1. Сравнительное правоведение метод, наука, учебная дисциплина Определение сравнительного правоведения Возникновение сравнительного правоведения Предмет сравнительного правоведения Значение сравнительного правоведения Сравнительное правоведение как наука и
 Скачать 1.95 Mb.
|
|
Ученые-юристы подчеркивают, что при изучении политической сис- темы латиноамериканских стран во многих отношениях не следует ото- ждествлять юридические формы с социальными реалиями. Очевидно, это общее для всех стран положение в отношении латиноамериканских стран звучит особенно остро уже хотя бы потому, что в жизни этих стран значительное место занимают периоды военных режимов, чрезвычайных положений и т.п. Латинская Америка сегодня освобождается, по-видимому, от пассив- ного подражания иностранным политико-правовым моделям. Усилива- ется тенденция учреждения и развития государственно-правовых и об- щественно-политических институтов местного, нацио- 253 Объединение с Англией в 1707 г. способствовало укреплению тради- ций общего права. Нарастание воздействия английского общего права наблюдалось постепенно. Шотландские суды полностью восприняли английскую прецедентную систему. Право Шотландии никогда не было кодифицировано, а складывалось с самого начала из судебных решений шерифов и юстициариев. Однако шотландский метод толкования норм права ближе к романо-германскому, чем к англосаксонскому. В Шотландии, как и в романо-германской правовой семье, конкрет- ные правовые вопросы выводятся из общего принципа, в то время как в странах англосаксонской правовой семьи, наоборот, судьи формулиру- ют общий принцип исходя из конкретных случаев. При сравнении английского и шотландского права в их историче- ском развитии можно отметить три основных фактора: 1) в отличие от Англии в Шотландии не было дуализма гражданского права в виде параллельной общему праву системы норм права справед- ливости; 2) в Шотландии не получили развития исковые приказы, как это бы- ло в Англии; 3) идея публичного обвинения в Шотландии вылилась в конкретную форму четко организованной службы государственного уголовного пре- следования. Не следует считать, однако, что все, что не совпадает с английскими институтами и нормами, было воспринято от римского или романо- германского права. Шотландская правовая система, отличаясь от анг- лийской, не полностью копирует и романо-германскую систему. Незави- симо от двойного влияния, она сохранила свои национальные особенно- сти и обычаи, сложившиеся в результате самостоятельного историческо- го развития. Именно таким путем сформировались система судов Шот- ландии и судебный процесс, которые дают основание говорить о весьма значительной самостоятельности шотландской правовой системы. Шотландские юристы классифицируют источники права Шотландии пользуясь системой и терминологией английской юриспруденции: пре- цеденты, юридические трактаты, имеющие институциональное значе- ние, и законодательство. Первые два источника иногда именуют общим правом Шотландии. Доктрина прецедента начала складываться в Шотландии после ее на- сильственного присоединения к Англии. К XIX в. принцип прецедента окончательно утверждается в шотландских судах. Он фактически не от- личается по содержанию от английской системы, хотя и имеет 252 На особом месте стоит Шотландия, чья право- вая система относится к наиболее смешанным Шотландия находится в не посредственной географической близости от Англии, влияние которой постоянно ощущалось, но не всегда имело существенные результаты. И.Ю. Богдановская, российский юрист 5. Правовая система Шотландии Шотландская правовая система, как и английская, складывалась в процессе длительной исторической эволюции. Однако различие истори- ческих факторов, влиявших на государственное формирование Шотлан- дии и Англии, привело к тому, что их правовые системы отличаются друг от друга. Шотландия не могла не подвергаться английскому влиянию. Шот- ландские короли довольно рано восприняли те институты, которые спо- собствовали централизации их власти. Так, в Шотландии появились ана- логичные английским разьездные суды (шерифы и юс-тициарии), инсти- тут присяжных, а затем единые центральные королевские суды. Французская правовая ориентация, начавшаяся после «войн за неза- висимость» с Англией (1298–1326 гг.), выразилась в том, что юристы Шотландии обратились к романо-каноническому праву. Из римского права были заимствованы сертификаты, деликты, нор- мы о движимой собственности. Каноническое право, применяемое в ка- нонических судах, регулировало брачно-семейные отноше^ ния, наслед- ственные, договорные. Развитие шотландского права проходило не па- раллельно с английским общим правом, а постепенно расходясь с ним. До XV в. в Шотландии не было своих университетов, поэтому буду- щие юристы отправлялись в университеты Франции, Германии Нидер- ландов, где они изучали главным образом римское право, кс торое в те времена играло роль общего права Шотландии. До насте ящего времени сохранилось его влияние в отдельных институтах грая данского права, в юридической терминологии, в делении права н публичное и частное. В XIII–XIX вв. шотландские юристы продолжали заимствовав кон- тинентальный юридический опыт, прежде всего французский голланд- ский. 197 нального происхождения. Тексты конституций стали конкретно и более гибко учитывать изменяющиеся социально-экономические условия, а также политиче- скую обстановку в мире вообще и в Латинской Америке в частности. Усиливается региональное и одновременно взаимное правовое влияние стран Латинской Америки. Бразилия стремится к региональной интеграции с целью образования Латиноамериканского Содружества Наций. Литература 1. Жидков О.А. История государства и права стран Латинской Америки. М., 1967. 2. Орлов AS. Законодательные органы стран Латинской Америки. М., 1998. 3. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. 4. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. 5. Тихонов А.А. Система источников права в буржуазных странах Латин ской Амери- ки // Источники права. М., 1985. 6. Цвапгерт К., Кётц X. Сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1988. 7. Черняев В.А. Развитие законодательных источников в странах Латин ской Амери- ки: Авторсф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1973. 8. David R. Le droit compare: Droit d'hier, droit de demain. P., 1982. 9. Ecler P. A Comparative Survey of Anglo-American and Latin American Law. N.Y., 1950. 10. Garro P. Unification and Harmonization of Private Law in Latin Amer ica // Amcr. J. Comparat. Law. 1992. Vol. 3. 11. Juenger F.K. Inter-American Convention on the Law Applicable to Inter national Con- tracts: Some Highlights and Comparisons // Amer. J. Comparat. Law. 1994. Vol. 2. 12. Karst K., Rosenn K. Law and Development in Latin America: A Case-book. L, 1975. 13. Menyman J.H., Clark D.S. Comparative Laws Western European and Latin American Legal Systems: Cases and Materials. Indianapolis, 1978. 198 К какой правовой семье отнести современное японское право? С одной стороны, стреми- тельное экономическое разви тие Японии дает основание предположить, что было бы разум- но причислять ее правовую систему к право- вой семье, основанной на европейских источ- никах, а не к дальневосточной правовой семье, С другой стороны, многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу континента- лыюю европейского права, оставались мертвой буквой в условиях правовой действительности этой «раны. Создается, однако, впечатление, что в сегодняшней Японии начинает посте- пенно ослабевать традиционное пренебреже- ние к статутному праву и отрицание всех форм судебного решения споров. А это означает, что принадлежность японского права К дальнево- сточной правовой семье вызывает все большие сомнения. К. Цвайгерт, X. Кётц, немецкие компаративисты Тема 11. Правовая система Японии 1. Становление правовой системы Японии. Вестернизация японского права. 