История политических и правовых учений под ред Нерсесянца В.С Учебник 2004 -944с. История политических и правовых учений под ред Нерсесянца В. В. С. Нерсесянца
 Скачать 5.72 Mb.
|
|
должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нужда- ется (для своей действительности в плоскости долженствова- ния) в постулате (допущении) основной нормы. Основная нор- ма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть ис- тинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна. Основная норма — это не позитивная норма, а норма мысли- мая, т. е. норма, которая мыслится как предпосылка правопоряд- ка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Но эти отношения, замечает Кельзен, «можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или не- подчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юри- дически». Поясняя свой подход, он отмечал: «Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность право- аналитическая юриспруденция 803 порядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действи- тельности и действенности правопорядка совпадет с хорошо из- вестным вопросом о соотношении права и власти. И тогда пред- ложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может сущест- вовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой по- рядок (или организацию) власти». С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права и трактует государство как правопо- рядок. «Как только, — писал он, — мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что про- тивостоящая простым этико-политическим постулатам «дейст- вительность» или «реальность» государства есть позитивность права. «Действительное» государство представляет собой пози- тивное право в отличие от справедливости, т. е. требования по- литики». Поэтому «всякое государство есть правовое государст- во, а сам этот термин представляет собой плеоназм», т. е. сло- весное излишество. Имея в виду именно го- сударство, Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как «предрассудок, осно- ванный на теории естественного права». Обосновывая такую трактовку, он писал: «Ведь и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой право- вой безопасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и госу- дарство, не может быть понято иначе, нежели как принуди- тельный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в «юри- дическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право». В своей критике естественноправовой теории Кельзен отме- чал, что основные усилия данной теории обычно сосредоточе- ны на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости, подчеркивает он, нет. Кроме того, по Кельзену, «справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали». 804 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали, характерное для естественноправовых концепций. Но, посколь- ку он отождествляет право и закон, а отличительный признак права видит в принудительности, он по существу (и логически, и фактически) отрицает наличие у права своего специфического принципа, отличающего право от неправа и всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т. д.). Поэтому для решения своей основной задачи — очищения правоведения от морали и всего неправового — у нет объективного критерия отличия права от неправа. Неопозитивистская концепция права Г. Харта. Правовая тео- рия английского юриста Герберта Харта развита в русле анали- тической юриспруденции, которая восходит к И. Бентаму и Дж. Остину. Заявляя об отходе от традиционного позитивист- ского определения права как «приказа суверена», Харт в работе «Концепция права» (1961) вместе с тем критикует и естествен- ноправовые теории. Естественноправовое положение о том, что «несправедливое право — это неправо» он расценивает как па- радокс или «просто ошибку». Подобное утверждение, он, равносильно утверждению, будто «законы — это не В подобных суждениях Харта отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания. В своем учении о праве Харт исходит из того, что минималь- ной целью социальной жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных основа- ний к тому, что право и мораль должны содержать определен- ные нормы поведения. Под такими нормами Харт имеет в виду нормы (правила) о защите личности, собственности и взаим- ных обещаний (т. е. договора). Сама же разумность этих норм обусловлена необходимостью выживания людей (т. е. осущест- вления их минимальной цели) с учетом наличия таких «естест- венных фактов», как уязвимость людей, приблизительное ра- венство людей в физическом и духовном отношениях, ограни- ченность альтруизма людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости воли у людей. Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как «само собой разумеющиеся ис- тины содержат в себе не только смысловое ядро естественно- правовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решаю- щее значение для понимания права и морали и объясняют, по- чему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не Неопозитивистская аналитическая юриспруденция 805 учитывает определенное содержание или социальные потреб- ности, оказывается столь неудовлетворительной». Наряду с признанием генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм Харт говорит об их различии: «естественные факты» (неза- щищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым фор- мам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию; они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет со- блюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть об- манутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка, т. е. права. Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Хар- ту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив долж- на удерживать от запрещенного поведения. Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Пра- вила, предоставляющие публичную власть, определяют деятель- ность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вто- ричные правила не требуют от адресатов вести себя определен- ным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности. Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента правовая состояла лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствую- щего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия ин- 806 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. станции, которая могла бы окончательно и авторитетно ре- шить, будет или нет определенным действием нарушено какое- то правило). Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение правила признания, которое определяет, как должно быть созда- но правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит вве- дение правил изменения, которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отме- нять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с помощью правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанав- ливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет. В сложных правовых системах правило признания — это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет «последним правилом». Оно дает высший критерий для действия правил системы. В отличие от умозрительно-гипотетической «основной нор- мы» «последнее правило» Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым пра- вилом). Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, ре- зюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных ус- ловия: «Во-первых, правила поведения, действительность кото- рых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а, во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служа- щими в качестве всеобщего публичного стандарта официально- го поведения». В хартовском структурном толковании права отчетливо при- сутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзенов- Неопозитивистская аналитическая юриспруденция 807 ского нормативизма. Так, вуалируя этатистские корни неопози- тивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установле- (приказа) государственной власти (суверена) «социологи- ческим» подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно «юридическому» подходу, право как система норм долженствования у самого получает свою действи- тельность не от государства, а от «основной нормы». Подобной логики и схемы придерживался по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от не- кой фундаментальной нормы — последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, он писал: «Мы от- казываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила призна- ния, дающего системе правил критерий действительности». Однако с точки зрения существа правопонимания принци- пиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те и другие под правом (в его отличии от неправа, например от морали) имеют в виду одно и то же — властную принудительность, т. е. традиционный «приказ суве- рена». Познавательно-критическая теория права. Основные положе- ния этой неопозитивистской теории права изложены в работе австрийских юристов О. Вайнбергера, П. Колера, П. Штрассера и М. Пришинга «Введение в философию права». К «главным дисциплинам правовой науки» они относят следующие: всеобщая теория права (философия права), догматика права, социология права, история права, сравнительное право. «Всеобщая теория права (философия права), — поясняют авторы курса, — охва- тывает анализ структурных проблем права, теоретические осно- вополагающие проблемы правовой науки, всеобщие юридиче- ские понятия и проблемы, которые относятся к различным догматическим дисциплинам, теорию справедливости и юриди- ческое учение о методах. К юридическому учению о методах относятся не только, как это традиционно делается, учения о юридических решениях и обоснованиях мнений о праве, но также учение о законодательстве как теория политико-право- вой аргументации и как учение о технике». 