Гос экзамен. ГОС. ЭКЗАМЕН. Вопрос 1 Теория государства и права как юридическая наука
 Скачать 1.15 Mb.
|
|
Разрешение дела (принятие правоприменительного акта). Предыдущие этапы правоприменения создают необходимые условия для разрешения дела и принятия правоприменительного акта. Согласно требованиям закона, на основании приобретенных допустимых и достаточных фактов или доказательств, правоприменительный орган дает юридическую квалификацию деяния, которая оформляется в правоприменительном акте, порождающем юридическое последствие. Вопрос 69 Виды правоприменения В теории выделяют следующие виды правопримения: • Intre legem — согласно закону, ըստ օրենքի; • Praeter legem – вне закона, օրենքից դուրս; • Contra legem — против закона, օրենքին հակառակ. В случае Intra legem правоприменения наличен закон, на основе которого властные компетентные органы либо непосредственно применяют конкретные положение закона, либо подзаконными актами конкретизируют законодательное регулирование. Здесь правоприменительный орган действует на основании закона, акты исходят из требований закона, например, административный орган в установленном законом порядке назначает пенсию. В случае Praeter legem правоприменения в законе наличны пробелы, а правоприменительные органы призваны восполнить их, исходя из общих принципов права (аналогия права). В этом случае, хотя и решение правовой проблемы непосредственно не урегулировано законом, однако оно не противоречит закону, если соблюдаются все условия для восполнения пробелов в законе. В случае Contra legem правоприменения актами компетентных органов исключается или изменяется законодательное урегулирование. Здесь налично определенное регулирование законодательное урегулирование, но правоприменительный орган, исходя из определенных правомерных целей, принимает решение противоположное законодательному урегулированию. Выбор вида правоприменения в правовой системе связан с тем, какой тип правопонимания преобладает в данной системе. Итак, с позитивистской точки зрения приемлема 1-ая форма (по закону), т. к. этому виду правоприменения свойственно некритическое отношение к содержанию правовой нормы. Правовая 161 норма рассматривается как догма, которая истинна до тех пор, пока действует, следовательно любое отступление со стороны правоприменительных органов считается незаконным. Например, в одном учебнике по ТГП советского периода отмечается, что «в праве социалистических государств полностью исключается возможность принятие судом решения, не соответствующего закону, только на том основании, что суд не согласен с положениями закона. В социалистическом правопорядке противоречие между законом и их применителями практически невозможно. Даже если закон устарел и не соответствует новым требованиям, суд не может принять contra legem решение. Недостатки закона могут быть исправлены только законодателем». Следовательно, сторонники позитивистского правопонимания считают недопустимым применение contra legem, т. к. такое правоприменение фактически приводит к становлению правотворческой деятельности судов, противоречивой правоприменительной практике, субъективности принимаемых решений, опасности проявления произвола. С точки зрения юридического реализма допустимым видом правоприменения является contra legem, в случае которого правоприменитель с формально – юридической точки зрения имеет возможность принять решение, противоречащее закону, но исходящие из справедливости и целесообразности. Согласно либертарно-юридической концепции законы бывают правовыми и неправовыми. Правовым являются законы, которые соответствуют праву, т.е. исходят из идеи формального равенства. Если законы не соответствуют праву, то они являются не правовыми и не могут быть регуляторами общественных отношений. В РА intre legem правоприменение является закономерностью. Наличие Praeter legem правоприменения не вызывает сомнения, т. к. при законодательных пробелах компетентные органы обязаны в рамках и на основе принципов права осуществлять свои конституционные функции. Что касается contra legem правоприменения, то в этом случае в противоречии входят две правовые ценности: 1. Динамичность правового регулирования 2. Предсказуемость и определенность права. Дело в том, что представления о справедливости и целесообразности оценочны и воспринимаются по-разному. И в случае неограниченного contra legem правоприменения могут возникнуть проблемы с обеспечением однозначного применение правовой нормы. В РА встречаются случаи contra legem правоприменение. Согласно ч.1 ст. 185 УПК РА при незаконности повода или отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела прокурор, следователь, орган дознания выносят постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Копия постановления направляется физическому или юридическому лицу, сообщившему о преступлении. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела может быть опротестовано вышестоящему прокурору либо в суд. В то время, когда в ст. 185 УПК РА устанавливается, что копия постановления об отказе направляется только физическому или юридическому лицу, сообщившему о преступлении, а это означает, что закон непосредственно запрещает предоставлять подлежащий обжалованию судебный документ как лицу, относительно действий которого были приготовлены документы, так и жертве преступления, который не является лицом, сообщившем о преступлении (заинтересованное лицо). В правоприменительной практике прокуроры и следователи при наличии заявления заинтересованных лиц,в противовес законодательному урегулированию, предоставляют копии постановления и запрещенные материалы, тем самым обеспечивая участникам процесса осуществление права на обжалование решения об отказе в возбуждении дела . В этих случаях прокуроры и следователи, предоставляя заинтересованным лицам копии постановления об отказе в возбуждении дела и разрешая ознакомиться с запрещенными материалами, фактически осуществляют contra legem правоприменение. В правовой системе РА наличны также умеренные проявления судебного contra legem правоприменения, связанные с судебной нормоконтрольной функцией (նորմավերահսկողություն). В 162 случае судебной нормоконтрольной функции, суд компетентен разрешить спор тем или иным способом, противоречащим требованиям законодательства, если они противоречат актам, имеющую высшую юридическую силу. В этом случае суд обоснованным решением не применяет законодательное положение противоречащий норму, имеющую высшую юридическую силу или признает ее не действительным. Вопрос 70 Понятие, значение и виды правоприменительного усмотрения Понятие «усмотрение» объясняется следующим образом: 1. Внутренное мысленное созерцание, рассуждение; 2. Суждение, решить что-то рассуждением, тем или иным способом выбрать, решить, распоряжаться (по воле своего рассуждения) 3. Взгляд, взор В другом словаре понятие «усмотрение» рассматривается как суждение, сделанное по воле лица. Усмотрение рассматривается также в сфере дискреционных полномочий. Дискреционные полномочия - это возможность правоприменительного органа, руководствуясь целесообразностью, принимать то или иное решение. Гамбарян А. считает, что нельзя противопоставлять «усмотрение» и «дискреционное полномочие». Категория «дискреция» объясняется как действующее собственным усмотрением, а «дискреционная власть» - как право органов публичной власти действовать по своему собственному усмотрению. Как видно понятие «дискреция» объясняется с помощью категории «усмотрение». Правоприменительное усмотрение - это возможность или полномочие властного субъекта осуществлять целесообразный и обоснованный выбор, который осуществляется в рамках определенной процессуальной формы и под надзором. Согласно ст. 6 Закона РА «Об основах администрирования и административного производства» дискреционным полномочием является предоставленное законом административному органу право на выбор какого-либо одного из нескольких возможных правомерных решений. При осуществлении дискреционного полномочия административный орган обязан руководствоваться необходимостью защиты закрепленных Конституцией Республики Армения прав и свобод человека и гражданина, принципами их равноправия, соразмерности и запрета на произвол при осуществлении администрирования, а также преследовать другие цели, предопределенные законом. Признаками правоприменительного усмотрение являются: 1. Нельзя отождествлять правоприменительное усмотрение и свободу, т. к. государственные органы не имеют абсолютной свободы. Она ограничена определенной сферой и установленными для выбора дополнительными условиями. В рамках правоприменительного усмотрения осуществленный выбор должен исходить из общих принципов, целей закона, из общих законов общественного развития. В этих случаях понятие «усмотрение» имеет ограниченный и условный характер. 2. Правоприменительное усмотрение осуществляется в рамках определенного процессуальной формы, которая устанавливает формы и содержание действий компетентных органов, их последовательность, виды принимаемых решений. 3. Несмотря на то, что в основе правоприменительного усмотрения лежит целесообразность, однако правоприменительный орган в каждом случае усмотрения должен четко предъявлять критерии, принципы целесообразности, лежащие в основе принимаемого со его стороны решения. В этом смысле 163 правоприменительное усмотрение - это обоснованный выбор. Целесообразность правоприменительного усмотрения ограничена, в частности, правами человека. Иными словами, при осуществлении правоприменительного усмотрения правоприменительный орган обязан руководствоваться необходимостью защиты закрепленных в Конституции РА прав и свобод человека и гражданина. В каждом случае правоприменитель должен обосновать какими факторами обусловлен выбор такого решения. 