Тгп. моё уч пособие ТГП-2017-1. Учебное пособие СанктПетербург 2017 удк 340(075. 8) Ббк 67. 0 Е 25

• Название: Учебное пособие СанктПетербург 2017 удк 340(075. 8) Ббк 67. 0 Е 25
• Дата: 23.11.2022
• Размер: 359.03 Kb.
• Имя файла: моё уч пособие ТГП-2017-1.docx
• Тип: Учебное пособие; #807261
• страница: 11 из 21

Тема 14: Источники права

Источники права и их функции.

Виды и формы источников.

Система источников права в РФ.
Как уже говорилось выше (см.: Тема 10), среди общих признаков права - его формальная определенность («формальность»). Это означает, что практически всегда и почти все нормы права должны быть формально закреплены в особой «материи», именуемой как «юридические источники».

От юридических источников следует отличать так называемые материальные источники права, а также идеологические источники права – которые являются по сути лишь генетическими (историческими) предпосылками юридических новаций либо реально-практической основой их функционирования.

По определению, юридические источники – это официально признанные и общедоступные формы внешнего выражения нормативно-правового содержания. В источниках права нормы права, исходящие, скажем, от законодателя или договаривающихся сторон, как бы объективируется – в текстах законов, договоров, расписок и т.д. По сути реализуется схема: мысленное содержание отображается в определенных языковых формах. При этом далеко не любые формы, используемые для объективации норм права, могут быть признаны государством и обществом в качестве источников права – но только официально признанные со стороны государства и/или общества.
Уместно напомнить, что всеобщим способом выражения человеческих мыслей и чувств для восприятия их другими людьми служит, как известно, язык. На этой основе мы приходим к характеристике ряда функций источников права, которые отвечают по сути на вопрос: «Зачем они создаются и используются в обществе?».

Можно выделить следующие функции юридических источников права:

1. 
   объективация, т.е. закрепление нормативно-правовых смыслов (прежде всего - веления правовых норм) в определенных языковых структурах,
   
2. 
   когнитивная (обратная объективации), т.е. возможность уяснения нормативно-правовых смыслов исходя из их юридических источников,
   
3. 
   коммуникативная, т.е. способность передавать и распространять нормативно-правовые смыслы от одних людей к другим,
   
4. 
   юрисдикционная, т.е. способность, опираясь на юридические источники, разрешать споры, связанных с двусмысленностью понимания одних и тех же норм права у спорящих сторон,
   
5. 
   систематическая, т.е. возможность, благодаря источниками права, проводить систематизацию норм права, в частности, выделять в таких системах нормы с большей или меньшей юридической силой. По сути – через эту функцию – мы мысленно и фактически переходим от системы права к соответствующей системе юридических источников права.
   

Основные виды юридических источников и их языковые («грамматические») формы:

1. 
   правовой обычай (правовая традиция) – это практическая форма выражения правовой нормы («практическое правило поведения»), которая приобретает значение юридического источника благодаря наглядности (наблюдаемости), общеизвестности, массовости, повторяемости и давности определенного действия (деяния), являющегося реализацией данной нормы (правовые обычаи широко распространены в международном морском праве и международном торговом праве);
   
2. 
   юридический прецедент - судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, выраженное в документальной форме, которое в дальнейшем становится нормативным образцом (примером) для всей юридической практики и, в частности, при разрешении судами сходных (аналогичных) дел;
   
3. 
   нормативно-правовой акт – это определенная документальная форма (например, официально признанная и/или зарегистрированная, со специальными реквизитами и т.д.), содержащая правовую норму, которая принимается в установленном (процессуальном) порядке управомоченным органом власти или управления;
   
4. 
   нормативно-правовой договор – это определенная форма соглашения между договаривающимися сторонами об установлении между ними особых норм права - субъективных прав и юридических обязанностей в рамках соответствующих правоотношений; так, российском гражданском праве приоритетна письменная форма заключения договора, которая бывает: простой («от руки»), нотариально заверенной, с обязательной государственной регистрацией и др.
   
