История политических и правовых учений под ред Нерсесянца В.С Учебник 2004 -944с. История политических и правовых учений под ред Нерсесянца В. В. С. Нерсесянца
 Скачать 5.72 Mb.
|
|
«благодетельной деспотией». Позитивный потенциал де- мократии (мирный характер разрешения конфликтов, гарантии личной свободы, более верное понимание задач общественной жизни, политическое воспитание большинства и др.) в данном случае не является достаточным и может быть сведен к мини- муму правящим большинством. Разработанная Хайеком концепция «господства правил справедливости» нацелена на исправление произошедших на его глазах искажений идеи «господства права» под влиянием командной теории права. Если в прошлом эта концепция за- конного правления использовалась в нарушение интересов чле- нов общества в условиях монархической или аристократиче- ской формы правления, то в современном мире этим интересам угрожает использование этой же концепции в условиях демо- кратических форм правительственной власти. Происходит это вследствие того, что такие формы власти обеспечивают воз- можности для более предприимчивых и одновременно ограни- ченных в своей ответственности секторов общества осуществ- лять власть такими способами, которые игнорируют интересы других членов данного сообщества. Против этого и направлено положение Хайека о том, что законы должны считаться леги- тимными лишь в том случае, когда они принимают форму «правил справедливости». 12. Концепции возрожденного естественного права Прозвучавшие уже в начале XX в. на разных европейских языках, включая и русский, призывы к «возрождению естест- венного права» выражали недовольство господством позити- визма в юриспруденции. Действительное возрождение естест- венного права, его бурный «ренессанс» на Западе пришелся на первые лет после Второй мировой войны. Именно в это время формировались новые представления о ес- тественном праве, заметно обновлялись старые и складывались новые естественноправовые концепции. 12. Концепции возрожденного естественного права 795 Возрождение естественного права было по сути дела ренес- сансом антипозитивистского правопонимания в целом. Содер- жательная новизна правопонимания, в той или иной мере и форме присущая различным концепциям послевоенного возрож- денного естественного права, связана прежде всего с антитота- литаристской трактовкой права. Речь при этом шла не о возврате к старому, а о радикально новом переосмыслении всего ком- плекса традиционной естественноправовой тематики (включая проблемы соотношения естественного и позитивного права) с учетом качественно новых знаний о судьбах, смысле и значении права в условиях совершенно новой ситуации — при тоталитаризме (фашистском, нацистском, боль- шевистском). В этом новом контексте традиционная модель противопос- тавления естественного и позитивного права наполнялась но- вым содержанием и стала широко использоваться в качестве исходной правовой основы для критического анализа антипра- вовой идеологии и практики тоталитаризма и присущего ему правонарушающего законодательства. Юридический позити- визм обвинялся в том, что своей теоретической легитимацией любого властного произвола в качестве права он содействовал отрицанию объективных ценностей права и утверждению уза- коненного бесправия при тоталитаризме. Возрождающееся естественное право выступало в тех усло- виях как объединяющее начало и общая платформа для всех противников юридического позитивизма. Причем каждое из многочисленных направлений антипозитивистской правовой мысли развивало свое представление о естественном праве, его истоках, смысле и т. д. Для возрожденного естественного права характерен замет- ный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способно- сти предложить свои ответы и решения, в которых традицион- ная ориентация на апробированные ценности гибко сочетает- ся с новейшими потребностями и ожиданиями, с духом вре- мени. В рамках теологических учений в целом явно превалируют неотомистские (католические) концепции естественного права. Один из крупных представителей неотомизма XX в. француз- ский богослов Жак Маритен профессор католиче- 796 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. ского университета в Вашингтоне, развивал персоналистскую концепцию естественного права. Согласно этой концепции, ес- тественное право изначально вложено в природу человека веч- ным законом, который трактовался уже Фомой Аквинским как источник всех остальных законов и всеобщий закон мирозда- ния, непосредственным проявлением которого является естест- венный закон. Здесь же, в естественном законе, исходящем от вечного закона, коренятся, по концепции Маритена, права че- ловека как естественноправовое признание достоинства челове- ческой Естественное право Маритен определяет как идеальный по- рядок человеческих действий, которому как божественно-ра- зумному образцу (модели) должны соответствовать позитивное право и его применение на практике. При этом Маритен, ссы- лаясь на невозможность абсолютного познания естественного права, таящегося в глубине человеческого сердца, предупрежда- ет против отождествления естественного права с той или иной концепцией (неизбежно ограниченной и относительной) его понимания и против попыток выражения принципов иерархи- ческой системы ценностей в виде некоего кодекса позитивированных норм. Концепцию вечного и неизменного естественного права, от которого зависят и из которого происходят все человеческие правила, предписания и установления, включая позитивное право и мораль, отстаивал бельгийский неотомист Жан Дабен. Естественное право трактуется им как основание позитивного права, но его влияние на позитивное право опосредуется через мораль. Вечность и неизменность естественноправовых пред- писаний обусловлена их источником — вечностью и неизмен- ностью природы человека, которая проявляется в человеческих склонностях и влечениях. Австрийский неотомист Йоханнес Месснер — 1984) вы- ступал за