Пособие ТГП. Учебное пособие Иркутск, 2016
 Скачать 5.41 Mb.
|
|
§ 2. Семьи правовых систем Выделяется разное количество классификационных групп. Самой популярной является классификация Р. Давида, который является одним из наиболее авторитетных специалистов в этой области юридического знания. Он выделяет три главные группы правовых систем романо- германскую правовую семью, семью общего права, семью социалистического права. К ним примыкает остальной юридический мир, охватывающий четыре пятых планеты, который получил название религиозные и традиционные системы 661 Гражданское общество идея, наследие социализма и современная украинская реальность : монография / под ред. И. Ф. Кононова. Луганск, 2002. С. 11. 662 Давид Р. Основные правовые системы современности. МС АХ. Саидов полагает, что только единство глобальной марксист- ско-ленинской типологии и внутритиповой классификации правовых систем дает возможность составить целостное представление о правовой карте мира. Исходя из группы критериев, включающих история правовых систем, систему источников права, ведущие институты и отрасли права, он выделяет внутри буржуазного типа права восемь правовых семей романо- германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью общего права, мусульманскую, индусскую правовые семьи, семью обычного права и дальневосточную правовую семью. Они рассматриваются наряду с семьей социалистического права. Историческое развитие признается главным в определении их особенностей. В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы советская правовая система, правовые системы социалистических государств Европы, правовые системы социалистических государств стран Азии и правовая система Республики Куба, которые, естественно, имели и имеют много общего, а также особенного единичного. Таким образом, существует ряд классификаций правовых систем прошлого и настоящего. С прагматической позиции в современном мире выделяются три главные группы правовых систем, образующих три семьи романо-германскую или семью континентального права, англо- американскую или семью общего права, семью социалистического права. В каждой из этих правовых семей имеется немало подвигов. Кроме того, следует иметь ввиду, что существуют и иные правовые системы, которые с высокой мерой условности в юридической литературе объединяют все- мью религиозно-традиционного права 3. Романо-германская семья правовых систем Романо-германская традиция является старейшей и наиболее влиятельной в мире. Она берет свое начало в римском праве. Семья романо- германских правовых систем окончательно сложилась в результате усилий западноевропейских университетов, которые выработали и развили, начиная св, на базе кодекса императора Юстиниана общую для всей Западной Европы юридическую науку, приспособленную к современным условиям. Римское право, дополненное каноническими местным обычным правом, стало основой формирования правовых систем в государствах ро- мано-германской правовой семьи. Романо-германская правовая семья объединяет главным образом правовые системы стран континентальной Европы, это Австрия, Бельгия, Германия, Италия, Испания, Люксембург, Ни Саидов АХ. Типология и классификация правовых систем современности // Изв. вузов. Правоведение. 1985. № 2 . С. 56. 518 дерланды, Франция, Швейцария и некоторые другие страны. К этой группе государств относится и Российская Федерация. В тоже время немало государств, правовые системы которых можно отнести к романо-германской правовой семье, расположено в других частях света (например, это государства большей части Африки, почти все страны Латинской Америки, многие страны Ближнего Востока. Название данной правовой семьи сложилось из признания в ее формировании заслуг, как римского права, таки германской правовой науки. Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый обший характер, является в основном доктринальным, но, тем не менее, остается важной характеристикой структуры романо-германского права. В самом общем виде можно сказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному – отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой 664 В странах романо-германской семьи правовых систем существенное внимание уделяется анализу юридической силы нормативных правовых актов, принятых государственными органами (должностными лицами) различного уровня. Акты вышестоящих органов, принятые в пределах их компетенции, обладают большей юридической силой, чем акты нижестоящих государственных органов (должностных лиц. В континентальных системах права, к каковым принадлежит и правовая система России, особое значение имеет верховенство Конституции как Основного Закона (режим конституционной законности) 665 В системе правовых ценностей и идеалов на одно из первых мест наряду с уважением прав и свобод человека и гражданина выдвигается также отношение к конституции как основному (высшему) закону в государстве, отражающему основные правовые принципы, закономерности и достижения прогресса. Конституция в силу специфических юридических свойств (верховенство и др) составляет основу (фундамент) всей норма- тивно-правовой системы государства, в качестве таковой она должна повышать в общественном правосознании свой статус в иерархии социальных и индивидуальных ценностей 664 Саидов АХ. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) : учебник / под ред. В. А. Туманова. МС Зорькин В. Д. Верховенство права и встреча цивилизаций Электронный ресурс // Журнал конституционного правосудия. 2008. № 1 // СПС «КонсультантПлюс». 666 Витрук Н. В. Развитие конституционализма в Российской Федерации (в контексте правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации) // Проблемы развития и совершенствования российского законодательства : сб. ст. Томск, 1999. Ч. I. С. 3–22. 519 Высшая юридическая сила признается за Конституцией или Основными законами страны. Их принятие предусматривается в порядке особой законодательной процедуры, часто на референдумах. Соответствие Конституции обязательное требование к развитию текущего законодательства. Одни государства в целях поддержания соответствия законодательства конституции устанавливают судебный контроль за конституционностью законов. В Японии, государствах Латинской Америки судья может отказаться применить закон, если сочтет его противоречащим Основному закону. Другие государства, например Австрия, Италия, Российская Федерация, ФРГ, учредили специальные суды, на которые возлагается проверка конституционности законов. Значительное место в системе источников права в государствах ро- мано-германской правовой семьи занимают международные договоры. Их место в иерархии правовых актов часто сопоставимо с конституционными законами. § 4 . Англосаксонская семья правовых систем Значительное распространение получила и другая правовая семья, система общего права, включающая право Великобритании и стран, взявших за образец английское право. Особенностью формирования английского права изначально являлся дуализм еще со Средних веков в Англии общее право применялось в Вестминстерских судах, а право справедливости) в Суде лорда-канцлера (Court of Chancery). Это привело к тому, что вплоть до Первой мировой войны развитие права происходило в Великобритании гораздо медленнее, чем в прочих странах Европы, ив формах, характерных для юриспруденции времен Средневековья. В англо-американскую правовую семью включают правовые системы государств, связанных общностью не только основных черт права, но и единством языка (английский, исторического происхождения населения первые поселенцы на территории американского континента – английские подданные, а также отчасти политической истории. Правовой инструментарий и современная правовая практика англо-американских государств имеет существенную специфику по сравнению с аналогичными явлениями в государствах романо-германской правовой семьи. Целесообразно сказать, что основным источником права в странах англосаксонской семьи правовых систем является нормативно-правовой акт. В любом государстве мира, включая государства англосаксонской семьи правовых систем, лидирующую позицию в иерархии нормативных актов занимают законы. Закон в сегодняшней Англии играет не меньшую роль, чем судебная практика. Тем не менее, английское право остается правом судебной 520 практики по двум причинам во-первых, судебная практика продолжает руководить развитием права в различных, весьма важных отраслях во- вторых, привыкнув к вековому господству судебной практики, английские юристы до сих пор не освободились от влияния традиции. Для них норма права будет подлинной лишь тогда, когда она предстанет на фоне конкретного случая и окажется необходимой для решения спора. Эта приверженность к традиции и мешает английским законам занять такое же место, как законы и кодексы на европейском континенте 667 Статутное право – законы (акты парламента) и подзаконные акты акты, изданные в порядке делегированного законодательства) наряду с прецедентным правом, хотя и уступают последнему, составляют основной круг источников права в странах англо-американской правовой семьи. Судьи, конечно, применяют законно норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, ив той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения 668 Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы 669 Понимание судебного прецедента как одного из основных источников права, порожденного правотворческой ролью суда, тесно