2. Послевоенное развитие японского права. Влияние американского права. 3. Особенности правопонимания японцев. «Живое право». 1. Становление правовой системы Японии. Вестернизация японско- го права Современное право Японии – интересный объект для сравнительного правоведения. В нем переплетаются живущие и поныне традиции внесу- дебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нор- мами, которые создавались по образцам сперва французского и немецко- го права, а после Второй мировой войны – американского права. Сегуны династии Токугава в течение нескольких веков стремились как можно полнее изолировать страну от внешнего мира: ни 251 В-восьмых, современное соотношение судебной практики и законода- тельства меняет и роль юридической науки. Научные исследования стро- ятся на подробном анализе существующих прецедентов, что практически делает их комментариями к судебной практике, которыми руководству- ются и судьи. Многие научные работы часто цитируются в судах, не- смотря на давность написания. Большое количество книг пишется судь- ями. Особое положение судебных прецедентов повлияло и на содержа- ние учебной юридической литературы, обусловило издание книг, в кото- рых обобщаются судебные дела и дается их критический анализ (case books). В-девятых, для стран правовой семьи общего права не характерна кодификация. Даже если и имеются кодексы, они носят иной характер, чем кодексы стран романо-германской правовой семьи. Так, во многих штатах США существуют гражданские и гражданские процессуальные кодексы, но они представляют собой результат консолидации права, что и отличает их от европейских кодексов. В-десятых, для правовой семьи общего права характерно наличие института суда присяжных. Хотя присяжные позже были восприняты и романо-германским правом, данный институт оставил неизгладимый отпечаток на праве, например, Англии и США. Так, сама суть процесса рассмотрения дел, отличающегося театральностью поведения адвокатов, представителей сторон, продиктована необходимостью убедить присяж- ных в правоте своей версии по делу. Развитие процессуального права в Англии и США должно было опережать развитие такового в Европе, так как присяжные, будучи непрофессионалами, наделены важными полно- мочиями при разрешении правового спора. По той же причине возника- ют специфические правовые институты, например показания с чужих слов (hearsay), и масса исключений из правила недопустимости таких показаний в суде. В-одиннадцатых, в Англии сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как кон- ституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени королевы. Таким образом, в английском общем праве много своеобразия, опре- деляющего его место на правовой карте современного мира. 250 В-пятых, судебный прецедент – интересный феномен, обеспечиваю- щий эффективность, предсказуемость и единообразие судебной практи- ки. Эффективность выражается в быстроте вынесения решения на основе рассмотренных ранее аналогичных дел. Предсказуемость проявляется двояко: знание существующих прецедентов позволяет или сократить ко- личество рассматриваемых дел в суде (ибо ясен исход дела), или разра- ботать в соответствии с предыдущими прецедентами правовой фунда- мент дела. Единообразие означает один и тот же подход к аналогичным делам на основе прецедента. С такой оценкой прецедента можно и поспорить, как справедливо отмечает И.В. Решетникова, так как ни норма права, ни норма прецеден- та не может предусмотреть всех перипетий конкретного судебного дела. Каждое дело своеобразно и в той или иной степени будет отличаться от модели и законодательного, и прецедентного положения. Однако нельзя отрицать и значение прецедента, способного урегулировать пробел в праве или законе. В-шестых, законодательство как источник права постепенно занима- ет более важное, чем ранее, место в правовой системе стран англо- американской правовой семьи общего права. Возрастает роль закона, заметное воздействие оказывает международное европейское право. Ме- няются правовые концепции и подходы английских юристов к право- творчеству и правоприменению. Несмотря на быстрое развитие законо- дательства, за последние полтора века сохраняется принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде. Поэтому прецедент продолжает играть й английском праве главенствующую роль. Наличие судебного прецедента реально ставит в один ряд законодательную, исполнительную и судебную власть, каждая из которых уполномочена принимать акты, служащие источниками пра- ва. В-седьмых, современное правовое регулирование процесса рассмот- рения дел в судах, хотя и закреплено на уровне закона, разрабатывалось судьями. Например, в Англии законы об отправлении правосудия разра- батываются специально созданными для этого комитетами, в которые наряду с другими субъектами входят и судьи. Эти правила утверждаются лорд-канцлером и вступают в силу, если их проекты не встречают воз- ражений парламента. Верховный суд США уполномочен предписывать федеральным су- дам правила о судопроизводстве, обязательные для районных и апелля- ционных судов. Эти акты вступают в силу, если после их одобрения Верховным судом США не последует возражений конгресса. 199 один японец не мог покинуть страну, ни один иностранец, за редким ис- ключением, не мог проникнуть в нее. Ситуация стала меняться ко второй половине XIV в., и этот процесс завершился революцией Мэйдзи («про- свещенного правления»). Развитие Японии по капиталистическому пути потребовало и модернизации права. Оно шло в основном путем рецеп- ции европейского права. Романо-германская модель права была реципирована Японией в кон- це XIX столетия. В течение сотен лет японское государство сознательно проводило политику изоляции от остального мира. Япония испытала сильное китайское влияние в идеологии, религии, культуре. В V в. в Японию пришла китайская письменность, а затем и буддизм. Японские правители VII–XIII вв. были поклонниками китайской культурно- духовной жизни. Они были хорошо знакомы с китайской литературой и искусством, восприняли буддийскую религию и реорганизовали госу- дарственно-правовую жизнь по китайскому образцу. Ранние японские законы имели большое сходство с законами танской династии. Наиболее подходящей социальной философией для японского общества с иерар- хической структурой было конфуцианство, получившее широкое рас- пространение в период правления династии Токугава (1603-1868 гг.). В стране была создана также судебная система, гражданские споры, как и в Китае, решались преимущественно с помощью внесудебных примири- тельных процедур. Вместе с тем средневековое японское право сохранило свою ориги- нальность, связанную с национальным характером японцев. Определен- ное влияние в этом отношении оказала также изоляция, в которой япон- ские правители держали страну в течение 250 лет, до 1853 г. Коренные преобразования японского общества начались в эпоху так называемой революции Мэйдзи, когда в 1868 г. была ликвидирована власть военных правителей страны – сегунов, образовано императорское правительство и в короткий промежуток времени была осуществлена серия реформ в различных сферах общественной жизни. В ходе реформ были отменены привилегии японских дворян – самураев, провозглашено юридическое равенство четырех сословий (самураев, крестьян, ремес- ленников и торговцев), за крестьянами признавалось право собственно- сти на землю. Правительство предпринимало разнообразные и энергич- ные усилия для развития рыночных отношений, в том числе путем заим- ствования достижений западных стран в области промышленности, об- разования, торговли. Но эти европейские по своей направленности и по существу преобразования оказались непоследовательными, они сопро- вождались консервацией ряда средневековых институтов. 