808 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. Философия права (или общая теория права) в виде составной части неопозитивистской юриспруденции понимается и разра- батывается «не как составная часть мировоззренческой систе- мы, а как рефлектирующий анализ правовых наук». Отмечая наличие разных версий философии права, авторы курса подчеркивают противоположность «спекулятивной фило- софии права» (т. е., по существу, всех непозитивистских концеп- ций философии права) и «научно-критической философии права» (т. е. различных вариантов позитивистской философии права). Научный согласно такой трактовке, носит лишь пози- тивистская философия права, тогда как «спекулятивная фило- софия права» оказывается ненаучной, поскольку занимается «метафизическими» проблемами и «трансцендентными идея- ми». Научно-критическая теория права ставит перед собой зада- чу предложить философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обоснование постановок во- просов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют инструментарий для исследования любой правовой системы; такого рода поня- тиями, например, являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т. д. На базе этого понятийного инструментария данная теория стремится развить всеобщую теорию строения и динамики права. Кроме того, она разрабатывает учение о методах юридической работы, т. е. руко- водство для практической деятельности юристов. К «научно-критической философии права» авторы курса от- носят «аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию)» и чистое учение о праве Г. Кельзена как раз- новидность аналитической юриспруденции. Рассматриваемый курс, по оценке его авторов, представляет «аналитическую кон- цепцию» и определяется ими как «познавательно-критическая теория права», т. е. как еще одна разновидность аналитической юриспруденции. Поясняя смысл этих подходов, авторы курса пишут: «Как аналитическую философию права (или аналитическую юрис- пруденцию) обозначают те всеобщие теоретико-правовые уче- ния, которые ставят в центре своего изыскания структурную теорию права, т. е. изучают все проблемы правовой теории преж- де всего в формальном смысле и в этом аппарате структурных понятий и схем видят необходимые инструменты для всех юри- 13. аналитическая юриспруденция 809 дических изысканий. Однако многие представители аналитиче- ской философии права не упускают из виду различные аспекты и факты, т. е. то, что право прежде всего есть общественный феномен». Своеобразие чистого учения о праве Г. как разно- видности аналитической теории права состоит, согласно авто- рам курса, в следующем: это учение считает себя учением о праве, которое достигает чистоты юридических методов благо- даря тому, что оно направлено лишь на постижение позитивно- го права, т. е. это учение считает, что оно как всеобщая струк- турная теория правоположения, правовой системы и правовой динамики предлагает понятийный и методологический инстру- ментарий для постижения и изложения любой мыслимой пра- вовой системы. Чистое учение о праве (в разных его вариан- тах), критически замечают авторы курса, «элиминирует из пра- вовой науки все психологические, социологические, этические и политико-правовые соображения о праве как внеюридиче- ские («метаюридические»), так что его предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и позитивные, т. е. фак- тически на основе юридико-догматического анализа устанавли- ваемые, правовые содержания». Свою «познавательно-критическую правовую теорию» авто- ры курса характеризуют «аналитическую концепцию», ко- торая «прежде всего пытается прояснить структурные пробле- мы права, юридического аргументирования и правовой дина- мики, с тем чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат для всех рассуждений». Хотя эта теория «признает необходимость определения характера постановки проблемы, например необходимость отличать догматическую трактовку от социологической или от трактовки с позиций по- литики права, но в отличие от чистого учения о праве она при- держивается мнения, что не только «чистые», но также и ком- плексные трактовки права, включая и соображения de ferenda, относятся к юриспруденции». Данную теорию ее авторы называют «познавательно-крити- ческой», поскольку «она исходит из теоретико-познавательной дифференцированной семантики и постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуа- ции». Она «исходит из убеждения, что современная юридиче- ская наука базируется на целом ряде таких дисциплин, как ло- гика, семантика, теория коммуникации, аксиология, теория ре- 810 Глава Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. шений, кибернетика, социология, политология и т. д. При этом речь идет не только о применении результатов этих дисциплин, но, более того, о том, чтобы развить особенные основопола- гающие дисциплины для целей юридической науки». Так, на- пример, нельзя просто привлекать имеющуюся логику