Актуальные проблемы гражданского права. Актуальные проблемы гражданского права. Частные и публичные начала в гражданском праве

Название	Актуальные проблемы гражданского права. Частные и публичные начала в гражданском праве
Анкор	Актуальные проблемы гражданского права
Дата	03.10.2022
Размер	179.53 Kb.
Формат файла
Имя файла	Ekzamen.docx
Тип	Документы #711824
страница	11 из 12

1 ... 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Способы обеспечения исполнения обязательства — разновидности осложнения структуры обязательства, или, точнее, способы усложнения, совершаемые с целью снижения риска его неисполнения или ненадлежащего исполнения.

Виды способов обеспечения исполнения обязательств. В зависимости от того, как способы обеспечения влияют на структуру обязательства, их можно классифицировать следующим образом.

? способы, при применении которых обязанности должника в случае его нарушения обязательства увеличиваются, — неустойки, задаток;
? способы, связанные с привлечением к исполнению обязательства иных лиц, — поручительство, банковская гарантия;
? вещные способы, связанные с выделением определенного имущества, на которое можно обратить взыскание в случае нарушения обязательства, — залог, удержание.

В зависимости от того, какими средствами обеспечивается кредит (в смысле — обязательство), различаются так называемые личный кредит и реальный кредит.

Такие способы обеспечения обязательств, как поручительство и независимая гарантия, являются формами личного кредита, поскольку при их установлении кредитор руководствуется принципом: верю не только личности должника, но и личности поручителя (гаранта). В свою очередь, задаток, залог, удержание как способы обеспечения исполнения обязательств представляют собой формы реального кредита, поскольку при их установлении кредитор руководствуется принципом: верю не личности должника, а имуществу. Отдельно рассматривается неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств. При ее применении «нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащим образом»^[12]. Такое разграничение особенно полезно при выявлении эффективности того или иного способа как в абстрактном аспекте (при изучении способов обеспечения, конструировании соответствующих правовых норм и т. п.), так и при выборе участниками обязательства способа обеспечения.

О.С. Иоффе подразделяет способы обеспечения на «связанные и не связанные с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации обязанности нарушителя»^[13]. К первым отнесены залог и задаток, ко вторым — неустойка, поручительство и гарантия.

Различают способы, выражающиеся только в принятии на себя определенной обязанности (например, неустойка и поручительство) и заключающиеся в передаче или выделении определенного имущества для кредитора (залог, задаток). Первые именуют личными, а вторые — вещными способами обеспечения.

В зависимости от содержания способов обеспечения обязательств они либо относятся к мерам гражданско-правовой ответственности, либо не являются таковыми.

Если способ обеспечения обязательств направлен только на обеспечение основного обязательства и погашение убытков кредитора, то он не признается мерой ответственности. В случае же, когда способ обеспечения обязательств предусматривает дополнительное обременение должника независимо от наличия негативных последствий, он является мерой материальной ответственности. Например, неустойка относится к мерам гражданско-правовой ответственности, так как она применяется независимо от того, претерпел ли кредитор какие-либо убытки или нет. В свою очередь, залог и банковская гарантия не могут быть причислены к мерам материальной ответственности.

О.С. Иоффе способы обеспечения исполнения обязательств подразделял на общие и специальные. «Специальные способы неотделимы от конкретных отношений, для которых они законом сконструированы, а потому могут быть рассмотрены только в связи с этими отношениями. Общие (неустойка, залог, задаток, поручительство, гарантия) изучаются общей частью обязательственного права и с учетом свойственных им различных признаков могут быть подвергнуты определенной классификации»^[14].

Способы обеспечения исполнения обязательств подразделяют на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные. «Задаток, поручительство, залог и удержание являются акцессорными способами. Соглашение об установлении какого либо из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств порождает принадлежностное, акцессорное обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного обязательства. К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится банковская гарантия, так как предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ)»^[15].

Таким образом, существуют различные способы обеспечения обязательств, которые квалифицируются по различным основаниям. ГК РФ перечисляет шесть способов обеспечения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, независимая гарантия, задаток. Законодатель в качестве специальных способов обеспечения обязательств рассматривает и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Неустойка (штраф, пеня) — это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст. 331 ГК РФ). Это правило распространяется на все случаи обеспечения неустойкой исполнения какого-либо обязательства. Из этого следует, что в том случае, если основное обязательство должно быть нотариально удостоверено или подлежит государственной регистрации, данное требование не распространяется на форму соглашения о неустойке.

Основная функция неустойки — обеспечительная — заключается в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства помимо общей санкции — возмещения убытков (ст. 393 ГК РФ). Дополнительное обеспечительное значение неустойки по сравнению с общей санкцией возмещения убытков проявляется в следующем. Во-первых, согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ убытки могут быть взысканы только тогда, когда они действительно имели место, причем для взыскания такого вида убытков, как упущенная выгода, необходимо учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления; неустойка же может быть взыскана вне зависимости от всего этого — для ее истребования с должника кредитору необходимо только указать на нарушение (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Во-вторых, размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства. Размер же неустойки заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным, повышая тем самым реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника. Кредитор в любое время может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера. Таким образом, обеспечительный характер неустойки проявляется в том, что наличие соглашения о неустойке оказывает стимулирующее воздействие на должника, побуждая его к надлежащему и своевременному исполнению основного обязательства путем создания угрозы наступления для должника неблагоприятных имущественных последствий в случае нарушения обязательств.