4. В результате осуществления дискреционных полномочий принимаемые решения и действия находится под определенным надзором. В частности, соответствие дискреционных полномочий установленным законом процессуальным формам, их обоснованность, находиться под надзором вышестоящего правоприменительного органа (административный надзор). Кроме этого, осуществленные в рамках правоприменительного усмотрения действия и решения могут оспариваться в судебном порядке (судебный надзор). Положительная сторона правоприменительного усмотрение заключается в том, что оно призвано обеспечивать гибкость правоприменительного процесса. С другой стороны, оно может стать причиной неправильного правоприменения, которая обусловлена субъективным характером усмотрения, оценкой, осуществляемой в условиях неопределенности. В теории правоприменительное усмотрение классифицируется на дискреционное и альтернативное усмотрение. Во время альтернативного усмотрения правоприменительный орган может выбрать один из вариантов, предусмотренных законом. В этих случаях законодатель употребляет союз «или», например, альтернативные санкции. В случае дискреционного усмотрения законом не установлены четкие основание для принятие решений и правоприменительный орган, исходя из собственных представлений о целесообразности и справедливости, устанавливает эти основания, например, согласно статьи 55 Конституции РА 2005 г. Президент Республики награждает орденами и медалями Республики Армения, присваивает высшие воинские и почетные звания, высшие дипломатические и иные классные чины. Конституцией РА не предусмотрены основания награждения орденами и медалями, и поэтому данное полномочие можно рассматривать как дискреционное полномочие. Однако ст. 136 Конституции РА 2015 г. Президент Республики в установленных законом случаях и порядке награждает орденами и медалями Республики Армения, присваивает почетные звания. В юридической литературе альтернативное и дискреционное усмотрение иначе называется простое и целевое усмотрение. Как было отмечено, при простом (альтернативном) усмотрении законом установлены все возможные варианты решений, например, в случае альтернативных санкций. Целевое (дискреционное) усмотрение действует не в нормах права, имеющих «если-то» юридическую конструкцию, а тогда, когда перед государственным органом поставлены определенные цели, и для достижения этих целей ему предоставлена возможность принимать решения, например, правоприменение при пробеле в законе. По источникам возникновения усмотрение делятся на: 1. Усмотрение возникающие на основании определенных норм; 2. Усмотрение возникающие на основании аналогии прав и закона; 3. Усмотрение возникающие на основании оценочных правовых понятий, например, разумный срок, существенный вред; 4. Усмотрение возникающие на основании коллизионных норм. 164 Вопрос 71 Правовые (законодательные) пробелы. Применение норм права по аналогии Правовой (законодательный) пробел есть полное либо частичное отсутствие правовых средств, необходимых для правового порядка в сфере общественных отношений. Частичное отсутствие средства правового упорядочивания есть состояние, когда правовая норма предусматривает права и обязанности субъектов правоотношений, однако не предусматривает юридическую ответственность за нарушение права либо за неисполнение обязанностей. Например, в ст. 81 УПК РА отмечается, что неисполнение обязанностей со стороны понятого влечёт ряд предусмотренной законом ответственности, однако ни одним законом подобной ответственности не предусмотрено. Правовой пробел может быть обусловлен также объективными и субъективными причинами. Объективной причиной правового пробела является развитие общественной жизни. Это относится к тем случаям, когда в момент принятия нормативного правового акта правотворческий орган не мог заранее предусмотреть возникновение подобных общественных отношений и необходимость их правового регулирования. Субъективные причины правовых пробелов обусловлены недоработкой правотворческого органа, к примеру, правотворческой ошибкой, в том числе, в случае нарушения правил юридической техники, не правильного употребления юридических категорий. Возможно ситуация, когда законодатель по каким- либо причинам сознательно не упорядочивает определённые отношения. По периоду возникновения правовые пробелы бывают предварительными и последующими. Предварительными считаются те правовые пробелы, которые существовали в момент принятия нормативно правового акта, то есть в то время уже существовали определённые общественные отношения, требующие правового регулирования. Последующими считаются те правовые пробелы, которые не существовали в момент принятия правового акта, то есть общественное отношение требующие