5. 
   юридическая доктрина - это публикации (обычно – в книжной форме), в авторитетно заявлены определенные принципы, критерии, оценки, правила и иные положения правового характера, признаваемые государством в качестве правовых норм и используемые субъектами права в юридической практике; данный вид источников права характерен для мусульманских и других клерикальных стран; в современных государствах многие правовые принципы и критерии широко представлены в научной и учебной литературе, что также является своеобразным источником права.
   

Итак, в рамках той или иной развитой правовой системы система права находит свое продолжение в соответствующей системе источников права.
Применительно к нашей стране рассмотрим систему источников права в современной России подробнее.

Ведущим источником права – по значимости и по юридической силе – является нормативно-правовые акты. Среди них выделяются следующие подвиды:

1. 
   референдумные акты (нормы, принятые волеизъявлением народа или населения, обладают высшей юридической силой; примером референдумного акта является Конституция РФ, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 года и обладающая высшей юридической силой в РФ [2 ст. 3, ст. 15],),
   
2. 
   государственные нормативно-правовые акты, т.е. законы (принимаются парламентом страны) и подзаконные акты (принимаются органами исполнительной власти на основе и в развитие законов); законы и подзаконные акты в своей совокупности образуют законодательство РФ и/или субъектов РФ;
   
3. 
   муниципальные нормативно-правовые акты, т.е. нормативные документы, принимаемые органами местного самоуправления на основе законов и подзаконных актов;
   
4. 
   локальные нормативно-правовые акты, т.е. нормативные документы, принимаемые на основе государственных и муниципальных актов и действующие в рамках определенных организаций (например, внутрифирменные уставы, регламенты, приказы и т.д.).
   
5. 
   особую группу источников российского права составляют международно-правовые акты и договоры, являющиеся составной частью правовой системы России [2 ст. 15] и содержащие:
   

1. 
   общепризнанные принципы и нормы права, которые являются общеобязательными для мирового сообщества государств в целом (согласно п.1 Постановления Верховного суда РФ №5 от 10.10.2003 [28 п.1]) и составляют часть правовой системы РФ (согласно Конституции РФ [2 ст. 15, ст. 17, ст. 55]); примерами такого рода международно-правовых актов служат Устав ООН (1945 г.), Всеобщая декларация прав человека (ООН, 1948 г. [3]), Международные пакты (ООН, 1966 г. [4; 5].
   
2. 
   принципы и нормы, подлежащие обязательной ратификации РФ [2 ст. 15; 29 ст. 3, 15]; примером может служить Европейская конвенция по защите прав человека и основных свобод (Рим, 1950 г., ред. 2010 г.)
   
3. 
   принципы и нормы, подписанные уполномоченными органами государственной власти и не требующие ратификации РФ [2 ст.15; 29 ст. 3, ст. 15], примеры - действующие двусторонние международные договоры Российской Федерации об избежании двойного налогообложения [30].
   

Законодательство в РФ представляет собой систему государственно-правовых актов, принимаемых уполномоченными органами власти на двух уровнях:

1. 
   федеральный уровень –законы и подзаконные акты РФ,
   
2. 
   региональный уровень – законодательство субъектов РФ.
   

Система (подсистема) нормативно-правовых актов федерального уровня – по убывающей юридической силе - выглядит следующим образом:

• 
  Конституция РФ;
  
• 
  общепризнанные нормативно-правовые акты
  
• 
  международные договоры РФ
  
• 
  федеральные конституционные законы;
  
• 
  кодексы РФ;
  
• 
  федеральные законы;
  
• 
  указы Президента РФ,
  
• 
  постановления Правительства РФ,
  
• 
  подзаконные акты федеральных министерств и ведомств (т.е. агентств, служб и других федеральных органов исполнительной власти).
  