исследование естественного права в духе «традицион- ной естественноправовой этики», которая восходит к Платону и Аристотелю и была развита дальше Августином и другими теологами. Эта линия развития традиционного естественнопра- вового учения, по оценке Месснера, особо значима в современ- ную эпоху «кризиса этики» для ответа на фундаментальные во- просы человеческого существования. В естественноправовой антропологии Месснера всеобщ- ность требований естественного закона трактуется как внутрен- 12. Концепции возрожденного естественного права 797 нее свойство самой человеческой природы. Естественный за- кон — это «внутренне присущий природе человека и обязываю- щий его самоопределение способ действия для достижения поведения, требуемого действительностью человеческого бы- тия». Среди априорно постигаемых правовых принципов, кото- рые смысл «неизменного естественного права» и вместе с тем обозначают направления к его применению и кон- кретизации, Месснер выделяет основной (главный) принцип («поступай справедливо, избегай несправедливости»), из кото- рого затем выводятся «первичные элементарные принципы», тре- бующие соблюдения меры, мира, честности, внешнего порядка и т. д., и «вторичные элементарные принципы», отвергающие ложь, воровство и т. д. как зло. «Нравственная ответственность» рассматривается Мессне- ром как «связующее понятие, которое ведет от нравственности к праву», которое определяется им как «минимум нравственно- сти, необходимый для существования общества». Характеризуя «видовое своеобразие права», Месснер писал: «Право отличается от нравственности в четырех отношениях: оно касается, во-первых, — лишь внешних способов поведения в общественной жизни; во-вторых, — содержательно определен- ных обязанностей; в-третьих, оно уполномочивает к принуж- дению требуемого поведения; в-четвертых, уполномочивает к принятию обществом норм с целью установления правовой безопасности». Хотя «уполномочивание к применению принуждения» — это, по Месснеру, и «существенная составная часть права, но не единственная его сущность». В этой связи он солидаризиру- ется с гегелевским подходом (принуждение — не основопола- гающая сущность права, а средство восстановления нарушен- ного права) и критикует «теории принуждения индивидуали- стических и коллективистских направлений позитивистской философии права, которые полностью отождествляют право с государственной системой принудительных норм». Для непосредственного нравственно-правового сознания че- ловека очевидно, утверждал Месснер, что, во-первых, право есть право, даже если отсутствует возможность к принуждению его действия, и, во-вторых, что каждое право включает в себя правопритязание на принуждение к определенному поведению. «Оба этих принципа, — писал он, — относятся к че- ловеческого правосознания. Сущность и достоинство права не 798 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. связаны с возможностью его осуществления физической силой. На такой основе держится заблуждение, согласно которому ес- тественное право не имеет сущности права потому, что никакая физическая сила не обеспечивает признание его основных по- ложений». Закон должен соответствовать нравственной сущно- сти права и «экзистенциальным целям человека». «Поэтому, — подчеркивал Месснер, — естественноправовое учение всегда твердо придерживалось того, что правоустанавливающая власть в той мере, в какой она противоречит этим целям, является узурпированной; она лишена действительных правовых основ». Согласно концепции неотомиста Альберта Ауэра, «естест- венное право — это вопрос философской антропологии, рассмат- ривающей человека в его метафизическом человеческом досто- инстве». Поясняя соотношение традиций и современности в юснатурализме, он писал: «Выражение «современное естествен- ное право» не может касаться содержания основных аксиом, но должно относиться лишь к материи их применения. Собствен- но естественное право (в его правонесущих основах) должно оставаться тем же самым в своих теоретико-философских аксио- мах и лишь по-новому засиять в своей новой материи». Наше понимание основных принципов естественного права может углубиться и конкретизироваться, но они сами остаются неиз- менными. «Также и в будущем — в любой хозяйственной и по- литической ситуации — все государственно-политические, со- циальные и хозяйственные расхождения будут выправляться с помощью вечно действующего метафизического естественного права». Плюрализм вариантов царит и внутри неопротестантского направления трактовки естественного права. Одни авторы (К. Барт, Эрнст Вольф, Эрик Вольф, X. Домбоис, Ф. Хорст и др.) в своих представлениях об источнике и способе обоснова- ния естественного права непосредственно апеллируют к боже- ственному праву и религиозной вере. Другие авторы (Э. Брун- нер, Ж. Эллюль и др.), дистанцируясь от непосредственного божественного первоисточника естественного права, трактуют его как некоторую производную форму проявления и бытия божьей воли, намерения, мысли — в виде божественно сотво- ренного порядка природы, который как образец должен иметь нормативное значение для справедливых человеческих установ- лений. 