связано именно с социологическим направлением в юриспруденции. Если право- понимание выходит за рамки нормативного подхода, за рамки догмы, становится понятно, что суды, применяя право, и создают его. Нормы, не применяемые в судебной практике, фактически перестают быть правом, поскольку не используются в регулировании общественных отношений 670 Таким образом, современное право государств англо-американской правовой семьи представляет собой систему прецедентного права, где нормы права разрабатываются судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. Решения судей не имеют заранее установленного общего характера. Возможность использования решения в дальнейшем при рассмот- 667 Матинян МА. Специфика системы источников английского права // Общество и право. 2009. № 4. С. 276–277. 668 Там же. 669 Давид Р. Основные правовые системы современности. МС Мкртумян А. Ю. Судебный прецедент как источник права сравнение нормативного и социологического подходов // История государства и права. 2009. № 3. С. 11. 521 рении похожих споров создает правило прецедента, когда при определенных условиях правоприменитель должен следовать ранее состоявшемуся решению. Право создается решениями не всех судов, а только, как правило, судов вышестоящих инстанций. Структура права в англосаксонской правовой семье (деление на отрасли и институты права, сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо- германской правовой семьи. В английском праве отсутствует деление права на публичное и частное. Отрасли английского права выражены не столь четко, как в романо-германских правовых системах, и проблемам их классификации уделялось гораздо меньше внимания. Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, те. могут разбирать разные категории дел публично-правовые и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная юрисдикция действует, очевидно, в обратном направлении. Во-вторых, поскольку в Англии нет отраслевых кодексов европейского типа, английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссии о структурных делениях права 671 Значение источника права сохраняется за обычаем, хотя его значение весьма невелико. Применение местного английского обычая является обязательным, только если обычай признается старинным (те. существовал дог. Юридически обязательные обычаи действуют в торговом праве. Их действие также ограничено временем, пока обычаи не санкционированы законом или судебной практикой. В тоже время обычаи, формально не приобретшие юридического значения, имеют существенное значение в области уголовного правосудия, не говоря уже об их господстве в конституционном праве Англии, английской политической жизни. В США основная сфера применения обычая в силу, главным образом, особенного долголетия федеральной конституции – это государственная организация, функционирование механизма государственной власти 672 Правовая доктрина – это система идей оправе, выражающих опре- делённые социальные интересы и определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права, признаваемых в качестве обязательных официально государством путём ссылки па труды авторитетных знатоков права в нормативно-правовых актах или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости. 671 Саидов АХ. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности учебник / под ред. В. А. Туманова. МС Теория государства и права : учебник для юридических вузов / под ред. АС. Пиголкина. Мс Правовая доктрина выступает объективированным источником права во всех правовых системах мира в силу следующих причин. Во- первых,формальная определённость правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности неписаной доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права. Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения куч ным-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе. В-третьих, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативно-правовых актах или судебной практике 673 Значение источника, причем важнейшего по существу, хотя и вспомогательного по официальному значению, в системе англо-американского права Р. Давид и К. Жоффре-Спинози отводят доктрине и разуму, считая, что именно разум руководит поиском необходимого судебного решения, в сочетании со справедливостью обеспечивает установление правового порядка и составляет основу английского права. § 5 . Религиозно-традиционная семья правовых систем Само слово религия (religio) восходит к латинскому глаголу religo, что означает связывать сзади (например, заплетать косу или завязывать волосы узлом, запрягать (опять же сзади, привязывать. Религия это какая-то связь стем, что находится у человека за спиной, чего он не видит. Таких вещей, с которыми люди