Система (подсистема) нормативно-правовых актов субъектов РФ на региональном уровне в общих чертах повторяет структуру федерального законодательства.

Отметим, что сейчас официальным опубликованием федерального конституционного закона, федерального закона, акта палаты Федерального Собрания РФ считается первая публикация его полного текста в "Парламентской газете", "Российской газете" или "Собрании законодательства Российской Федерации". Однако, с осени 2010 г. официальным местом публикации таких актов считается и учрежденный государственной властью интернет-портал правовой информации, находящийся по адресу: www.pravo.fso.gov.ru (вход через сайт www.gov.ru).

Что касается других видов источников права, действующих в РФ, то важно знать следующее.

Правовые обычаи и традиции признаются в качестве источников российского права, но лишь в ограниченном значении, т.е. только в некоторых отраслях российского права: в гражданском праве, в муниципальном праве, в семейном праве, в трудовом праве и некоторых других. При этом носителями знаний об этих нормах, практически воспроизводимых в конкретных деяниях, выступают прежде всего эксперты и ученые-юристы соответствующего профиля, а также свидетели.

Юридические прецеденты в России официально не признаются ни в одной отрасли права. Так, согласно действующей Конституции РФ, суды в России – это органы правосудия [2 ст. 118] и, следовательно, они не обладают правотворческой функцией. Аналогично, Правительство РФ и подчиненные ему федеральные органы исполнительной власти разрабатывают и принимают подзаконные акты, но их правоприменительные решения официально не становятся нормативными образцами для аналогичных юридических дел и практических ситуаций. Однако, признавая, что де-юре судебные и административные прецеденты (как источники права) не характерны для правовой системы РФ, мы, тем не менее, не должны игнорировать роли и значения предшествующих решений по аналогичным делам и того процессуального опыта, который им сопутствовал де-факто. В литературе относительно важных судебных решений, которые несомненно влияют на последующее разрешение аналогичных дел, предложена половинчатая формула «решения прецедентного характера». И для этого есть определенные юридические основания – дело в том, что многие разъяснения Конституционного суда РФ и Верховного суда (далее – ВС) РФ по конкретным делам имеют действительно обязывающий характер в отношении федерального и даже мирового судьи, поскольку в этих официальных решениях по сути выражена правовая позиция высших органов судебной власти в РФ [2 ст. 125-126], которую этот нижестоящий судья не просто должен знать, но и руководствоваться ею, поскольку субординацию формально никто не отменял. Дополнительный аргумент может быть и таким: если нижестоящий (скажем, районный) судья примет свое самостоятельное решение, которое в принципе отличается от уже известного решения ВС РФ, а затем дело пойдет по инстанциям и дойдет до судей ВС – как поступит при этом ВС: согласится с новой, оригинальной позицией районного судьи или же вспомнит о своем прошлом, но достаточно обоснованном решении? Думается, что в этом случае ВС РФ с большой вероятностью будет придерживаться своей прежней позиции, тщательно проработанной, согласованной между высоко компетентными специалистами-правоведами и принятой к исполнению сторонами и юридическим сообществом.

Нормативно-правовые договоры – чрезвычайно распространенный вид источников права, в общем случае подчиненных законодательству и местным нормативно-правовым актам (нормам). Принцип (принцип законности), которым урегулировано соотношение закона и договора, гласит: форма договора должна строго соответствовать нормам (требованиям) закона, а содержание договора должно соответствовать нормам закона или, по крайней мере, не противоречить им. На практике это означает, что договаривающие стороны могут заключить между собой такое соглашение, содержательные условия которого не только становятся конкретизациями положений закона, но и могут быть действительными новациями, не предусмотренными законом – главное, чтобы эти условия не были запрещены законом.