200 Местное японское право было абсолютно не приспособлено для ре- шения новых задач. Было решено целиком модернизировать правовую систему страны. Единственным способом быстрой перестройки права являлась рецепция западноевропейских правовых систем. В период с 80- х годов XIX в. до начала XX в. японское правительство ввело в действие ряд важных законодательных актов, составленных по образцу француз- ских и германских кодексов. Под руководством французского юриста Г. Буассонада и на основе французских кодификаций разрабатываются проекты нескольких кодек- сов: Уголовного (1890 г.), Торгового (1890 г.). Надо заметить, что ука- занные законопроекты господствующей элите японского общества каза- лись слишком демократичными. Она подвергла их острой критике, заяв- ляя, в частности, что Гражданский кодекс издан, а преданность импера- тору и сыновний долг погибли. По этой причине проекты Гражданского и Уголовного кодексов законами так и не стали, а Уголовно- процессуальному кодексу (он получил название закона об уголовной процедуре 1880 г.) и Торговому кодексу (введен в действие по частям в 1893 г. и 1898 г.) была уготована короткая жизнь. Правовым идеалам японского правительства больше импонировало право кайзеровской Германии с ее сильной императорской властью, ог- раничением свобод подданных и сохранением привилегий помещиков- юнкеров. Процесс рецепции в японском праве переместился от француз- ского права к германскому. К концу первой четверти XX в. германское влияние стало основным и оставалось таким до капитуляции Японии во Второй мировой войне. Другими словами, в японском праве можно было узнать точное отображение немецкой юридической науки. По образцу Конституции Пруссии 1850 г. была составлена первая Конституция Японии 1889 г. (Конституция Мэйдзи). Германская модель легла в основу Гражданского кодекса 1898 г., Торгового кодекса 1899 г., Уголовного кодекса 1907 г., Гражданско-процессуального кодекса 1890 г. Что касается уголовного процесса, то и в этой отрасли права возобла- дало (правда, несколько позже, чем в других сферах) германское влия- ние. В 1922 г. принимается новый Уголовно-процессуальный кодекс, разработанный по образцу УПК Германии. Таким образом, в очень короткий срок в Японии было создано новое право, почти совершенно не связанное с ранее действовавшей правовой системой. Конечно, процесс восприятия романо-герман-ского права Японией не следует понимать упрощенно как простую механическую рецепцию западноевропейского законодательства. 249 Английскому праву не свойственна строгая отраслевая классифика- ция, хотя базовые отрасли получили устойчивое развитие. Более весомы правовые институты. Наоборот, для англо-американского общего права характерна развитость юридического процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Это одно из кардинальных отличий правовой семьи общего права от романо-германского права. Процедура рассмотрения споров имеет для судей наиважнейшее значе- ние. Существование суда присяжных в этих странах тоже способствовало стремительному развитию процессуального права, так как судья решал лишь вопросы права, а вопросы факта разрешались присяжными. Во-вторых, нормы общего права рождались при рассмотрении коро- левскими судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рас- считаны на разрешение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее. Таким образом, для правовой семьи об- щего права не характерна кодификация. Даже если в отдельных странах данной семьи имеются кодексы, они существенно отличаются от кодек- сов стран романо-германского права. В-третьих, в странах англо-американской правовой семьи процвета- ет судебный прецедент. Нормы права создаются судьями при вынесении решений по конкретным делам. В отличие от судей стран романо- германской правовой семьи судья страны общего права «примеряет» конкретное дело не к правилам действующей нормы права, а к сущест- вующим сходным судебным прецедентам. Известен афоризм политического деятеля Англии Б. Дизраэли: «Прецедент увековечивает принцип». Изучение и анализ ранее приня- тых судебных решений позволяет использовать их в обосновании после- дующих решений. В-четвертых, между судебным прецедентом и сложившейся судеб- ной практикой нельзя ставить знак равенства. Прецедент в отличие от судебной практики, т.е. суммарного результата рассмотрения конкрет- ных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции. Так, в Англии ре- шения палаты лордов обязательны для всех судов, решения Апелляци- онного суда – для данного и нижестоящих судов. Нормы, содержащиеся в прецедентах, могут выполнять двоякую роль: формулировать положе- ния, которых нет в нормативных актах, толковать и разъяснять статьи действующего права. Толкуя нормы права, суд может их изменять. 248 еще более возрастают, если от законодательной части статутного права обратиться к его подзаконной части. Что касается делегированного зако- нодательства, то суд официально имеет право отмены акта, признав его ultra vires. В отношении остальных исполнительных актов суд может от- менять их и не обращаясь к доктрине ultra vires по самым разным осно- ваниям. В англо-американской правовой семье следует различать две груп- пы: английского права и связанного с ним по своему происхождению права США. В группу английского права входят наряду с Англией Северная Ир- ландия, Канада (кроме Квебека), Австралия, Новая Зеландия, а также право бывших колоний Британской империи (в настоящее время 36 го- сударств являются членами Содружества). Как известно, Англия была крупнейшей колониальной державой и английской общее право получи- ло распространение во многих странах мира В результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по нормам английского права. Вторую группу образует право США, которое, имея своим источни- ком английское общее право, в настоящее время является вполне само- стоятельным. 4. Характерные черты английского общего права Характерные черты правовой семьи общего права совсем иные, не- жели права всех систем романо-германской семьи. Ввиду основа тель- ной разработки вопроса различий между ними отсылаем читателей к существующей литературе по данной проблеме. Мы же попытаемся кратко, в тезисах охарактеризовать особенности правовой семьи общего права.' Наиболее характерные черты правовой семьи общего права заклю- чаются в следующем. Во-первых, английское общее право в отличие от романо- германского права развивалось не в университетах, не учеными- юристами, не доктринально, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие рацио- нальных начал и строгой логики в его построении. Страны семьи общего права не восприняли римское право, в котором главенствующее поло- жение отведено праву гражданскому. Следовательно, в этих странах нет деления права на публичное и частное. Но существуют истории чески сложившиеся общее право и право справедливости, что отражается на системе рассмотрения дел в судах. 