связаны сзади, обычно несколько. Одна из них – Бог или боги. Другие именуются по другому – например, род, честь, долги так далее. Все эти категории вызывают чувство зависимости. Слово религия имеет и другой смысл. Основное значение его – тщательность, старательность, добросовестность, благочестие или торжественность. Существуют типологии религий Гегеля, Гёте, Фейербаха, религио- ведов М. Мюллера, К. Тиле, Н. Зёдерблома, а также современного социолога религии Р. Белла религия духа, меры, добра или света, духовности, естественная (низшая и высшая, целесообразности, абсолютная, полуэти- ческая, этическая, теократическая. Большинство религий имеют свою организацию в целом и свои более мелкие организационные структуры. Порой религиозная организация совпадает с религией. В тоже время религия может содержать в себе большое количество организаций с разными, не 673 Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права :историко-теоретические вопросы : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01. Барнаул, 2007. С. 192. 523 подчиняющимися друг другу управленческими структурами, как-то христианство. Оно имеет направления – конфессии, такие как православие, католицизм, протестантизм. Те в свою очередь распадаются на отдельные церкви. Каждая церковь, например таили иная православная, имеет свои церковные (религиозные) организации. Но она может переживать процесс децентрализации, и от неё могут возникнуть новые религиозные православные структуры, называющие себя также церквами, ноне подчиняющиеся матери-церкви. По своей организации они новые, но несущие на себе печать прежней – традиционной. Субъективное конституционное право исповедовать ту или иную любую) религию или не исповедовать никакой религии (атеизм) предполагает две формы его реализации – индивидуальную и совместную (коллективную. Первая – это индивидуальное (личное) отношение человека к объекту поклонения, самостоятельная реализация религиозных убеждений. Это свобода совести – внутреннее убеждение человека иметь или не иметь религиозные взгляды. Совесть – это способность личности осуществлять нравственный самоконтроль, самостоятельно формулировать для себя нравственные обязанности, требовать от себя их выполнения и производить самооценку совершаемых поступков 674 Теоретико-правовая модель свободы совести включает понимание свободы совести в объективном и субъективном смыслах. Свободу совести в объективном смысле можно охарактеризовать как систему юридических норм, составляющих законодательство о свободе совести определенного исторического периода в конкретной стране. Свобода совести в субъективном смысле есть конкретные возможности, права, притязания, возникающие на основе ив пределах законодательства о свободе совести, то есть это конкретные правомочия субъектов, вытекающие из указанных актов, принадлежащие им от рождения и зависящие в известных пределах от их воли и сознания, особенно в процессе использования. Субъективное право на свободу совести – гарантированная законом мера возможного дозволенного, разрешенного) поведения гражданина в рамках указанной системы (человек – религия – религиозное объединение – государство, очерчивающая юридические рамки индивидуальной свободы личности 675 Вторая форма – исповедание (включая пропаганду) религиозных воззрений через деятельность религиозных организаций. Данная форма связана со свободой вероисповедания и предполагает вмешательство вдела других людей. Данная форма затрагивает интересы другой общественной организации – государства. Свобода вероисповедания предполагает 674 Философский энциклопедический словарь / под ред. Л. Ф. Ильичева. МС Придворов НА, Тихонова Е. В. Институт свободы совести и свободы вероисповедания вправе современной России. МС взаимоотношения государства и религиозных организаций, и конституционно правовое регулирование их деятельности. Примеры подходов к урегулированию религиозных отношений в отдельных государствах современного мира. Государственные религии. Закон об источниках права Ватикана (государства-города Ватикана) от 7 июня г. (ст. 1). Главными источниками действующего в государ- стве-городе Ватикан права являются Кодекс канонического права (Codex iuris canonici) и апостолические постановления законы, изданные для Города Ватикан Верховным главой церкви или делегированной им властью, а также постановления, издаваемые в установленном законом порядке компетентными властями. В Конституции Италии особо оговариваются отношения государства и католической церкви, которые независимы и суверенны в своих сферах, их отношения регулируются Латерианскими соглашениями, а отношения государства с другими религиозными конфессиями определяются законом на основе соглашения