Выделяются также штрафная и компенсационная функции неустойки. Неустойка имеет штрафной характер, так как ее взыскание производится независимо от взыскания убытков. Наиболее ярко выраженный штрафной характер имеет кумулятивная (штрафная, совокупная) неустойка, которая подлежит выплате сверх полного возмещения убытков. Другие же виды неустойки — зачетная, исключительная и альтернативная — в большей степени имеют компенсационный характер, так как их выплата в той или иной мере пересекается с возмещением убытков.

В доктрине выделяют несколько классификаций неустоек по разным основаниям.

Так, по источнику возникновения неустойки можно классифицировать на договорные, законные и так называемые смешанные.

Договорная неустойка может быть предусмотрена сторонами при заключении фактически любого гражданского договора. Она не может быть меньше законной неустойки, но может превышать ее в случае согласия сторон. Следует отметить, что закон предусматривает достаточно строгие требования к соглашению о неустойке: оно должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, причем форма является условием действительности этого соглашения (ст. 331 ГК РФ); в соглашении о неустойке обязательно должен быть предусмотрен предмет этого соглашения и сделана ссылка на основное обязательство.

Согласно статье 332 ГК РФ законной называется неустойка, определенная законом.

В большинстве случаев законная неустойка применяется, если она не оговорена в соглашении сторон либо если согласно договору ее размеры меньше размеров законной неустойки. Законная неустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст. 332 ГК РФ). Режим законной неустойки может быть распространен на случаи включения условия о неустойке не только в закон, но и в иные правовые акты, обязательные для участников гражданского оборота в соответствии со ст. 3 ГК РФ.

Норма статьи 332 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что условие договора об освобождении стороны (сторон) от неустойки, указанной в законе или ином правовом акте, а равно об уменьшении такой неустойки является ничтожным. Что касается увеличения размера законной неустойки, то на этот счет п. 2 ст. 332 ГК РФ содержит положение, согласно которому размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Законную неустойку, увеличенную соглашением сторон, не нарушая при этом положения п. 2 ст. 332 ГК РФ, в литературе называют смешанной. Условия договора не могут уменьшить размер законной неустойки, но могут его увеличить, если иное не предусмотрено законом (ст. 332 ГК РФ).

В отечественном законодательстве вслед за зарубежными правопо- рядками (ст. 1152 Гражданского кодекса Франции, ст. 343 Германского гражданского уложения)^[16] закреплена норма о возможности снижения размера неустойки в случае его несоразмерности причиненным убыткам (ст. 333 ГК РФ).

Согласно статье 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Однако в силу разных обстоятельств неисправный должник, не рассчитав своих экономических возможностей, может быть принужден заплатить неустойку, несоразмерную причиненным кредитору убыткам. Норма статьи 333 ГК РФ позволяет суду снизить размер неустойки, если она несоразмерна убыткам, выступая тем самым как средство обеспечения разумного баланса участников экономических отношении, находясь при этом в одном ряду с нормами, в которых оценка разумности баланса возложена на суд.

В связи с этим интерес представляет практика Верховного Суда РФ. Значительное внимание норме ст. 333 ГК РФ уделено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» (п. 69—81). Обратим внимание на некоторые существенные моменты, касающиеся установления явного несоответствия размера неустойки и убытков. Пленум, в частности, указывает, что несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (п. 73). Соответственно, должнику (а не кредитору) приходится доказывать размер убытков, чтобы показать их несоответствие размеру неустойки. Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Согласно пункту 75 постановления № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования. Из этого следует, что нельзя снижать размер неустойки ниже ставки по краткосрочному банковскому кредиту, поскольку только он может восполнить денежную массу кредитора до должного состояния.

Мы полагаем, что подходы, закрепленные в данном постановлении, в целом логичны, хотя в нем не делается значительного акцента на различие правового режима в зависимости от субъектного состава обязательства. Если говорить о предпринимателях, заметим, что сохраняет силу п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского Кодекса РФ», согласно которому, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Центрального банка РФ, существовавшей в период такого нарушения. Снижение судом неустойки ниже однократной учетной ставки Центрального банка РФ на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Ряд актуальных выводов содержится в Обзоре судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 22 мая 2013 г.), в частности указывается на необходимость исходить из действительного (а не возможного) размера ущерба при оценке степени соразмерности неустойки. Применительно к отношениям с участием потребителей судами могут приниматься во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения кредитного обязательства, в частности наличие на иждивении ответчика неработающей супруги и малолетнего ребенка.

Более определенно основания для снижения размера неустойки можно увидеть в определениях Верховного Суда РФ. Так, в определении № 80-КГ15-29 от 16 февраля 2016 г. указано на необходимость учитывать, во-первых, соотношение сумм неустойки и основного долга, во-вторых, длительность неисполнения обязательства, в-третьих, соотношение процентной ставки с размерами ставки рефинансирования, в-четвертых, недобросовестность действий кредитора по принятию мер по взысканию задолженности, в-пятых, имущественное положение должника. Кроме того, при оценке степени соразмерности неустойки последствиям нарушения кредитного обязательства суд должен исходить из того, что ставка рефинансирования, являясь единой учетной ставкой Центрального банка РФ, по существу, представляет собой наименьший размер имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства.