201 В области конституционного, семейного, наследственного права поня- тия императора, семьи имели специфические японские черты. Гражданский кодекс Японии 1898 г. состоит из пяти разделов – об- щей части и разделов, посвященных вещному, обязательственному, се- мейному и наследственному праву. Он действует и сегодня, но неодно- кратно дополнялся специальными законами. Японский торговый кодекс 1899 г. состоит из общей части и разделов, в которых подробнейшим об- разом регулируются конкретные вопросы, в частности торговые сделки, морская торговля и др. Торговый кодекс не содержит процедурных пра- вил, и в Японии нет специальных торговых судов. Он подвергся еще большим изменениям, чем Гражданский кодекс. В сфере торговых от- ношений издан ряд законов, не интегрированных в текст Торгового ко- декса, как, например, закон о ценных бумагах. Конституция 1889 г. наделила императора чрезвычайно широкими прерогативами. Он вправе был назначать министров, судей, членов од- ной из двух палат парламента – палаты пэров. Синтоизм, провозглашен- ный государственной религией страны, почитал императора как «бога в облике человека». Гражданский кодекс 1898 г. в разделах, относящихся к семейному и наследственному праву, закреплял исключительное положение главы семьи. Без его согласия члены семьи не могли вступать в брак. После смерти главы семьи его права, как и все его имущество, получап стар- ший сын. Жена и все прочие члены семьи от наследования устранялись. Жена признавалась недееспособной, а ее имуществом управлял муж. С момента заключения брака женщина становилась членом семьи мужа. Тем не менее институты японского происхождения являлись все же не- значительным компонентом «вестернизированного» японского права. В принятых кодексах сочетались элементы различных западноевро- пейских правовых систем. Так, в Гражданском и Торговом кодексах, хо- тя явно преобладали идеи и концепции германского частного права, встречаются понятия и институты, заимствованные из французского, а иногда и из английского права. А такие акты, как закон о доверительной собственности 1922 г., закон о присяжных 1923 г., были составлены под влиянием англосаксонского права. Французский профессор Г. Буассонад подготовил проекты Уголов- ного и Уголовно-процессуального кодексов, во многом напоминавшие французские кодексы, вступившие в силу в 1880 г. Проект Гражданского кодекса, подготовленный им же, и проект Торгового кодекса немецкого профессора В. Роспера встретили в парламенте сильное сопротивление. Подготовка Гражданского кодекса была 202 перепоручена комиссии, состоявшей их трех японских профессоров. Проект, созданный ею в 1896–1898 гг., отразил влияние французского права, Германского гражданского уложения и японского обычного пра- ва, нормы которого составители включили в семейное и наследственное право. В целом преобладало германское влияние. Японский гражданский кодекс вступил в силу в 1898 г., а на сле- дующий год вступил в силу и Торговый кодекс. В Гражданский и Торговый кодексы Японии после их издания неод- нократно вносились изменения, однако значительно большее распро- странение получила практика издания дополнительных законов, не включаемых в эти Кодексы. Среди наиболее важных из них -изданные в 1899 г. законы о лицензиях, о торговых знаках и об авторском праве, из- данные в 1921 г. законы об аренде земли и об аренде жилища и др. Вопросы гражданского процесса долгое время регулировались зако- ном об организации суда и Гражданским процессуальным кодексом, принятым в 1890 г. Этими актами, по существу, впервые в истории Япо- нии вводилась судебная процедура рассмотрения споров, разрешавшихся до этого, как правило, методом принудительного посредничества со сто- роны феодалов. В 1926 г. Японский ГПК был издан в новой редакции, подготовленной по образцу австрийского законодательства и предусмат- ривавшей усиление активной роли суда в ходе разбирательства дела. Так или иначе, но правовая система, сложившаяся в Японии после революции Мэйдзи, представляла собой вариант романо-германской правовой семьи. Возникает вопрос: стало ли это законодательство «пра- вом в жизни» или оно осталось «правом в книгах»? Прежде чем ответить ни него, отметим, что после Второй мировой войны сильное влияние на японское право оказали американские образцы. Об этом свидетельствует Конституция Японии 1946 г., а также реформа уголовно- процессуального права 1948 г. Гражданско-процессуальный кодекс был также подправлен в сторону расширения принципа состязательности. Американское влияние сказалось и на законодательстве в сфере эконо- мики (закон о компаниях, антитрестовское законодательство). 247 торами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут раз- бирать разные категории дел: публично- и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная юрисдикция действует, очевидно, в обратном направлении. Во-вторых, поскольку в Англии нет отраслевых кодексов европейского типа, английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссии о структурных делениях права. За многовековую деятельность законодательного органа – парламен- та – общее число принятых им актов занимает около 50 увесистых томов (более 3 тыс. актов). Закон формировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовала определенную структуру, харак- тер изложения норм. Отсюда казуистический стиль законодательной техники. Рост числа законов обострил проблему систематизации. Она решается путем консолидации – соединения законодательных положе- ний по одному вопросу в единый акт. В Великобритании в отличие от романо-германских правовых систем исполнительные органы были изначально лишены полномочий прини- мать акты «во исполнение закона». Для того чтобы издать подобный акт, исполнительный орган должен был быть наделен соответствующим полномочием statutory powers, которое делегирует ему парламент. По- этому нормотворчество исполнительных органов именуется делегиро- ванным. Пожалуй, ни в одной стране проблема соотношения закона и судеб- ной практики не приобрела такого специфического характера, как в Анг- лии. На первый взгляд эта проблема решается просто: действуют правила, согласно которым закон может отменить прецедент, а при коллизии за- кона и прецедента приоритет отдается первому. Однако действитель- ность намного сложнее, ибо велика роль судебного толкования закона, правила, согласно которому правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему в предшествующих судебных решениях, именуемых прецедентами толкования. Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толко- ваний, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому бы- ло бы упрощением относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента. Таким образом, английский суд наделен широкими возможностями усмотрения в отношении статутного права. Эти возможности 246 3. Структура, источники и основные группы английского общего права В отличие от стран романо-германской правовой семьи, где основ- ным источником права является введенный в действие закон, в странах англосаксонской правовой семьи основным источником права служит норма, сформулированная судьями и выраженная в судебных прецеден- тах. Правовая семья общего права, как и римское право, развивалась по принципу «ibi jus ibi remedium» (право там, где есть защита), поэтому, несмотря на все попытки кодификации (И. Бентам и др.), английское общее право, дополненное и усовершенствованное положениями «права справедливости», в основе своей является прецедентным правом, соз- данным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (зако- нодательного) права. Таким образом, английское право обрело как бы тройную структуру: общее право – основной источник, право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник, и статутное право – писаное право парламентского происхождения. Разумеется, это несколько упро- щенное, схематизированное изображение. Английское право продолжает оставаться в основном судебным пра- вом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. Судья в отличие от законодателя не создает решений об-' щего характера в предвидении серии случаев, которые могут произойти в бу- дущем. Он занимается тем, что требует правосудия именно в данном случае: его дело – разрешить судебный спор. С учетом правила' преце- дента такой подход делает нормы общего права более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но и одно- временно более казуистическими и менее определенными. В Англии благодаря общему праву и правилу прецедента различение > права и за- кона носит несколько иной и одновременно более ярко выраженный ха- рактер, чем различение права и закона на континенте. Структура права в англосаксонской правовой семье (деление на от- расли и институты права), сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. В английском праве отсутствует деление права на публичное и частное. Отрасли английского права выражены не столь четко, как в романо- германских правовых системах, и проблемам их классификации уделя- лось гораздо меньше внимания. Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обусловлено преимущественно двумя фак- 203 2. Послевоенное развитие японского права. Влияние американского права После Второй мировой войны с принятием Конституции 1946 г. бы- ло пересмотрено и обновлено гражданское, семейное, трудовое и уго- ловное право. Конституция Японии 1946 г. провозгласила принцип народного су- веренитета, император лишался политической власти, он признавался «символом государства и единства народа», парламент объявлялся «высшим органом государственной власти и единственным законода- тельным органом государства». Конституция закрепила также основные демократические правд и свободы личности. Статья 9 Конституции со- держит отказ от войны, от угрозы или применения вооруженной силы как средства решения международных споров. В японской Конституции 1946 г. в соответствии с американскими правовыми взглядами усилена роль судебной власти и содержится ката- лог основных прав и свобод граждан, подлежащих непосредственной судебной защите. Конституционно закреплены положения о непарушимости основных прав человека (ст. 11), уважения личности (ст. 13), о равенстве всех пе- ред законом (ст. 14), свободе мысли, совести, вероисповедания, собра- ний, объединений, слова, печати и других способов выражения мнений (ст. 19–23). Важное значение имеют провозглашенные в Конституции права гра- ждан в сфере уголовного судопроизводства: запрет применения наказа- ний без соответствующей правовой процедуры (ст. 31), право на судеб- ное разбирательство любого обвинения (ст. 32), запрет незаконного аре- ста (ст. 33), право на защиту (ст. 34), запрет незаконных обысков (ст. '35), применения пыток и жестоких наказаний (ст. 36), право каждого обвиняемого по уголовному делу на быстрое и открытое разбирательст- во его дела беспристрастным судом, на бесплатную, если в этом есть не- обходимость, юридическую помощь (ст. 37) и др. На основе Конституции 1946 г. были внесены также важные измене- ния в текст Гражданского кодекса. В 1947 г. отменяется институт патри- архальной семьи, женщина и мужчина объявляются равноправными уча- стниками семейных, имущественных, в том числе наследственных, от- ношений. Закон 1945 г. признал право на создание и свободу деятельно- сти профсоюзов, а согласно закону о трудовых стандартах 1947 г., были установлены ограничения продолжительности рабочего дня и рабочей недели, вводился ежегодный оплачиваемый отпуск и т.п. Законами об аграрной реформе уничтожалось помещичье 204 землевладение и земля передавалась в собственность крестьян, которые ее обрабатывали. Наконец, в соответствии с законом о запрещении част- ных монополий и обеспечении частной торговой практики 1947 г. были распущены крупнейшие японские держательские компании – дзайбацу. Поражение Японии во Второй мировой войне и ее оккупация в тече- ние семи лет американскими войсками привели к существенным изме- нениям в японском праве. Это способствовало тому, что англоамерикан- ская правовая семья (преимущественно в ее американском варианте) стала оказывать доминирующее влияние на развитие японского права. Наиболее ощутимо такое влияние проявилось в конституционном, тор- говом и уголовно-процессуальном праве. Текст проекта Конституции Японии 1946 г. был составлен юристами штаба американских оккупационных войск. Естественно, они использо- вали в качестве образца Конституцию США. Так, в соответствии с аме- риканской моделью в Конституции Японии был предусмотрен институт конституционного надзора. Конституционный контроль, т.е. проверка любых законодательных или административных актов на предмет их со- ответствия Конституции, может осуществляться не только Верховным судом, но и нижестоящими судами, отдельные из которых выносили ре- шения о признании неконституционными даже правительственных по- становлений. Закон о монополиях был скопирован с американских антитрестов- ских актов. Влияние американского права бесспорно в послевоенном японском акционерном законодательстве. Значительным воздействие американской правовой системы было в сфере уголовного процесса. УПК Японии 1948 г. под влиянием американских юридических концеп- ций значительно расширил применение принципа состязательности, ис- ключил институт предварительного слушания дел и т.д. В этот же пери- од были приняты закон о судопроизводстве (1947 г.), закон о прокурату- ре (1947 г.), закон об адвокатуре (1949 г.). Все эти законы продолжают действовать и поныне, хотя они неоднократно подвергались изменениям. Вместе с тем это влияние права США на японскую правовую систе- му оказалось все же не настолько сильным, чтобы «перетянуть» япон- ское право полностью в семью англосаксонского права. Влияние амери- канского права является все же довольно ограниченным и недостаточно последовательным. Дело в том, что большинство институтов основных отраслей япон- ского права: гражданского, торгового, гражданско-процессуального и уголовного – по-прежнему базируется на традициях романо-гер- 245 Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, соз- данного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступле- ний. Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как же- сткое. В отличие от США судебная инстанция не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вы- шестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судеб- ная инстанция – палата лордов – до середины 60-х годов считалась свя- занной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало тупиковую ситуацию. В 1966 г. палата лордов отказа- лась от этого принципа. Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, так- же во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, усмотрением судьи решается, при- знать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию об- стоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств. В этом слу- чае, если вопрос не регламентирован нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем. Сказанным отнюдь не исчерпываются возможности судебного ус- мотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрению способст- вует и традиционная структура судебного решения. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесе- нии решения, и, наконец, правовые выводы. Прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально – основание решения) – пра-воположение, на ко- тором основано решение. Лишь ratio decidendi носит обязательный ха- рактер; остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» (попутно сказанное) и не может рассматриваться как нечто обязательное. Однако вопрос о методах различия ratio decidendi и obiter dictum является дискуссионным, и решение его во многом зависит от усмотрения судьи. 244 ческое университетское образование: они овладевали профессией, рабо- тая длительное время адвокатами. Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей; про- фессиональные экзамены, позволяющие заниматься юридическими про- фессиями, могут рассматриваться как эквивалент юридического дипло- ма. Однако и поныне главное в глазах англичан – это разбор дела в суде добросовестными людьми; соблюдения основных принципов судопроиз- водства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить». 