Отсюда вытекает логическая структура любого договора – она включает в себя три группы условий договора:

1. 
   существенные условия – предусмотрены законом и являются обязательными для включения в договор (часто в конкретизированном виде);
   
2. 
   факультативные условия – предусмотрены законом, но не являются обязательными для договаривающихся сторон, эти условия - или включаются, или не включаются в договор;
   
3. 
   дополнительные условия – не предусмотрены законом, разрабатываются договаривающимися сторонами самостоятельно, но эти условия не должны противоречить велениям закона.
   

Например, гражданско-правовой договор купли-продажи в качестве своих существенных условий всегда включает продавца, покупателя, товар, его цену [24 ст. 454], а также срок и место передачи товара [24 ст. 457, ст. 458]. Если в договоре не указана цена, то договор считается ничтожным и не заключенным. В качестве факультативного условия стороны могут договориться о том, чтобы включить в их договор, скажем, условие о неустойке за нарушение срока исполнения договора [24 ст. 330]. Кроме того, договаривающиеся стороны могут придумать что-то, непредвиденного законом, например, в виде необычного бонуса.

В семейном праве брачный договор вообще не предусматривает ни существенных, ни факультативных условий – в законе сказано: «Законный режим имущества супругов действует, если брачным договором не установлено иное» [31 ст. 33].

Формы заключения договора могут быть только законными, т.е. предусмотренными законом. Неисполнение требований закона в части необходимой по закону формы договора в гражданском праве делает такой договор ничтожным [24 ст. 163].

Что касается юридических доктрин, то официального признания этот источник права в современной России ни в одной отрасли не получил. Однако в некоторых случаях суды в обоснованиях своих решений ссылаются на доктринальные или теоретические положения, известные из научной юридической литературы. Чаще всего это касается формулировок общих принципов права или конституционных принципов. Например, принцип свободы получает у судей различные трактовки (толкования) – то как «свободное волеизъявление», то как «разрешено все, что не запрещено законом», то как «отсутствие принуждения», то как «свобода выбора» - которые они и применяют в своей судебной практике.
В ходе анализа приведенной системы международных и государственных нормативно-правовых актов нельзя не затронуть вопрос о соотношении права и закона – тем более, что он имеет не только теоретическое, но и важное практическое и даже историческое значение (например, «сталинские репрессии» нередко были законными, но носили явно неправовой характер).

Дело в том, что закон – это официально-документальная форма выражения правовой нормы, установленной высшим законодательным органом и имеющей преимущество (т.е. большую юридическую силу) по сравнению с нормами, закрепленными в подзаконных и иных нормативно-правовых актах. Поэтому является ошибочным - как отождествление права и закона (мы уже подчеркивали, что закон – лишь один из источников права), так и их противопоставление. Взаимосвязь права и закона еще в XVIII в. удачно выразил Ш.Л. де Монтескье (1689-1755) своей знаменитой формулой, согласно которой, право – это «дух закона», а закон – это «буква права». С точки зрения современной теории права, закон должен носить правовой характер, т.е. быть правовым законом, по Ф.А. фон Хайеку(1899-1992); это означает, что нормативное содержание закона должно соответствовать или, по крайней мере, не противоречить основным правам и свободам человека и гражданина либо шире - принципам права или даже всей правовой системе в целом.
Темы для обсуждений:

1. 
   Источники права и их предназначение.
   
2. 
   Виды и формы источников права.
   
3. 
   Источники права как система.
   
4. 
   Источники права в российском праве.
   

Контрольные вопросы:

1. 
   Особенности нормативно-правовых актов.
   
2. 
   Особенности правовых обычаев и правовых традиций.
   
3. 
   Особенности нормативно-правовых договоров.
   
4. 
   Соотношение закона с другими источниками права (подзаконными актами, договорами, доктринами).
   
5. 
   Структура источников права в РФ (виды, уровни).
   
6. 
   Иерархия законодательства в РФ
   
7. 
   Соотношение закона и нормы права.
   
8. 
   Законность «сталинских репрессий».
   
9. 
   Почему в России некоторые судебные решения имеют «прецедентный характер»?