Согласно статье 333 ГК РФ условия снижения размера неустойки отличаются в зависимости от того, осуществляет ли должник предпринимательскую деятельность или нет. Чтобы суд снизил размер неустойки, должник-предприниматель должен подать соответствующее заявление (п. 1 ст. 333 ГК РФ). Другое условие закреплено в п. 2 данной статьи, согласно которому снижение размера неустойки возможно, только если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Ряд разъяснений о применении ст. 333 ГК РФ содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 7. Так, если ответчик не осуществляет предпринимательскую деятельность, суд может снизить размер неустойки по собственной инициативе, предварительно поставив на обсуждение сторон.

Проблемой, связанной с применением ст. 333 ГК РФ, является возможность снижения размера штрафной неустойки, а также неустойки, установленной законом. В судебной практике закрепился подход, допускающий применение ст. 333 ГК РФ и к штрафной, и к законной неустойке, в том числе предусмотренной законодательством о защите прав потребителей, контрактной системе^[17].

В свою очередь, мы полагаем, что если конкретная норма закона о той или ной штрафной неустойке является императивной, то ее снижение представляется невозможным. Если штрафная неустойка договорная, исключить ее взыскание можно не по правилам ст. 333 ГК РФ, а лишь путем признания соответствующего условия договора незаконным (например, как кабальной сделки) или «несправедливым» (например, как явно обременительное по ст. 428 ГК РФ).

Задаток — денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающейся сторон в счет причитающихся платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).

Из легального определения следует, что задаток выполняет три функции — удостоверяющую, обеспечительную и платежную — применительно к возмездным договорам и выдается стороной, с которой причитаются платежи — покупателем, нанимателем.

Удостоверяющая функция задатка означает, что в случае соблюдения сторонами условий закона, при которых договор считается заключенным (ст. ст. 432, 433 ГК РФ), выдача и получение задатка являются безусловными доказательствами наличия состоявшегося договора. Если сторонами оспаривается факт заключения договора, но имеется документ, свидетельствующий о выдаче (получении) задатка, договор считается заключенным. Однако если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом этой обязанности.

Обеспечительная функция задатка состоит в том, что уже при заключении договора, когда еще не назрела обязательность каких-либо платежей, вперед уплачивается в счет причитающихся по договору платежей и в их обеспечение некоторая денежная сумма. Если договор окажется неисполненным, положение сторон принципиально уравнивается: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, она его теряет; если ответственна сторона, получившая задаток, она обязана возвратить его в двойном размере. Таким образом, основное ее назначение заключается в том, что неблагоприятные имущественные последствия, наступающие в случае неисполнения договора, стимулируют обе стороны исполнять основное обязательство, чтобы избежать этих последствий.

Платежная функция задатка состоит в том, что задаток выдается стороной-должником по основному обязательству и получение суммы задатка — это частичное исполнение договорного обязательства, поэтому задатком может быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с нее платежей. Таким образом, задаток выполняет также платежную функцию. Размер суммы вносимого задатка определяется сторонами соглашения, но во всех случаях она должна составлять лишь часть суммы платежей, причитающихся по договору со стороны, выдавшей задаток. Сейчас ГК РФ признает за задатком только денежную сумму (ст. 380 ГК РФ).

При неисполнении обязательств, обеспечиваемых задатком, задаток начинает играть роль штрафа и в этой части по своей роли несколько сближается с неустойкой.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). В ГК РФ не говорится о том, что несоблюдение письменной формы приводит к недействительности соглашения о задатке. Следовательно, наступают общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК РФ, т.е. несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий, на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Имеет существенное значение четкость составленного документа о задатке.

ГК РФ устанавливает презумпцию, согласно которой в случае сомнения в назначении сумм, выплаченных по договору, эти суммы следует считать авансом, а не задатком. При нарушении формы соглашения о задатке, пока не доказано иное, выплаченные суммы следует рассматривать в качестве аванса (п. 3 ст. 380 ГК РФ)^[18].

Новеллой является норма п. 4 ст. 380 ГК РФ: если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, сфера применения задатка была расширена возможностью обеспечения не только классического обязательства.

Таким образом, неустойка и задаток являются распространенными способами обеспечения исполнения обязательств. Юридический эффект неустойки и задатка состоит в стимулировании должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник несет дополнительные имущественные потери в виде уплаты денежной суммы, поэтому данные способы обеспечения исполнения обязательств являются удобными средствами упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств.

Способы обеспечения, связанные с привлечением к исполнения обязательства третьими лицами (поручительство, независимая гарантия). К группе способов обеспечения, для которых характерно привлечение к исполнению основного обязательства третьих лиц, относятся такие широко используемые способы, как поручительство и независимая гарантия. Смысл такого обеспечения состоит в том, что, если должник не уплатит в установленные договором сроки сумму долга (например, проценты и кредит), кредитор вправе призвать поручителя (гаранта) для погашения задолженности. Большая вероятность этого достигается благодаря тому, что поручитель или гарант становятся дополнительными должниками по обязательству, за которое дано поручительство или выдана банковская гарантия.