2. Прецедентное право Англии Рассмотрим некоторые черты прецедентного права Англии, зани- мающего центральное место в правовой семье общего права. Прежде всего существует правило, согласно которому суд, рассматривая дело, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения рань- ше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел. Это об- щее правило нуждается в детализации, поскольку степень обязательно- сти прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматри- вающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом преце- дентом. Судебный прецедент является основным источником английского права. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. су- дебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву. При нынешней организации судебной системы ситуация выглядит следующим образом. Решения высшей инстанции – палаты лордов – обязательны для всех других судов. Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собст- венные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих выше- стоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмот- рение дел в его отделениях. 205 манской правовой семьи. Следует согласиться с выводом, к которому приходит японский юрист Цунэо Инако: «Господствующее положение в современном японском праве занимает романо-германская система». Общность японского права с правом стран романо-германской семьи проявляется не только в содержании позитивного права, но и в системе источников. Японское право в отличие от общего права является статут- ной юридической системой. Главный, ведущий источник права в Япо- нии – это законодательство, причем законодательство кодифицирован- ное. Данное обстоятельство служит основным препятствием для даль- нейшего сближения японского и американского права, определяет гра- ницы этого сближения. В Японии, как, впрочем, и в других странах романо-германской се- мьи, наблюдается изменение роли судебной практики, повышение ее значения, превращение ее в фактический источник права. Но судебные решения выступают все же как средство конкретизации, толкования норм статутного права. Е СЛИ оставаться на позициях нормативистского представления о праве, то найти чисто японские по своему происхождению нормы в дей- ствующей правовой системе страны будет весьма трудно. Их немного. Это редкие вкрапления в европейскую правовую ткань. Не надо забы- вать, что реципированное романо-германское право вот уже 100 лет раз- вивается в условиях страны, обладающей древней культурой, традиция- ми, обычаями. В ряде отраслей права (например, в сфере охраны окружающей сре- ды, защиты потребителя) Япония разрабатывает правовой механизм, не оглядываясь на иностранное право, а, напротив, подавая другим госу- дарствам пример законодательного решения возникающих проблем. В связи с этим заслуживает внимания интенсивное развитие законодатель- ства об охране окружающей среды. Приняты такие законы, как о пре- дотвращении зловония (1971 г.), о возмещении за ущерб, причиненный отработанными маслами (1975 г.), о регулировании вибрации (1976 г.), о предотвращении загрязнения атмосферы воздуха и об ограничении шу- ма (1968 г.), о наказаниях за преступления, состоящие в опасном для здоровья людей загрязнении окружающей среды (1970 г.). Ими преду- смотрены лишение свободы для работника, нарушившего соответст- вующие правила производственной деятельности, и штраф для юриди- ческого лица, причинившего ущерб здоровью людей. Особенно большое внимание уделяется в Японии утилизации отходов и поддержанию чис- тоты в городских условиях. 206 В целом, однако, сохранилась прежняя кодифицированная система, костяк которой составляют шесть кодексов (в них были внесены измене- ния, вытекающие из Конституции), дополненных значительным масси- вом законов и иных нормативных актов, образующих в совокупности систему источников, сходную с западноевропейской. Прецедент не стал источником японского права. 3. Особенности правопонимания японцев. «Живое право» Если латиноамериканское право отличает дуализм в смысле сочета- ния европейского и американского образцов при отсутствии сколько- нибудь значительных влияний традиционных норм и институтов про- шлого (вытесненных в период испанского и португальского владычест- ва), то применительно к правовой системе Японии обнаруживается дуа- лизм иного плана, а именно сочетание и параллельное действие тради- ционных норм, сложившихся в прошлом и реципированных в конце XIX в. романо-германскими правовыми моделями. Древнейшие японские законы, дошедшие до нас, во многом напоми- нают законы китайской династии Тан. Сама концепция права в Японии сложилась под влиянием китайской. Во главу угла она ставила «рицу», т.е. уголовный закон. Сама система получила название «ри-цуре», и ее жестокость привела к тому, что к праву стали относиться отрицательно. Эта традиция жива в японском сознании, и слово «право» нередко ассо- циируется с тюрьмой – символом жестокости. Нормы общежития японцев были выработаны под воздействием ре- лигиозных представлений синтоизма, буддизма и конфуцианства. Это традиционные нормы поведения в японском обществе – «гири». Гири понимаются исследователями Японии различно. Иногда гири трактуют- ся как долг чести, основанный на строго предписанном регламенте чело- веческих взаимоотношений, требующем подобающих поступков в подо- бающих обстоятельствах. Это чувство долга перед определенным лицом или определенной группой, а невыполнение такого нравственного обяза- тельства влечет за собой недовольство или разочарование указанного лица или группы. Наличие этих нравственных правил безусловно отражается на меха- низме реализации права в японском обществе. Скажем, в сфере договор- ных отношений контракт обычно определяет лишь наиболее важные моменты взаимоотношений сторон, все конкретные проблемы, которые могут возникнуть во время его действия, на стадии ис- 243 но такие приказы издавались в исключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятель- ности королевских судов постепенно складывалась сумма решений, ко- торыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось пра- вило прецедента: однажды сформулированное судебное решение в по- следующем становилось обязательным и для всех других судей. Англий- ское общее право образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судьями. Поскольку основная трудность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, появилась формула «судеб- ная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет харак- терные черты английского правопонимания. К концу XIII в. возрастает роль статутного права. В связи с этим пра- вотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согла- сия короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты. В XIV–XV вв. в связи с большими социальными изменениями в средневековом обществе Англии (развитие товарно-денежных отноше- ний, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходи- мость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся пре- цедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, по которым их участники обращались к королю. Так рядом с общим правом сложилось «право справедливости». Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем общее право. До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судопроиз- водства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существо- вал суд лорд-канцлера. Затем эти системы слились. В то время как юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, для англичанина право – это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентиро- вана данная ситуация, в Англии внимание сосредоточивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правиль- ному судебному решению. Во Франции, в Германии, Италии и других странах романо- германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в высших судах до XIX в. необязательно должны были иметь юриди- 242 Английский судья – раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих пред- шественников и связывает поколения судей, которые будут ему наследовать. А.