дескрип- тивного языка, сперва должна быть создана особая дисципли- на, логика прескриптивного языка. В своем определении понятия права авторы курса в целом придерживаются достаточно умеренного варианта ского (в принципе — легистского) правопонимания. Под «пра- вом (правопорядком)» имеется в виду «право в объективном смысле», т. е. позитивное право (закон). Право, согласно их трактовке, это «динамичная система», «принудительный поря- док», «система долженствования», «система норм, генеральные нормы которой относятся ко всем лицам (персонам), образую- щим правовую общность». «Правопорядок, — отмечают авторы курса, — всегда выступает с притязанием быть общественно правильным долженствованием. В рамках демократического ми- ровоззрения это включает в себя требование, что право как це- лое акцептировано правосознанием народа». Но действительно ли позитивное право таково или нет? Рас- смотрение этого и других («метафизических») вопросов по су- ществу остается вне рамок «познавательно-критической теории права». «В обыденной речи и часто в философии права, — пи- шут авторы курса, — понятие права выступает в связке с атри- бутом «правильное», «справедливое»... В этих формах речи вы- ражена не только ссылка на содержание данной нормы, но так- же и извне оценка. Для целей правовых наук, для научного анализа права, напротив, нужно применять цен- ностно-нейтральное понятие права... Это нейтральное приме- нение понятия «право» имеет то достоинство, что позволяет четко отличать друг от друга изложение и оценку... Имманент- ное моральное притязание права надо строго отличать от оце- ночной позиции толкователя по отношению к праву». Подобное неопозитивистское ценностно-нейтральное поня- тие права фактически означает отрицание сущ- ностных свойств и юридических ценностей закона (позитивного права) как правового явления. Такое игнорирование правового качества закона характерно для всех вариантов позитивизма, включая различные неопозитивистские концепции аналитиче- ской юриспруденции. 14. Юридический экзистенциализм 811 14. Юридический экзистенциализм Экзистенциалистский подход к праву сформировался в XX в. под влиянием экзистенциализма как философии сущест- вования. Сами основатели различных направлений философ- ского экзистенциализма (М. Хайдеггер, К. Ясперс, Ж. П. Сартр и др.) специально не занимались юридической проблематикой и не оставили соответствующих концепций экзистенциалист- ского учения праве и государстве. Однако разработанные ими идеи и положения философского экзистенциализма стали ис- ходной основой для формирования ряда философско-правовых концепций экзистенциалистского профиля. В экзистенциализме подлинное существование человека (экзистенция, «бытие-в-мире») противопоставляется его непод- линному существованию в мире — в сфере сло- жившейся культуры, общества, государства, закона и т. д. При этом экзистенция трактуется как исходное (дорациональное и дорефлективное) переживание и постижение человеком своего бытия в мире. Человек, согласно экзистенциализму, — сущест- во одинокое, уникальное и конечное (смертное), которое «за- брошено» судьбой в эту ситуацию (ситуации) бытия, озабочено ею, обречено считаться с ней, найти в ней свое место и сделать свой выбор. Экзистенция интенциональна, т. е. направлена на что-то другое, устремлена к чему-то (так, согласно Хайдеггеру и Сар- тру, она устремлена к ничто, к смерти, а в трактовке Ясперса она трансцендирует к богу). В экзистенции человек выступает как субъект, как подлинная личность и является самим собой. Вне этого экзистенциального состояния он предстает «как все», как «другой» для себя и для других, оказывается безличным объектом («man» у Хайдеггера) в мире объектированных ценно- стей, отношений и форм общения. В таком безличном мире че- ловек лишь в ситуациях глубочайшего потрясения («погранич- ные ситуации» у Ясперса) постигает существо своей экзистен- ции, смысл своего бытия в мире. Согласно экзистенциализму, основная задача философии права состоит в понимании и трактовке права как экзистенци- ального явления в его различении и соотношении с официаль- ным законом (позитивным В этом контексте экзи- стенциальное право выступает как подлинное право (как выра- жение «подлинного существования», экзистенции), а закон 812 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. (позитивное право) — как нечто неподлинное, отчужденное от человека и противостоящее его экзистенциальной сути, как обезличенная обективйрованная форма выражения «неподлин- ного существования». Данная общая идея экзистенциалистского правопонимания по-разному преломляется и реализуется в различных юридиче- ских концепциях экзистенциализма. Различные аспекты экзистенциалистского подхода к праву изложены в работах известного немецкого юриста Вернера Майхофера «Бытие и право» (1954), «Природа вещей» (1958), «Естественное право как экзистенциальное право» (1963) и др. Бытие человека в