В соответствии с Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. поручительство и гарантия являлись тождественными способами обеспечения. В настоящее время они имеют разное правовое регулирование. Так, отношения, связанные с поручительством, возникают из договора, независимая гарантия является односторонней сделкой. Для ее совершения необходимо волеизъявление только одной стороны — конкретной организации. По договору поручительства поручитель отвечает за должника в том же объеме, а по гарантии банк несет ответственность только в определенном размере, указанном в тексте гарантийного письма. Отличия имеются и в чисто процессуальном плане по привлечению банка к выполнению обязательства за должника. Независимая гарантия порождает обязательство, формально независимое от договора, исполнение которого она обеспечивает. Этим она значительно отличается от других способов обеспечения.

Замена банковской гарантии на независимую в ст. 329 ГК РФ не означает ее упразднение. В силу пункта 3 статьи 368 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. Гарантии могут выдавать и иные субъекты, но тогда к этим обязательствам применяются правила о договоре поручительства. Банковская гарантия имеет специальное регулирование как банковская операция (ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности), только она может применяться в предусмотренных законом случаях (например, в случае реорганизации (п. 4 ст. 60 ГК РФ).

Поручительство. По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Сущность этого способа обеспечения заключается в том, что при поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение обязательства становится наряду с должником еще и другое лицо — поручитель. При этом поручитель не принимает на себя обязанность исполнить обязательство в натуре вместо неисправного должника, а кредитор не вправе обратиться к поручителю с требованием о реальном исполнении обязательства, не исполненного должником (не вправе требовать передачи вещи, выполнения работ и т.д.).

Вопросы в судебной практике, связанные с применением поручительства привели к принятию постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством». Многие его выводы остаются актуальными и после изменения законодательства, поскольку эти выводы и легли в основу изменений законодательства.

Обеспечительная функция поручительства заключается в солидарной ответственности поручителя наряду с основным должником. Однако солидарность их ответственности не является необходимым условием поручительства. Законом или договором может быть предусмотрена ответственность и субсидиарная (п. 1 ст. 363 ГК РФ). В этом случае до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга с должника.

Объем ответственности поручителя необязательно должен совпадать с объемом долга по основному обязательству. Стороны в договоре вправе ограничить ответственность поручителя частью долга. Однако если подобные ограничения в договор не включены, поручитель отвечает в таком же объеме, как и основной должник. Помимо суммы долга он должен будет уплатить причитающиеся кредитору проценты, возместить судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (и. 2 ст. 363 ГК РФ).

Заключение договора поручительства между поручителем и кредитором по основному обязательству не стимулирует должника по тому же (основному) обязательству к надлежащему его исполнению. В данном случае речь идет лишь об экономическом и юридическом аспектах проблемы, но не о морально-этических и иных факторах, способных влиять на поведение должника.

Если должник не исполнил обязательство и в результате этого определенная сумма уплачена кредитору поручителем, последний вправе требовать от должника ровно столько же, сколько тот должен был уплатить кредитору. Должник ничего не теряет: он отдает поручителю, исполнившему обязательство, то же самое, что должен был отдать кредитору.

Правда, помимо суммы, соответствующей той, что уплачена кредитору, поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Однако убытков может и не быть, да и доказывание их возникновения, как известно, — дело весьма непростое. Что касается угрозы уплаты процентов, то она стимулирует должника к скорейшему исполнению регрессного (а не основного) обязательства.

По этой причине поручительство начинает действовать при неисправности должника. Функциональное назначение его состоит в защите денежного интереса кредитора при нарушении обязательства должником.

По отношению к обеспечиваемому обязательству поручительство имеет акцессорный характер, что влечет ряд последствий. Во-первых, поручительство всегда следует судьбе основного обязательства. Во- вторых, для возникновения обязательства между кредитором и поручителем помимо договора поручительства необходимо возникновение основного (обеспечиваемого) обязательства. В-третьих, требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда должник обязан исполнить основное обязательство.

Основанием возникновения поручительства обычно служит соответствующий договор, заключенный между кредитором по основному обязательству и лицом, изъявившим согласие быть поручителем за должника по основному обязательству. Иногда поручительство устанавливается предписанием закона. Так, если поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется поставщиком определяемому государственным (муниципальным) заказчиком покупателю, то государственный заказчик признается поручителем покупателя по обязательству об оплате товаров (ст. 532 ГК РФ). Однако и в этом случае обязанность заказчика определяется государственным (муниципальным) контрактом, который можно определить как смешанный договор с элементами договора поставки (или организационного договора, если на основании такого контракта в дальнейшем заключается самостоятельный договор поставки) и договора поручительства.

Для договора поручительства установлена обязательная письменная форма, несоблюдение которой влечен его недействительность (ст. 362 ГК РФ).

Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным и возмездным, хотя законодатель дает возможность сторонам при заключении соглашения прибегнуть и к безвозмездному поручительству (ст. 423 ГК РФ), однако согласно п. 1 ст. 365 ГК РФ это не освобождает должника от обязанности возмещения убытков поручителю.