Л. Гудхарт, английский профес- сор Английское право действительно занимает доминирующее место в семье общего права. И не только в самой Англии, где исторически сложилось общее право, но и во многих дру- гих странах английское право продолжает быть моделью, от которой, конечно, можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в це- лом принимается во внимание и почитается. Рене Давид, французский компарати- вист Тема 13. Правовая система Англии /. Формирование английского общего права. 2. Прецедентное право Англии.3. Структура, источники и основные группы английского общего права. 4. Характерные черты англий- ского общего права. 5. Правовая система Шотландии. 1. Формирование английского общего права Общее право (Common Law) – это система, несущая на себе глубо- кий отпечаток его истории, а история эта до XVIII в. была исключитель- но историей английского права. Она шла тремя путями: путем формиро- вания общего права, дополнения его правом справедливости (Equity Law) и толкования статутов (Statute Law). Своими корнями английское право уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществле- нии правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредст- венно в королевский суд. Они должны были просить у короля, а практи- чески у канцлера, выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рас- смотрение спора в королевский суд. Первоначаль- 207 полнения решаются исходя из гири, т.е. правил взаимоотношений между знакомыми лицами. Японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариид- зуми, раскрывая понятие сделки, подчеркивают, что «ожидаемый ре- зультат достигается в известной мере благодаря действию не правовых норм, а обычаю и морали». И только если с помощью этих средств уча- стник сделки не получает ожидаемого результата, то его можно добиться с помощью судебного решения. Действие гири ограничено кругом лиц, которые имеют постоянное общение между собой, и не распространяется на всех прочих. Согласно сложившейся традиции, судебное разбирательство совер- шенно не соответствует естественному состоянию вещей. Обращение в суд показывает, что, по мнению истца, его оппонент – ненормальный человек, с которым невозможно договориться полюбовно. Судебному разбирательству следует предпочесть примирение. Японцам кажется, что судебное разбирательство совершенно не со- ответствует естественному состоянию вещей. Логический принцип про- тиворечия, по которому одна сторона должна обязательно проиграть де- ло, если другая выиграет, не удовлетворяет японцев, всегда ищущих бо- лее гибкого исхода. Тяжущийся японец судебному разбирательству предпочитает примирение. Даже рассматриваемые в суде споры в подав- ляющем большинстве все же разрешаются примирением. Японцы предпочитают сохранять размеренную общественную жизнь с помощью правил, которые в гораздо большей степени удовлетворяют их характеру, чем правовые нормы. С этой целью все общественные от- ношения уподоблены семейным отношениям и должны регулироваться правилами, относящимися к семье. Но ввиду бесконечного многообразия общественных отношений эти правила, хотя они и проникнуты одним духом, также бесконечно изменчивы. Такие правила не являются зако- нодательными, так как они не содержат основных элементов права. Со- блюдение этих правил всегда вызывает стремление удовлетворить чув- ства соперника. Конечно, само выполнение акта является одним из со- ставных элементов данного правила, по этого недостаточно. Первосте- пенное значение имеет внутренний настрой исполнителя. На эту традиционную систему правил – гири – несомненно повлияло конфуцианство. Гири не могут рассматриваться как правовые, а тем бо- лее законодательно санкционированные нормы. Тем не менее они ока- зывают существенное воздействие на правовые отношения. Приведем примеры. Кредитор, однозначно требующий от своего должника все, что ему причитается по закону, выглядит, по гири, бесчеловечным. Уваже- ния заслуживает только кредитор, деликатно вы- 208 ясняющий положение должника и считающийся с его эмоциями. Долж- ник, тронутый таким поведением, сделает все от него зависящее, чтобы оправдать такую доброжелательность. Если нарушен договор, то сторо- ны, прежде чем запустить в действие юридический механизм, сначала должны испробовать «дружеские пути». Не случайно в договорах можно встретить оговорку о том, что при возникновении между сторонами спо- ра о правах и обязанностях по договору они будут честно обсуждать вместе спорные вопросы. По мнению большинства японских авторов, хотя гири и сохранили свое влияние в сфере права, тем не менее его нельзя считать значитель- ным, оно последовательно падает и не идет ни в какое сравнение с тем, каким оно было на рубеже XX в. Очевидно, влияние гири более значимо в сфере семейного права, вопросы которого разрешаются в основном с помощью внутренних разбирательств, без обращения в суд. Разводы же по взаимному согласию разрешены японским правом и составляют поч- ти 90% общего числа разводов. Так же разрешаются разводы о разделе имущества, выплате алиментов или установлении опеки над детьми, так как все эти вопросы решают опять-таки выбранные посредники или дру- зья супругов. Споры между соседями, участниками договора об аренде тоже разрешаются главным образом путем полюбовной сделки. В понимании правосознания японцев отдельными авторами, особен- но иностранными, имеются неточности. Так, Р. Давид утверждал, что в повседневной жизни японцев определяющее значение имеет не право, а традиционный комплекс морально-этических норм гири. Этой же точки зрения придерживаются и российские авторы А.А. Тилле и В. Овчинни- ков. Действительно, в Японии в договорных отношениях, например меж- ду частными лицами или организациями, определенное место занимают нормы гири, однако эти нормы не покрывают всего объема договорных отношений. Так, А.А. Тилле систему пожизненного найма рабочей силы, практикуемую в Японии, также приписывает действий норм гири. Одна- ко это не так. Данная система получила развитие и послевоенный пери- од, особенно в 60-е годы, в период высоких темпов экономического рос- та в Японии, и это связано прежде всего с тем, что частные компании, осуществляя профессиональную подготовку рабочей силы за счет собст- венных средств, предпринимают различные меры для закрепления рабо- чих и служащих на своих предприятиях. Таким образом, тот факт, что рабочие трудятся на одном предприятии, как правило, с окончания сред- ней школы и до выхода на пенсию, объясняется не связанностью их или предпринимателей нормами гири, а вполне прозаическими материаль- ными факторами, 241 Почти треть человечества проживает в наши дни в странах, правовые системы которых испытывали в той или иной сте- пени воздействие общего права. Термин «общее право», как ныне выясняется, неоднозначен. Часто под этим термином понимают право англо-американской правовой семьи в це- лом. Кроме того, этот термин часто охотно противопостав- ляют термину «гражданское право», под которым понимают правовую систему стран континентальной Европы, находя- щуюся под сильным влиянием источников римского права, и родственные правовые системы. К. Цвайгерт, X. Кётц, немецкие компаративисты Раздел третий ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ ОБЩЕГО ПРАВА 240 11. Тадио Фернандо Альварес. Комментарий к социалистической Конститу- ции Республики Куба. М., 1986. 12. Тилле А.А. Право абсурда: Социалистическое феодальное право. М., 1992. 13. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. 14. Учение К. Маркса, Ф. Энгельса, В.И. Ленина о социалистическом госу- дарстве и праве: История развития и современность. М., 1978. 