мире, согласно его трактовке, включает в се- бя два момента: момент единичности и неповторимости бытия человека и момент влияния на человеческое бытие того мира, в котором осуществляется это бытие. Такое понимание человеческой экзистенции, в которой ин- дивидуальное связано с социальным бытием, Майхофер выра- жает с помощью понятия («бытие-в-качестве»). В различных конкретных ситуациях своей экзистенции чело- век, согласно такой трактовке, выступает в различных экзи- стенциально обусловленных социальных ролях (отца или сына, мужа или жены, покупателя или продавца, кредитора или должника и т. д.). В этих ролевых проявлениях человеческой экзистенции «самобытие» одного индивида реализуется в отно- шениях с «самобытием» других индивидов в общем контексте социального «со-бытия» людей. Применительно к таким конкретным ситуациям ролевых проявлений человеческой экзистенции Майхофер говорит о «конкретном естественном праве», под которым по сути дела имеется в виду экзистенциалистская интерпретация традицион- ной естественноправовой категории «природа вещей». При этом смысл такого «конкретного естественного права» он рас- крывает как конкретизацию «золотого правила» («поступай по отношению к другим так, как ты хотел бы, чтобы они поступа- ли с тобой») в виде максим ролевого поведения людей в экзи- стенциально обусловленных конкретных ситуациях их бытия в мире. В такой трактовке подлинного, экзистенциального права в виде «конкретного естественного права» идеи экзистенциализма (человеческое «бытие-в-качестве», т. е. в форме ванных ролей субъектов права) сочетаются с положениями кан- 14. Юридический экзистенциализм 813 тианства (выведение рациональных максим поведения для ти- пологических ролей в конкретных ситуациях из общего естест- венноправового «золотого правила» по аналогии с категорического императива разума). Данная конструкция страдает внутренними противоречия- ми. Хотя исходное правообразующее значение в ней признает- ся за человеческой экзистенцией в конкретной ситуации, одна- ко вопреки этому конкретное правовое правило (т. е. норма подлинного, экзистенциального права) по существу проявляет- ся как дедукция из абстрактно-всеобщего «золотого правила». Задача «естественного права как права экзистенции», по Майхоферу, состоит в том, чтобы дать соответствующий досто- инству человека и ценностям человеческой жизни образец су- ществования индивидов и их взаимоотношений. При этом тра- диционное естественноправовое положение о человеческом достоинстве он трактует как требование порядка максимально возможной свободы всех людей при соблюдении их безопасно- сти, их потребностей и развитии их способно- стей. Такой естественноправовой прядок, соответствующий достоинству человека, лежит в основе и его концепции право- вого государства. В целом в философско-правовом учении Майхофера под правом (в его различении с законом) имеется в виду экзистен- циальное право (право экзистенции), трактуемое как конкрет- но-ситуационное проявление требований рационалистического естественного права. Соотношение же такого экзистенциально- го права с законом (позитивным правом) в принципе остается в пределах традиционной модели соотношения естественного и позитивного права. В духе естественноправовых положений рассматривает экзи- стенциальное право и другой немецкий юрист Эрих Фехнер. В работах «Философия права. Социология и метафизика права» (1956), «Естественное право и экзистенциальная философия» (1981) и др. он резко критикует юридический позитивизм, ко- торый, по его словам, признает лишь «эмпирические», «реаль- ные» факты и игнорирует «идеальные», «метафизические» фак- торы, что приводит к трактовке права в виде «одностороннего эмпирического социологизма», «биологизма», «экономизма» (марксизма) или к отождествлению права с «произвольными установлениями государственной власти». 814 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. Опираясь на ряд положений экзистенциалистской филосо- фии Ясперса, Фехнер трактует «встречу» человека с правом и связанную с этим необходимость выбора и принятия одного из многих возможных решений как «пограничную ситуацию», ко- торая актуализирует экзистенцию и содействует «извлечению бытия из его сокрытости». Искомое и принятое индивидом в такой ситуации истинное решение (т. е. экзистенциальное пра- во в данной ситуации) Фехнер рассматривает как вытекающее из человеческой экзистенции живое, естественное право «со становящимся содержанием». Такое живое, естественное право, порождаемое экзистенци- ей, в отличие от позитивного права с его механическими, мерт- выми нормами, не поддается, согласно Фехнеру, нормативному охвату и выражению. Экзистенциальное правовое решение индивида, законодателя, правоприменителя — это, по Фехнеру, всегда субъективно-воле- вое решение, рассчитанное на порождение экзистенцией в «по- граничной ситуации» ожидаемого живого, естественного права с адекватным данной правовой