В тексте договора поручительства должны быть указаны: обязательство, обеспечиваемое поручительством; объем ответственности поручителя (принимает ли он на себя ответственность за исполнение обязательства в целом или в его части) с указанием суммы; обстоятельства, при которых наступает ответственность поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должника; вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная); количество поручителей и доля ответственности каждого из них перед кредитором.

Основным критерием, выступающим в качестве гарантии прав кредитора в договоре поручительства, является, безусловно, личность поручителя, его деловая репутация, авторитет, но прежде всего — платежеспособность. Согласно нынешнему гражданскому законодательству существует ряд ограничений для лиц, которые могут быть поручителями.

Не могут выступать в роли поручителя учреждения и казенные предприятия, которые вправе расходовать денежные средства, выделенные собственником, на определенные уставом цели (п. 1 ст. 296 ГК РФ) строго по утверждаемой собственником смете (п. 2 ст. 297, п. 1 ст. 298 ГК РФ). Учреждения и казенные предприятия не могут выступать поручителями по обязательствам третьих лиц и по той причине, что это может повлечь ответственность собственника без его согласия, так как при недостаточности у них средств ответственность по их долгам несет собственник (п. 2 ст. 120, п. 5 ст. 115 ГК РФ) и т.д.

Согласно пункту 1 статьи 363 ГК РФ ответственность поручителя перед кредитором зависит от условий договора, однако общим правилом, установленным ГК РФ, является солидарная ответственность поручителя и должника. Таким образом, в соответствии со ст. 323 ГК РФ, если договором не установлено иное, кредитор имеет право предъявлять требование об ответственности к должнику и поручителю совместно либо к любому из них как в полном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от одного из них либо получив его не в полном объеме, кредитор вправе обратить свои требования в неисполненной части к другому. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст. 364 ГК РФ). Так, поручитель вправе доказывать, что сумма займа, полученная должником, меньше указанной в договоре либо что срок пользования должником чужими денежными средствами меньше того периода, за который начислены проценты. Согласно пункту 2 статьи 364 ГК РФ поручитель вправе не исполнять свое обязательство, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника.

Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ в ст. 364 ГК РФ введен п. 3: в случае смерти должника поручитель по этому обязательству не может ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя (п. 1 ст. 1175 ГК РФ). Как мы видим, по сути, на поручителей-граждан (их наследников) распространен режим и риск юридических лиц.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие эти требования. Эти правила применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними (ст. 365 ГК РФ). Этим поручительство отличается от таких форм уменьшения риска кредиторов, как, например, привлечение неких созаемщиков, которые реально заем не получают, но обязуются отвечать вместе с должником, в том числе солидарно. В этом случае подлежат применению нормы ГК РФ о множественности лиц (ст. 321 и последующие). Соответственно, такой солидарный созаемщик согласно ст. 325 ГК РФ вправе требовать возмещения с остальных должников возмещения, но за вычетом своей доли.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное или предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное (ст. 366 ГК РФ).

Поручительство прекращается по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным главой 26 ГК РФ. Кроме того, оно прекращается при наступлении какого-либо из обстоятельств, указанных в ст. 367 ГК РФ.

Во-первых, это происходит с прекращением обеспеченного им обязательства. При этом прекращение обеспеченного обязательства в связи с ликвидацией должника после того, как кредитор предъявил в суд или в ином установленном законом порядке требование к поручителю, не прекращает поручительство.

Если основное обязательство обеспечено поручительством в части, частичное исполнение основного обязательства засчитывается в счет его необеспеченной части.

Если между должником и кредитором существует несколько обязательств, только одно из которых обеспечено поручительством и должник не указал, какое из обязательств он исполняет, считается, что им исполнено необеспеченное обязательство.

Во-вторых, поручительство прекращается в случае изменения обеспеченного обязательства, влекущего увеличение ответственности или другие неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Данная норма имеет большое практическое значение. Как правило, исполнение основного обязательства обеспечивается не только поручительством, но и неустойкой (процентами), которые поручитель обязан уплатить в случае неисполнения должником основного обязательства. При продлении срока действия основного обязательства за счет увеличения периода, за который начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами, а также в случае повышения размера процентов существенно увеличивается сумма основного обязательства. Если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях.

Договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно предусматривать пределы, в которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника.

В-третьих, поручительство прекращается при переводе на другое лицо долга по основному обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника.

Согласие поручителя отвечать за нового должника должно быть явно выраженным и должно позволять установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу.

В-четвертых, поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

В-пятых, поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства сроке, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение 2 лет со дня заключения договора поручительства. Предъявление кредитором к должнику требования о досрочном исполнении обязательства не сокращает срок действия поручительства, определяемый исходя из первоначальных условий основного обязательства.

Верховный Суд РФ указал¹: если основное обязательство обеспечено поручительством, то, учитывая, что в силу п. 1 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает вместе с должником солидарно, срок для предъявления кредитором требований к поручителю следует исчислять с момента наступления срока исполнения обязательства, т.е. предъявления заимодавцем должнику требования о досрочном возврате суммы займа, если только иной срок или порядок его определения не установлен договором поручительства.

