наиболее совершенной формой (источ- ником права); - носит неперсонифицированный (безадресный) характер; - принимается в установленном процессуальном порядке ком- петентными органами государства и негосдурственными органа- ми правотворчества; - имеет установленные реквизиты (название, номер, дату и ме- сто принятия); - имеет стройную внутреннюю структуру (разделы, главы, ста- тьи, параграфы, пункты); - имеют строгую дифференциацию по юридической силе, субъ- ектам правотворчества и масштабам своего действия. Виды нормативных правовых актов. По юридической силе нормативные акты делятся на: - законы; - подзаконные нормативные правовые акты. 84 Подзаконный нормативный правовой акт - это документ, изда- ваемый в соответствии с законом и ему не противоречащий, со- держащий нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона. Он является понятием собирательным и представляет собой иерархию актов, начиная от высших представительных органов, Президента, Пра- вительства и заканчивая актами местных органов власти и управ- ления. В федеративном государстве необходимо также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации. По сфере действия нормативные правовые акты делятся на: - федеративные; - субъектов федерации; - органов местного самоуправления; - локальные. По структуре и функциям государственного механизма: - нормативные правовые акты органов государственной власти (законодательных, представительных органов власти); - нормативные правовые акты органов государственного управления (исполнительных органов власти). По отраслевой принадлежности: - конституционно-правовые; - гражданско-правовые; - уголовно-правовые и др. По юридической силе: - законы; - подзаконные нормативные правовые акты. Признаки закона: - по своим юридическим качествам обладает высшей юридиче- ской силой; - регулирует коренные, наиболее важные вопросы обществен- ной жизни; - является разновидностью нормативных правовых актов; - имеет свою структуру и реквизиты; - вступает в юридическую силу в особом установленном по- рядке; 85 - закон принимается в особом порядке, высшими законодатель- ными (представительными) органами власти и не подлежит ут- верждению со стороны какого-нибудь другого органа. Законы подразделяют на виды по различным основаниям (кри- териям). По юридической силе: - Конституция РФ; - федеральные конституционные законы; - органические законы (федеральные); - федеральные законы (обыкновенные); - текущие федеральные законы; - Конституции (Уставы) субъектов федерации; - обыкновенные законы субъектов федерации; - текущие законы субъектов федерации. По сфере и масштабу действия: - законы общего действия; - законы специального действия. По времени действия: - постоянные; - текущие (временные). К подзаконным нормативным актам относятся постановления и распоряжения исполнительных органов власти и управления. Подзаконные нормативные правовые акты издаются на основа- нии и во исполнение законов и содержат нормы права. Подзаконные нормативные правовые акты подразделяют- ся на различные виды: 1. Нормативные указы и распоряжения Президента РФ. 2. Нормативные постановления. Распоряжения Правительства РФ. 3. Подзаконные нормативные правовые акты министерств, фе- деральных служб, федеральных агентств. По сфере своего действия подзаконные нормативные пра- вовые акты делятся на: 1. Внутриведомственные нормативные правовые акты. 2. Нормативные правовые акты внешнего действия. 3. Подзаконные нормативные правовые акты субъектов феде- рации. 86 4. Локальные нормативные правовые акты на уровне отдель- ных организаций и предприятий. Они распространяют свое дей- ствие только на членов данного ограниченного коллектива лю- дей. Локальные акты касаются, например, дисциплины труда, его организации, взаимоотношений между различными подразделе- ниями. Особое место занимают нормативные правовые акты местного самоуправления (муниципальной власти). Для практики имеет непосредственное значение проблема дей- ствия нормативных актов. Она включает в себя четыре аспекта: • на какие общественные отношения данный нормативный акт распространяется (предметное действие); • с какого времени и по какое время нормативный акт имеет юридическую силу (действие во времени); • на какую территорию она распространяет свое регулирующее воздействие (действие в пространстве); • каковы его адресаты (действие по кругу лиц). Действие нормативных правовых актов рассматривается при- менительно к следующим аспектам: времени, пространству и кругу лиц. Нормативные правовые акты во времени начинают действовать с момента вступления их в законную силу. Этот момент опреде- ляется: днем принятия акта правотворческим органом; истечение установленного законом срока после его опубликования; време- нем, указанным в самом акте или в специальном акте о введении его в действие. Акт утрачивает силу по истечении срока действия акта, в связи с изданием нового акта, заменившего ранее действо- вавший акт, на основании прямого указания компетентного орга- на о его отмене. Принципиально важен, особенно для практики, вопрос об об- ратной силе закона. По общему правилу «закон обратной силы не имеет». Исключение составляют уголовный закон и закон об ад- министративной ответственности, которые имеют обратную силу в следующих случаях: если закон распространяет действие на факты, возникающие до его вступления в законную силу; если это устанавливается самим законом; если закон смягчает или уст- раняет ответственность. 87 В пространстве пределы действия нормативных актов опреде- ляются территорией, на которую распространяется суверенная власть конкретного государства, либо территорией, указанной в самом законодательном акте (например, районы Крайнего Севе- ра). По кругу лиц нормативный акт распространяет свое действие на категории субъектов, указанных в законе, с учетом предусмот- ренных в нем ограничений в отношении официальных предста- вителей других государств, дипломатов и других лиц, обладаю- щих дипломатическим иммунитетом. |