15. Hooker M. A Concise Legal History of South-East Asia. Oxford, 1978. 16. Knapp V. Comparative Law and Fall of Communism // Parker School Jour nal of East European Law. 1995. Vol. 2. No 4-5. 209 В качестве особенности правосознания или поведения японцев ука- зывается на стремление граждан решать конфликтные ситуации минуя судебную процедуру. Действительно, здесь мы имеем дело с действием некоторых норм гири, однако главная причина заключается в сложности судебной процедуры, связанной с затяжным характером судебного раз- бирательства и большими расходами. Тем не менее статистика свиде- тельствует об увеличении числа обращений японских граждан к судеб- ным органам, в частности и с исками, связанными с нарушениями ос- новных прав человека (право на существование, на свободу слова, па объединение и др.). Современное японское право наряду с судебной процедурой предос- тавляет тяжущимся также возможность выбрать специальную, закреп- ленную в Гражданско-процессуальном кодексе (ст. 136) примиритель- ную процедуру. Согласно этой процедуре, компетентный суд создаст по заявлению одной из сторон специальный арбитражный комитет в соста- ве двух или более неспециалистов и под председательством назначаемо- го в большинстве случаев профессионального судьи. Этот комитет вы- зывает и выслушивает тяжущиеся стороны, а затем пытается склонить их к полюбовному решению. В случае неудачи такой попытки иск может быть подан в судебном порядке. На практике согласительные процедуры имеют большое значение, тем более, что суды зачастую пользуются воз- можностью приостановить рассмотрение дела и передать его в арбит- ражный комитет. Число отказов от исков ежегодно составляет 50% об- щего числа дел. Разумеется, склонность японцев к полюбовному решению споров не стоит переоценивать. Следует также отметить, что в Японии в последние годы значительно возросло число коллективных судебных процессов, особенно касающихся защиты окружающей среды и ответственности за качество производимой продукции. Участниками них процессов являют- ся тысячи истцов. Говоря о будущем японского права, Р. Давид справедливо отмечает, что «даже если японские институты будут полностью вестернизированы, а юридическая техника модернизирована, применение права все равно будет ощущать на себе в культурной сфере этой страны живучесть и действенность традиционных принципов». Литература 1. Административное право зарубежных стран. М., 1996. 2. Ансель М. Новая социальная защита: Гуманистическое движение в уголовной по- литике. М., 1970. 3. Воробьев В.М. Японский кодекс «Тайхо Ёро рё» (VIII в.) и право раннего средневе- ковья. М., 1990. 210 4. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. 5. Еремин В.Н. К вопросу о типологической характеристике современ ного японско- го права // Сов. государство и право. 1977. № 3. 6. Еремин В.Н. Классификация права японскими юристами // Правове дение. 1977. № 1. 7. Инако Ц. Современное право Японии. М., 1981. 8. Нода И. Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоя щее // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981. 9. Овчинников В. Ветка сакуры. М., 1975. 10. Попов К.А. Законодательные акты средневековой Японии. М., 1984. 11. Радуль-Затуловский Я.Б. Конфуцианство и его распространение в Японии. М., 1947. 12. Решетников Ф.М. Правовые системы стран: Справочник. М., 1993. 13. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. 14. Сакаэ Вагацума, Тюру Ариидзуми. Гражданское право Японии. М., 1983. Кн. 1. 15. Салтыкова И.В. Семейные суды в Японии // Сов. юстиция. 1972. № 17. 16. Свод законов «Тайхорё» 702–718 гг.: ]–XV законы. М., 1985. 17. Цвайгерт К., КёпщХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1. 18. Beer A., Tomatsu N. A Guide to the Study of Japanese Law // Amer. J. Comparat. Law. 1975. Vol. 2. 19. Boissonade et la reception du droit Francais au Japon. P., 1991. 20. Chin Kim, Lawson С The Law of the Subtle Mind: The Traditional Japanese Concep- tion of Law // International and Comparative Law Quarterly. 1979. Vol. 3. 21. Fromont M. Grands systemes de droits etranges. P., 1994. 22. Hohmann H. Modern Japanese Law. Legal History and Concept of Law, Public Law and Economic Law of Japan // Amer. J. Comparat. Law. 1996. Vol. 1 23. Ishimoto F. L'influence du Code civil francais sur le droit civil japo- nais // Rev. intern, droit compare. 1954. Vol. 6. No 4. 24. Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society. Cambridge, 1963 25. Moitry J.H. Le droit japonais. P., 1988. 26. Noda Y. Introduction to Japanese Law. Tokyo, 1984. 27. Noda Y. The Far Eastern Conception of Law// International Encyclopedia of Compara- tive Law. Tubingen, 1972. Vol. 2. Ch. 1. 28. Oda H. Japanese Law. L., 1992. 29. Stevens P. Modern Japanese Law as an Instrument of Comparison // Amei J. Comparat. Law. 1971. Vol. 3. 30. Etudes de droit Japonais. Preface de J. Robert et X. Blanc-Jonvan. P, 1989. 239 семьи в сочетании с азиатско-мусульманской правовой семьей, цент- ральноевропейской с тяготением к романо-германской семье. При сильном взаимовлиянии будет трудно жестко структурировать разные правовые семьи, но их мировоззренческие истоки и проявления правопреемственности могут быть выражены более или менее отчетливо. Благодаря новым тенденциям традиционная близость социалистического права к романо-германской правовой семье становится существенным факто- ром, способствующим сближению двух рассматриваемых моделей. Унификация в ее международно-правовых формах – это не единственный, хотя и наиболее известный способ сближения национальных правовых систем. Для формирова- ния общего правового пространства не меньшее, если не большее значение име- ет такой путь сближения этих систем, как расширение их общих черт, принци- пиальных установок, усиление сходства правовых норм и соответственно су- дебной практики. В процессе сближения романо-германской и социалистической правовых семей значительная роль принадлежит юридической науке, которая призвана, во-первых, способствовать обоюдному преодолению сложившихся идеологиче- ских стереотипов и, во-вторых, теоретически проанализировать и обосновать возможные направления развития рассматриваемых правовых систем. Особенно значительная нагрузка ложится при этом на сравнительное правоведение. Литература 1. Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. 2. Владимиров Б.Я. Общественный строй монголов. Л., 1934. 3. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно- сти. М., 1996. 4. Крашенинникова Н.А. История государства и права Кубы. М., 1966. 5. Марксистско-ленинское учение о государстве и праве: История раз вития и современность. М., 1977. 6. Нгуен Динь Лок. Социалистическое правосознание и правовое воспитание трудящихся (на примере Вьетнама): Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1977. 7. Сабо И. Роль советского права в возникновении и развитии венгерского народно-демократического права // Сов. государство и право. 1977. № 11. 8. Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. 9. Саидов А.Х. Введение в правовые системы современности / Отв. ред. В.А. Туманов. Ташкент. 1988. 10. Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. 238 можности к сближению социалистического права с романо-германской правовой семьей не только по внешней форме, но и по содержанию. Это нашло свое отражение как в сфере частного права – признание многооб- разия форм собственности и важного значения частной собственности, свободного предпринимательства, появление ряда ранее отсутствовав- ших институтов торгового права, так и в сфере публичного права, где постепенно утверждаются основные параметры правовой государствен- ности – разделение властей, первостепенная роль института публичных свобод, судебный конституционный контроль и т.д. |