Для поручительства, срок действия которого не установлен, предусмотрено, что кредитор вправе предъявить иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

Таким образом, срок для предъявления требования к поручителю, когда срок действия поручительства не установлен и кредитор по обеспеченному поручительством обязательству предъявил должнику требование о досрочном исполнении обязательства на основании п. 2 ст. 811 ГК РФ, исчисляется со дня, когда кредитор предъявил к должнику требование о досрочном исполнении обязательства, если только иной срок или порядок его определения не установлен договором поручительства.

Изложенный подход соответствует разъяснениям, содержащимся в п. 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»¹. Смерть должника, реорганизация юридического лица — должника не прекращают поручительство.

В качестве особых способов обеспечения, сходных с поручительством, следует выделить аваль и делькредере.

Аваль — односторонняя абстрактная сделка, в силу которой определенное лицо (авалист) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку.

Делькредере — ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК РФ). За принятие ручательства — делькредере — комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение в размере и в порядке, предусмотренном в договоре комиссии (п. 1 ст. 991 ГК РФ). Делькредере не является видом договора поручительства (п. 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»).

Независимая гарантия. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (ст. 368 ГК РФ).

Участниками правоотношений по независимой гарантии являются гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут выступать не только кредитные и страховые организации, но и коммерческие организации. Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче гарантии (принципалом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается гарантией. И наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.

Предполагается, что для возникновения отношений по банковской гарантии требуется заключение договора между принципалом и гарантом о ее предоставлении, что косвенно вытекало из п. 2 ст. 369 ГК РФ, утратившей, однако, силу. В ней говорилось о платности выдачи гарантии. Затем следует собственно выдача банковской гарантии. Она обычно оформляется в виде исходящего от гаранта гарантийного письма, т.е. в виде односторонней сделки. Однако гарантийное обязательство может возникнуть и на основании лишь односторонней сделки гаранта. Отсутствие письменного соглашения между принципалом (должником) и гарантом не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром.

Важнейшей отличительной особенностью гарантии является то, что она независима от основного обязательства — это и выделяет ее среди остальных способов обеспечения исполнения обязательств. В законодательстве специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром.

Следует отметить, что несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основными признаками независимой гарантии, которые заключаются в следующем.

1. Наличествует функция обеспечения независимой гарантией обязательства принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставления гарантии является именно обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).
2. Поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром).
3. Основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом.

Игнорирование сущности обеспечения гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований.

Порядок получения удовлетворения по независимой гарантии следующие (ст. 374—376 ГК РФ).

1. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.
2. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.
3. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.
4. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение 5 дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий 30 дней.
5. Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.
6. После этого производится оплата.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный п. 2 ст. 375 ГК РФ, указав причину отказа (п. 1 ст.376 ГК РФ).

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до 7 дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

? какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
? обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
? основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;
? исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений (п. 2 ст. 376 ГК РФ).
1. В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно (ст. 376 ГК РФ).
2. Гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа (ст. 376 ГК РФ).
3. По истечении срока, предусмотренного п. ст. 376 ГК РФ, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара гарант обязан произвести платеж по гарантии.

Согласно правилу о безотзывности гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (п. 1 ст. 371 ГК РФ).

ГК РФ предусматривает исчерпывающий перечень оснований прекращения независимой гарантии (ст.): уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем; соглашение гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

В отличие от поручительства, по независимой гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указаны обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия; требование должно быть предъявлено до окончания срока действия независимой гарантии (ст. 374 ГК РФ).

Таким образом, при использовании поручительства или гарантии ответчиками перед кредитором за неисполнение обязательства становятся наряду с должником еще и другие лица (поручитель, гарант). Это дает возможность кредитору обратить взыскание не только на имущество должника, но и на имущество третьих лиц. Данные способы обеспечения исполнения обязательств начинают действовать уже при неисправности должника. Функциональное назначение поручительства и банковской гарантии состоит в защите денежного интереса кредитора при нарушении обязательства должником.

Вещные способы обеспечения исполнения обязательств. К третьей группе способов обеспечения исполнения обязательств можно отнести предусмотренные ГК РФ способы: удержание, залог и обеспечительный платеж.

Удержание. Существо указанного способа заключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено (ст. 359 ГК РФ).

Право удержания, являясь мерой оперативного воздействия на должника, выполняет обеспечительную функцию прежде всего посредством его стимулирования к надлежащему исполнению своих обязанностей. Чтобы получить вещь, должник обязан совершить действие, составляющее содержание обязательства. Стимулирующий эффект удержания находится в прямой зависимости от необходимости данной вещи должнику. Существенное значение имеет ее имущественная или неимущественная ценность для должника, потребность в ней в процессе производства и т.д. Стимулирующее значение удержания подчеркнуто в законе: удерживать вещь можно до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК РФ).

Если несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи должник не исполнит свое обязательство (удержание не оказало стимулирующего воздействия), кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь (ст. 360 ГК РФ). При этом требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ). Обращение взыскания на удерживаемую вещь призвано компенсировать убытки кредитора. Таким образом, можно говорить и о компенсационной функции права удержания.

Характерные черты удержания следующие.

Производность — удержание может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется.

Неделимость предмета удержания — кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако, учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им лицу с удержанием другой части имущества.

Незаменимость предмета удержания — право удержания в соответствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у кредитора (а не передаваемое ему с целью обеспечения исполнения обязательства).