ситуации (данной правовой коллизии, конфликту и т. д.) содержанием. Только такое (т. е. экзистенциальное по своим основаниям) правовое решение может быть, согласно Фехнеру, подлинным. Это означает, что подлинное право — это всегда и только экзи- стенциальное право. Но Фехнер признает, что подобное экзи- стенциальное решение может оказаться неправильным, по- скольку оно всегда сопряжено с риском принятия неверного ре- шения. Но без такого риска вообще не может быть подлинного правового решения и подлинного права. Экзистенциальное право как подлинное право (т. е. живое, естественное право со становящимся содержанием) Фехнер резко противопоставляет механическому и мертвому позитив- ному праву. Для того чтобы (позитивное право) и его применение соответствовали требованиям права (т. е. экзистен- циально порождаемому естественному праву), законодатель и правоприменитель должны, по Фехнеру, принимать правовые решения (т. е. творить право и применять его) так, как это де- лает экзистенциально озабоченный индивид в «пограничной ситуации». Экзистенциалистское правопонимание, апеллирующее к ин- дивидуальной экзистенции и приуроченное к конкретной си- туации, исходно отвергает ту всеобщность и общезначимость, Онтологическое учение о праве правового начала (правового принципа, правовой формы, нор- мы и т. д.), без чего вообще нет права, и по существу подменяет право произвольными правилами индивидуально-ситуационно- го характера. Это отчетливо проявляется и в экзистенциалистском подхо- де швейцарского юриста Г. Кона. «Согласно нашей концеп- ции, — утверждает он в работе «Экзистенциализм и правовая наука» (1955), — центр тяжести находится в конкретной ситуа- ции. В ней смысл и право. Именно она придает закону и дру- гим источникам права значимость и само существование. Это она притягивает их к себе и, наоборот, оставляет бездеятельны- ми, когда не нуждается в них». Как «индивидуальную норму поведения» трактует экзистенци- альное право (интуитивное переживание индивидом своего свободного акта в качестве «экзистенциально должного») ар- гентинский юрист К. Коссио. В целом конкретно-ситуационное («экзистенциальное») правопонимание по сути дела отвергает саму правового закона. В этих концепциях правопонимания разрыв между си- туационным правом и общим законом в принципе исключает возможность сколько-нибудь внутренне последовательной кон- цепции их взаимной связи и соответствия. Конкретно-ситуа- ционная природа «экзистенциального права» по существу сви- детельствует о его неправовом характере. Поэтому соответст- вующая экзистенциалистская свобода, т. е. свобода вне и без всеобщих требований права, предстает по сути своей как про- извол. Так же обстоит дело и с экзистенциалистскими пред- ставлениями о справедливости, которая вне и без правовой все- общности неизбежно оказывается привилегией, в лучшем слу- чае — ситуационной. 15. Онтологическое учение о праве Обоснование обновленной концепции онтологии права со- держится в работах известного австрийского юриста Рене Мар- чича «Естественное право как основная норма конституции» (1963), «Философия права» (1969); и др. Поясняя смысл своего подхода, он писал: «Я представляю строгую онтологию права и признаю в праве как порядке и норме трансцендентальное... А именно я рассматриваю действительность бытия или мира как действительность права. Право есть черта бытия (природы, 816 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. натуры)... Порядок бытия и порядок права в основе сходятся, они в основе одно и то же». Согласно такой правовой онтологии, в основе любого исто- рически данного, позитивно установленного порядка (т. е. по- зитивного правопорядка, позитивного права) лежит препози- тивный (допозитивный) порядок бытия (естественный поря- док, порядок вещей), который и трактуется Марчичем как препозитивное право, как право бытия, как естественное право. Это делает возможным позитивное право, его действие и его изменение. «Человек, — писал он, — всегда уже преднаходит право, точнее — сердцевину права, которая расположена в бы- тии». Позитивное право относится к препозитивному, естественно- му праву как конечное к бесконечному, обусловленное к без- условному, изменчивое к неизменному, ограниченное к абсо- лютному. «Естественное право, — отмечал Марчич, — есть препозитивная основа позитивного права как абсолютная аб- солютность; логически это не доказуемо, но онтологически обнаруживаемо, — обнаруживаемо феноменологическим пу- тем». Освещая своеобразие онтологического статуса права, Мар- чич подчеркивал, что «право есть бытие реальное, а не бытие рациональное», причем это «реальное бытие» права может ха- рактеризоваться как «идеальное бытие», а «право бытия» соот- ветственно может быть истолковано как «идеальное право». В правопонимании Марчича весьма существенную роль иг- рает то обстоятельство, что препозитивное право (право бытия, естественное право) рассматривается в