12. Концепции возрожденного права 799 Наиболее выразительно идеи неопротестантского направле- ния представлены в тех концепциях, в которых естественное право трактуется как вопрос веры (X. Домбоис, Эрнст Вольф и др.). В других концепциях естественное право трактуется как нормативно-правовое преломление и выражение соответствую- щих библейских текстов (например, интерпретация Ф. Хорстом Ветхого Завета в духе конституционного акта) или заповедей (трансформация новозаветной «любви к ближнему» в «право ближнего» в концепции Эрика Вольфа). Характерным примером светской концепции автономного естественного права является подход Г. Райнера, согласно кото- рому наиболее точным выражением всеобщего принципа есте- ственного права является формула: «каждому свое». В этой свя- зи он присоединяется к трактовке данного принципа известным представителем возрожденного естественного права Г. А. Ром- меном, который в работе «Вечное возвращение естественного права» (1947) писал: «К содержанию естественного права при- надлежат как очевидные принципы собственно лишь две нор- мы: делать справедливое, избегать несправедливое, а также старое почтенное правило: каждому свое». В духе принципа «каждому свое» Райнер подчеркивает, что первоначальное «свое» для каждого человека есть его тело, на уважение (и признание) которого со стороны всех других чело- век имеет основополагающее право. «Принадлежности тела к сущности человека, — писал он, — уже достаточно для того, чтобы отсюда вывести фудаментальнейшие естественные права человека». В качестве таких прав он называет право человека на собственную жизнь, на неприкосновенность и невредимость собственного тела и его частей (членов), на телесную свободу, а также право на собственность (для поддержки жизни тела), ко- торое, согласно Райнеру, по меньшей мере частично основано на владении телом и вытекающих отсюда фундаментальных правах человека. К естественным правам, относящимся к ду- ховной стороне человеческого бытия, он относит право на честь, добрую репутацию, доброе имя. В целом идеи и концепции возрожденного естественного права оказали заметное влияние на закрепление после Вто- рой мировой войны в международных документах, а затем и в национальных конституциях основных прирожденных и не- отчуждаемых прав и свобод человека в качестве высшей цен- ности. 800 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. 13. Неопозитивистская аналитическая юриспруденция учение о праве Г. Кельзена. Учение извест- ного австрийского юриста Ганса Кельзена (1881 — 1973) пред- ставляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права. Критикуя традиционное правоведение вв. и аттестуя свое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен в работе «Чистое учение о праве» (1934) писал: «Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права». Смысл «чистоты» этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно «очищает» изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение — от психологии, со- циологии, этики, политической теории и т. д. «Очищение» это осуществляется Кельзеном с помощью спе- цифического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм. Причем, согласно Кельзену, именно «специфический метод определяет специфический предмет». «Понятие «норма», — поясняет Кельзен, — подразу- мевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным об- разом». Положения Кельзена о праве и его нормативности опирают- ся на неокантианские представления о дуализме бытия (суще- го) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализ- ма право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения). Норма при этом выступает как схема толкования фактично- сти (сущего) и придания ей правового смысла. «Норма, достав- ляющая акту значение правового (или противоправового) ак- та, — пишет Кельзен, — сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы». В этой иерархии норм последующая норма вы- ступает как «более высокая» норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к основной норме. «Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, — поясняет Кельзен, — имеет этот смысл (т. е. смысл действи- тельной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет 13. Неопозитивистская аналитическая юриспруденция 801 не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предпи- сывает создатель конституции... Такое допущение, обосновы- вающее объективную действительность нормы, я называю ос- новной нормой Все социальные нормативные порядки (правопорядок, мо- ральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в харак- тере соответствующих санкций. «Право, — подчеркивает он, — отличается от других социальных порядков тем, что это прину- дительный порядок. Его отличительный признак — использо- вание принуждения». Для того чтобы соответствующую норму признать как пра- вовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действи- тельной, но и действенной. Если действительность нормы озна- чает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди в самом деле так себя ведут. Принудительный порядок, считающий себя пра- вом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. «Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективно- му смыслу направленных на него актов, — пишет Кельзен, — то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые». В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдель- ного грабителя — это не правовой акт уже потому, что изолиро- ванный акт отдельного индивида вообще нельзя считать право- вым актом, а его смысл — правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и от- дельная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку. Что касается деятельности организованной банды грабите- лей в определенной местности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внутренний и внешний) не истолко- вывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответ- ствии с этим порядком. А такое допущение «отсутствует потому, что (а точнее — если) у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действитель- 802 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. ность». Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (офи- циальный или бандитский), который на данной территории ока- зывается действеннее. Такой подход предполагает, что «всякое произвольное со- держание может быть правом. Не существует человеческого по- ведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы». Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом. «С позиций правовой науки, — утверждал Кельзен, — право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я по- вторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права». Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена, согласно Кельзену, тем, что |