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи, несмотря на то что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ).

Право удержания возникает при наличии предусмотренных законом оснований (ст. 359 ГК РФ) независимо от того, существуют ли на этот счет какие-либо указания в законодательстве применительно к тому или иному виду гражданско-правовых обязательств. Необходимое условие — нахождение вещи во владении кредитора.

Предметом удержания может быть лишь вещь, подлежащая передаче должнику (п. 1 ст. 359 ГК РФ). Следовательно, иные объекты гражданских прав не могут быть объектом удержания. Сомнительным представляется удержание денег и ценных бумаг в силу особых функций данных объектов. Спорным является вопрос о возможности удержания недвижимого имущества. При этом следует согласиться с мнением отдельных авторов, которые считают невозможным удержание недвижимого имущества^[19].

Срок существования права удержания не ограничен: кредитор вправе удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство (п. 1 ст. 359 ГК РФ), хотя, конечно, право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочно существующего. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо передать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества (в обоих случаях право удержания прекращается).

Залог. Залог — способ обеспечения, в силу которого кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Стороны залогового правоотношения: залогодатель — лицо, передающее имущество в залог; залогодержатель — лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства.

Залогодержателем является только кредитор по основному обязательству (ст. 334 ГК РФ).

Также залогодержателю предоставляется в ряде случаев право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такие случаи перечислены в ст. 351 ГК РФ, а именно: если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге; нарушение залогодателем правил о замене предмета залога; гибель или утрата предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ; иные случаи, предусмотренные законом или договором.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Если залогодателем является третье лицо, к отношениям между залогодателем, должником и залогодержателем применяются по общему правилу правила ст. 364—367 ГК РФ. Основное требование, предъявляемое законодателем к залогодателю при этом, — быть собственником имущества или обладать им на праве хозяйственного ведения. Если залогодателем оказалось лицо, не являющееся собственником имущества, или лицо не обладает им на праве хозяйственного ведения, то такая сделка должна быть признана недействительной.

По общему правилу конструкция способа обеспечения исполнения обязательств носит акцессорный характер по отношению к главному обязательству. Вместе с тем пределы залогового права расширены (п. 2 ст. 334 ГК РФ): залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет:

? страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение произошли не по причинам, за которые залогодержатель отвечает;
? причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества, в частности если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также в иных случаях, предусмотренных законом;
? причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами;
? имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога.

В определении юридической природы залога одним из самых спорных является вопрос об отнесении его к вещному^[20] или обязательственному праву. Некоторые ученые считают залог вещным правом, другие — обязательственным^[21]. В свою очередь, мы полагаем, что залоговые правоотношения — это совокупность отношений двух родов: между залогодателем и залогодержателем — обязательственные, между залогодержателем и всеми остальными участниками оборота — вещные^[22].

Одной из характерных черт залога, характеризующую его вещную природу является право следования (ст. 353 ГК РФ).

Отличительной особенностью залога является право преимущества: кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами должника.

Предмет залога — всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (ст. 336 ГК РФ). Залог отдельных видов имущества может быть ограничен или запрещен законом. Договором залога или в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем.

Отдельно регулируется залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ), вещей в ломбарде (ст. 358 ГК РФ), обязательственных прав (ст. 358.1 ГК РФ), прав по договору банковского счета (ст. 358.9 ГК РФ), прав участников юридического лица (ст. 358.15 ГК РФ), ценных бумаг (ст. 358.16 ГК РФ), исключительных прав (ст. 358.18 ГК РФ).

В ГК РФ также указывается, на какое именно имущество распространяются права залогодержателя. Они распространяются на саму вещь и ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором, а также на полученные в результате имущества плоды, продукцию и доходы, если на эт.е. специальное указание в законе или договоре.

Что касается пользования и распоряжения залогом, возможны два случая: имущество служит только в качестве залога и иное его использование невозможно; имущество не исключается из гражданского оборота и продолжает использоваться в соответствии с его потребительскими свойствами.

Распоряжаться предметом залога может только залогодатель, так как именно он является собственником имущества, но залогодержатель, не имея такого же права, может ограничивать распоряжение залогодателя имуществом. Иными словами, по общему правилу залогодатель может распоряжаться предметом залога только с разрешения залогодержателя, если иное, естественно, не предусмотрено договором.

Залогодатель имеет право также пользоваться заложенным имуществом, если оно находится у него, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Однако это право может быть ограничено договором или существом залога. Если имущество передается залогодержателю, то он может пользоваться предметом залога только в случае специального указания на это в договоре и при этом регулярно предоставлять залогодателю отчет о пользовании заложенным имуществом. Не исключено, что на залогодателя договором может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Основанием возникновения права залога обычно является договор (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Например, банк готов предоставить кредит, но под залог какого-либо имущества. Заключается кредитный договор и договор о залоге. Именно с момента заключения данного договора возникает право залога. Если же имущество, являющееся предметом договора, подлежит передаче залогодержателю, то право залога возникает с момента передачи, поскольку иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 341 ГК РФ). Так, договором может быть установлено, что право залога и в этом случае возникает с момента заключения договора (до передачи имущества).