с этими конфессиями (ст. 7, 8 Конституции Италии от 27 декабря 1947 г. Конституция Республики Судан от 1 июля 1998 г, несмотря на признание свободы совести (ст. 1), Государство Судан – это страна, в которой царит расовая и культурная гармония, а также религиозная терпимость. Ислам является религией большинства населения, христианство и традиционные религии также имеют большое количество приверженцев, устанавливает закят (налог в пользу нуждающихся мусульман. Ст. 10 Конституции гласит «Закят представляет собой финансовые обязательства перед государством, а также сбор данных средств использование и распоряжение данными средствами осуществляется в соответствии с законом. Передача имущества по наследству (вакф), денежные пожертвования и нравственное самоусовершенствование являются добровольными, но при этом поощряются государством в соответствии с законом. Налоги, сборы за финансовые операции и другие финансовые обязательства регулируются законом. Конституция Султаната Оман от 6 ноября 1996 г. провозглашает арабское, исламское, независимое, суверенное государство. В соответствие сост. Конституции Государственная религия – ислам, основа правовой системы – мусульманский шариат. Конституция Светский подход. Португалии (Португальской Республики) от 2 апреля 1976 г. ст. 41). Свобода церкви и религиозных общин в своей организации, деятельности и отправлении культа, свобода обучения основам религии в рамках соответствующего вероисповедания, использования для религиозной деятельности собственных средств массовой информации. 525 Конституция Федеративной Республики Германия от 23 мая 1949 г. ст. 4), устанавливает беспрепятственное отправление религиозных обрядов. Конституция Италии от 27 декабря 1947 г. (ст. 8) гарантирует равную свободу перед законом всех религиозных конфессий. Конституции Испании от 29 декабря 1978 г. (ст. 16) учреждает невозможность никакой религии быть государственной. Смешанный подход. Конституция Княжества Андорра от 14 марта 1993 г. (ст. одновременно устанавливает свободу совести и статус государственной религии. Конституция гарантирует свободу мнения, религии и культа, право каждого лица проявлять или выражать свое мнение, религию или верование. Свобода выражения собственной религии или верования ограничена в пределах, установленных законом и требуемых для защиты безопасности, порядка, здоровья и общественной морали или основных прав и свобод другого. Конституция гарантирует Католической Церкви свободное и публичное осуществление своей деятельности и поддержку ее особых отношений сотрудничества с Государством, основанных на андоррской традиции. Конституция признает объединения, учреждаемые Католической Церковью, которые обладают правом юридического лица в соответствии с ее собственными нормами и полной правоспособностью, вытекающих из общего андоррского порядка. Конституция Республики Болгарии от 12 июля 1991 г, также, одновременно устанавливает свободу совести и статус государственной религии (ст. 13): « (1) Конституция провозглашает свободу вероисповеданий. (2) Религиозные институты отделены от государства. (3) Традиционной религией в Республике Болгарии является вос- точно-православное вероисповедание. (4) Религиозные общности и институты, а также религиозные убеждения не могут использоваться в политических целях. Конституция Греции (Греческой Республики) от 11 июня 1975 г. предусматривает особый раздел Раздел II. Отношения Церкви и государства. В ст. 3. Конституции, в частности, учреждается «1. Господствующей в Греции религией является религия восточно-православной Церкви Христовой. Православная Церковь Греции, признающая своим главой Господа нашего Иисуса Христа, неразрывно связана в своих догматах с Великой константинопольской Церковью и со всякой другой единоверной Церковью Христовой, неуклонно соблюдает, также как и они, святые апостольские и соборные каноны и священные традиции. Она является автокефальной и управляется Священным Синодом архиереев, находящихся на церковной службе, и избираемым ими Постоянным Священным Синодом, который создается в порядке, определяемом уставом Церкви, с соблюдением положений Патриаршего тома от 29 июня 1850 г. и акта Синода от 4 сентября 1928 г. 2. Существующий в определенных районах государства церковный режим не противоречит положениям предыдущего пункта. 3. Текст Священного Писания сохраняется неизменным. Официальный перевод его на какой-либо другой язык без разрешения Автокефальной Церкви Греции и Великой константинопольской Церкви Христовой запрещается. Очевидно, что различные священные писания, религиозные сочинения, тексты жизнеописаний основоположников религиозных учений выступают источниками права религиозных правовых систем. |