правового регулирования возникли уже в дальнейшем. Например, УК РА в ч. 1 ст. 338 предусматривает уголовную ответственность за дачу ложных показаний по гражданскому делу, дачу ложных показаний по уголовному делу со стороной свидетеля либо потерпевшего, дачу заведомо ложных показаний экспертом по уголовному либо гражданскому делу, дачу заведомо ложных заключений, осуществление переводчиком неаутентичного перевода. Указанная статья содержит как предварительные, так и последующие правовые пробелы. На момент принятия УК РА (18.04.2003г.) действовал закон Республики Армения <<О конституционном суде>> (в редакции от 20.11.1995), однако 338-ая статья УК РА не предусматривает ответственности за дачу заведомо ложных заключений, либо разъяснений в сфере конституционного производства (предварительный правовой пробел). В ст. 338 УК РА отсутствует также ответственность за дачу ложных показаний либо ложных заключений по административным делам, однако, на момент принятия Уголовного кодекса в РА отсутствовал административно-процессуальный кодекс (был принят 28.11.2007г.), следовательно, указанный пробел считается последующим. Необходимо разграничить два способа преодоления правовых пробелов: <<устранение правового пробела>> и <<восполнения правового пробела>>. В случаях, когда в условиях правовых пробелов та или иная ситуация должна быть разрешена с помощью правоприменительного органа, речь идёт о восполнении правового пробела. В случае восполнения правового пробела, пробел не исчезает, а как таковой продолжает существовать. Правовой пробел можно устранить лишь с помощью принятия правомочным правотворческим органом необходимого нормативно правового акта, либо путём введения дополнений и изменений в имеющийся. В данном случае правовой пробел считается устраненным. Основным средством восполнения правового пробела является аналогия закона и права. В 165 случае применения аналогии закона к отношениям, требующим правового регулирования, к ним применяются нормы, регулирующие схожие отношения. В случае отсутствия норм, регулирующих схожие отношения, применяется аналогия права, то есть правовой пробел заполняется на основании принципов права. В отличие от аналогии закона правовая аналогия требует от правоприменительного органа более высокой квалификации, высокую степень правосознания и теоретико- практическое правовое мышление. На практике в РА довольно редки, однако имеются случаи официального восполнения правоприменительным органом законодательных пробелов с помощью правовой аналогии. К примеру, Совет председателей судов РА, изучая вопросы о подведомственности дел о ликвидации фондов и процессуального порядка их рассмотрения в своем решении от 20.09.2005 г. отметил, что «... ни ГПК РА, ни в законе РА «О фондах», ни в каких-либо именных законах не предусмотрен процессуальный порядок ликвидации фондов. Ст. 10 ГПК РА считает допустимой применения гражданского процессуальных норм по аналогии. Процесс ликвидации фондов по своей сути схожи с процессом ликвидации юридического лица в рамках процедуры банкротства. Следовательно, Совет председателей судов РА находит, что при рассмотрении дел о ликвидации фондов следует руководствуются нормами, закреплённые в законе РА «О неплатёжеспособности», Регламентирующими порядок ликвидации организации, признанных не платежеспособными. Иным примером является Кассационный суд РА, который в постановлении от 26.06.2009г. рассмотрев законодательный запрет расторжения трудового договора по инициативе работодателя в момент нахождении работника в отпуске, нашел допустимым применение данного запрета в порядке аналогии также к периоду нахождения работника на профессиональной переподготовке. Так, в соответствии с подпунктом 2 п. 1 ст. 114 ТК РА, расторжение трудового договора по инициативе работодателя запрещается в период нахождения работника в отпуске. По данному делу суд первой инстанции, положил в основу решение об удовлетворении иска работника п. 2 ч. 1 ст. 114 ТК РА, применил установленную в ст. 10 ТК РА аналогию закона. Апелляционный суд Республики Армения при отмене данного судебного акта решил, что рассмотрение со стороны суда первой инстанции периода участия истца на специализированном конгрессе в японском городе Осака в качестве отпуска, и применение к нему п. 2 ч. 1 ст. 114 ТК РА, по аналогии недопустимо. Кассационный суд РА констатировал, что работодателям в отношении работников, проходящих профессиональную переподготовку, должны обеспечиваться гарантии, предусмотренные трудовым законодательством и иными правовыми актами, содержащими трудовые нормы. О вопросе законности аналогии закона и допустимости её применения, важно уточнить какими правовыми способами государство устанавливало возможность применение аналогии. Здесь возможны два варианта: 1. аналогия допускается в случае, если она напрямую |