Сравнительно редко залог возникает на основании закона. При этом в соответствующем законе должны быть указаны: а) юридические факты, при наличии которых автоматически, в силу закона, возникает право залога; б) предмет залога; в) обеспечиваемое залогом обязательство (п. З.ст. 335 ГК РФ).

Существенные условия (т.е. такие условие, без достижения согласия по которым договор считается незаключенным) договора о залоге определены в ст. 339 ГК РФ. Существуют две группы таких условий: первая определена в законе, во вторую входят те условия, по которым в соответствии с заявлением одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Существенными условиями считаются: предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

В договоре (или приложении) должно быть точное описание предмета залога, т.е. индивидуальные признаки, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов, либо указаны все нюансы родовых признаков предмета залога (при залоге, например, товаров в обороте). Что касается оценки предмета залога, то речь идет именно о его залоговой оценке, которая, как правило, не соответствует реальной стоимости имущества, служащего залогом.

Следует заметить, что для некоторых видов залога ГК РФ или законом может быть установлен дополнительный перечень существенных условий.

Специальные основания прекращения залога указаны в ст. 352 ГК РФ, основным из которых является прекращением основного обязательства. Помимо этих оснований залог может быть прекращен по основаниям, общим для любых обязательств (глава 26 ГК РФ), и по основаниям, установленным в ст. 354 и 356 ГК РФ. Важным в связи с этим является постановление Конституционного Суда РФ от 10 марта 2016 г. № 7-П «По делу о проверке конституционности части 1 статьи 21, части 2 статьи 22 и части 4 статьи 46 Федерального закона „Об исполнительном производстве" в связи с жалобой гражданина М.Л. Ростовцева», толкование которого позволяет сделать вывод о возможности прекращения права залога, если залогодержатель неоднократно отзывает исполнительный документ об обращении взыскания на предмет залога, ставя залогодателя тем самым в неравное с собой положение.

Основание для обращения взыскания на заложенное имущество — неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (ст. 348 ГК РФ).

Обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

В законе установлена презумпция: если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия: 1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера стоимости заложенного имущества; 2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем 3 месяца.

Если договором залога не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более чем 3 раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

Должник и являющийся третьим лицом залогодатель вправе прекратить в любое время до реализации предмета залога обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Два варианта обращения взыскания на заложенное имущество — по решению суда и без обращения в суд (ст. 349 ГК РФ).

По общему правилу обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, но стороны договора вправе договориться об обращении взыскания на заложенную недвижимость без судебного решения. Это возможно в случае заключения сторонами специального соглашения об этом, заключенном сторонами после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, а для договора ипотеки требуется еще и обязательное нотариальное удостоверение.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:

? предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину, за исключением случаев заключения после возникновения оснований для обращения взыскания соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке;
? предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
? залогодатель — физическое лицо в установленном порядке признан безвестно отсутствующим;
? заложенное имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества, если соглашением между предшествующим и последующим залогодержателями не предусмотрено иное;
? имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким залогодержателям, за исключением случая, когда соглашением всех созалогодержателей с залогодателем предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания.

Законом могут быть предусмотрены иные случаи, когда обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не допускается.

Непосредственная реализация заложенного имущества является вторым этапом реализации права залогодержателя на удовлетворение из стоимости заложенной вещи. Статьей 350 ГК РФ устанавливается, что реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

В практике взамен залога иногда используются непоименованные способы обеспечения, что обусловлено рядом недостатков в правовом регулировании залога (длительная процедура обращения на предмет залога и его продажи с публичных торгов). Эти способы основаны на договоре купли-продажи. Одним них является, в частности, договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа. Суть данной сделки состоит в том, что кредитная организация покупает у продавца (фактического заемщика) определенную вещь (фактически — предмет залога) и одновременно обязуется продать заемщику эту вещь за определенную цену. Различие определяется только в цене и сроках исполнения. С экономической точки зрения указанная схема является схемой кредитования. Продажная цена по первому договору есть сумма предоставляемого заемщику кредита, продажная цена во втором — это сумма кредита и проценты за его использование. Следующий способ, основанный на купле-продаже — это договор продажи с отлагательным условием. При этом заключается сразу два договора: кредитный договор и договор купли-продажи имущества банку под отлагательным условием (невозвращение кредита и процентов).

Обеспечительный платеж. Новеллой ГК РФ являются нормы ст. 381.1 и 381.2 об обеспечительном платеже, которые закрепили распространенную ситуацию — в качестве обеспечения использовался так называемый денежный залог. Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ). При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Как видно из текста ГК РФ, обеспечено этим способом может быть лишь денежное обязательство, предполагающее встречное исполнение (ст. 381.1). Соответственно, обеспечительный платеж может быть по общему правилу только денежным.

Исключением является правило ст. 381.2 ГК РФ, когда в счет обеспечения вносятся подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству акции, облигации, иные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками.

Сказанное объясняет норму п. 2 ст. 381.1 ГК РФ, согласно которой в случае ненаступления в предусмотренный договором срок указанных обстоятельств или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Диспозитивность проявляется в норме п. 3 ст. 381.1 ГК РФ, которая предоставляет сторонам право установить в договоре обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств.

1 ... 4 5 6 7 8 9 10 11 12