качестве «основной нор- мы» позитивного права. «Моя философия права, — подчеркивал он, — стремится к тому, чтобы раскрыть право бытия как онто- логическую и логическую основную норму позитивного права». Здесь он, по его словам, находится в русле австрийской право- вой культуры и мысли вв. и правовых поисков вен- ской правовой школы (А. Меркель, А. Фердросс, Г. Кельзен и др.). Искомые препозитивные основы позитивного права Г. Кельзен именует «основной нормой», А. Меркель — «нормой происхождения» или «начальной нормой», Фердросс — «основ- ным порядком» или конституцией в логико-правовом смысле, но при этом, согласно Марчичу, подразумевается одно и то же — единства всего мира права». В концепции Марчи- ча такой основой единства всего права выступает естественное 15. Онтологическое учение о праве 817 право как основная норма конституции и всего позитивного права. Но если естественное право как право бытия онтологически является «абсолютным первым безусловным условием» пози- тивного права, то в качестве основной нормы позитивного пра- ва естественное право предстает как «гипотетически первое ус- ловие». Сколько позитивных правопорядков, и ных норм, но само естественное право — одно. Свою философию права он относил к теориям естественного права, которые развивали Аристотель, Цицерон, Августин, Фома Аквинский, Ф. де Виториа, Г. Васкес, Ф. Суарес, И. Альтузий, Ж. Ж. Руссо, Ш. В. Лейб- ниц и др. Присущий онтономным теориям объективизм Мар- чич связывал с тем, что они исходят из «природы вещей». Кон- цепции же, исходящие из «природы человека», по его мнению, утверждают антропономию и страдают субъективизмом и во- люнтаризмом. «Против субъективистских, в своей основе пози- тивистских, учений о «природе человека», — писал он, — бо- рется учение о «природе вещей», о праве бытия: право ни в ко- ем случае не зарождается в императиве императора, — кем бы он ни был, Бог или человек». Правовая норма коренится не в воле или разуме (Бога или человека), а в «онтологическо-кос- мологическом фундаменте природы вещей». Естественное право, право бытия, основная норма, препози- тивное право, метафизическое право и т. д. — это, по Марчичу, не «правовые явления», не «правовые феномены»; все они отно- сятся к миру бытия, правовой смысл которого в мире явлений выражается (проявляется) в виде позитивного права. «Позитива- ция, — писал он, — есть смысл естественного права. Хотя чело- век имеет обрывочное и нечеткое представление о праве бытия, но он очень хорошо может разглядывать праформы: позитив- ное право необходимо ради права бытия. Это проистекает из того, что, хотя позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей стороны, не может надлежаще дейст- вовать без позитивного права. Позитивное право есть институ- ция естественного права, его институционализация; «позитив- но» и «институционально» — это в своей основе синонимы. Позитивное право буквально репрезентирует (представляет) ес- тественное право». Такая концепция соотношения естественного и позитивного права в качестве препозитивного и позитивного модусов одного и того же (т. е. права) предполагает их сущностное единство. Дан- Глава 19. Зарубежная мысль в XX в. ное обстоятельство Марчич стремится отразить и в тех опреде- лениях сущности права, которые он формулирует. «Право, — писал он, — есть устойчивый порядок норм и актов их осуще- ствления, которые делают возможной и поддерживают совмест- ную жизнь людей, предотвращая коллизии в действиях товари- щей по порядку, разрешая и устраняя возникающие конфлик- ты». Данное общее определение, имеющее в виду право вообще (т. е. и естественное, и позитивное право), применительно к позитивному праву конкретизируется следующим образом: «По- зитивное право есть порядок общности с устойчивой властью порядка, которая, будучи в общем и целом действеннее любой другой власти, посредством всей системы норм и прочих актов порядка широко и основательно управляет всеми жизненными отношениями всех товарищей по порядку соответственно чело- веческому достоинству и без коллизий». В обеих дефинициях сущность права определяется как «по- рядок» в его онтологической трактовке. В определение же пози- тивного права вводятся два новых момента: во-первых, необхо- димый позитивный момент — «власть порядка» (т. е. публичная власть, устанавливающая данный позитивный правопорядок); во-вторых, естественноправовой момент — соответствие (пози- тивных установлений и деятельности власти) «человеческому достоинству». Онтологическая концепция права Р. Марчича, таким обра- зом, остается — при всех своих новациях — в рамках традици- онной проблематики различения и соотношения естественного и позитивного права. Внешнее согласование этих двух разно- родных типов права (естественного и права) в ви- де соотношения препозитивной и позитивной форм права не снимает, как и в других естественно-правовых концепциях, принципиальных внутренних противоречий между ними. |