Хрестоматия по тгп Радько. Хрестоматия по теории государства и права

• Название: Хрестоматия по теории государства и права
• Анкор: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Дата: 09.03.2017
• Размер: 3 Mb.
• Имя файла: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Тип: Документы; #3590
• страница: 35 из 73

Но существует взгляд, отрицающий самую возмож­ность пробелов в праве, — в праве пробелов нет и не может быть [...].

[...] Следует считать более правильным взгляд тех, кто признают как факт во всяком действующем праве наличность пробелов, т. е. отсутствие правовых отве­тов на вопросы, подлежащие судебному разрешению. Какой же выход из создавшегося затруднения? Что должен делать судья, когда представленный на его обсуждение конкретный случай не разрешается пра­вом вовсе или вполне? На это могут быть даны различ­ные ответы.

Закон может вменить суду в обязанность приоста­новить разрешение дела и представить вопрос на рас­смотрение законодательной власти. Это отказ в судеб­ном решении в виду неполноты или недостатка норм права [...].

[...] Закон может вменить суду в обязанность раз­решить конкретный случай на основании справедли­вости, применительно к конкретным обстоятельствам данного дела.

Закон может вменить суду в обязанность разре­шить конкретный случай по сходству с существующи­ми нормами права (аналогия). Судья, не находя закона, в содержание которого полностью укладывался бы данный случай, должен применить к нему закон наи­более сходный или создать ай Ьос норму в духе дей­ствующего законодательства. При этом судья обязан, следовательно, стать на точку зрения данного законо­дателя, предугадать его решение вопроса.

Закон может вменить суду в обязанность разрешить данный случай на основании нормы права, создавае­мой самим судом, т. е. призвать суд к законодательно­му творчеству за пределами действующих норм [...].

[...] Аналогия закона недопустима в отношении уголовных законов, а также исключительных законов.

Аналогия права выступает тогда, когда данный слу­чай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса. Применяющий пра­во, установив малую посылку, напрасно ищет большой посылки, не только тождественной, но хотя бы сходной. Тогда ему приходится создавать норму из ряда законов, разрешающих вопросы из того же фактического соста­ва. Установленная норма будет раскрытием общей идеи, которая лежит в основе нескольких законов, той точки зрения, часто даже не сознаваемой, с которой законода­тель смотрел на жизненные отношения, когда подчинял их правовой нормировке. Это будет нахождение юри­дического принципа, предназначенного играть роль большой посылки.

Логический процесс при аналогии права представ­ляется в следующем виде. Подвергается анализу ряд законов, выделяется из них определенный элемент, общий им всем, и создается юридический принцип, к которому приурочивается юридическое последствие [...].
■ Правовое отношение

(понятие о структура правоотношения; возникновение, изменение и прекращение правввтнпшення)
Шершеневич Г.Ш. Общая теория права. Выв. III

[...] Строение юридического отношения. [...] Юри­дическое отношение есть та сторона бытового, жизнен­ного отношения между людьми, которая определена нормами объективного права. Отсюда обнаруживает­ся, прежде всего, что не все отношения, в которых состоит человек, могут иметь юридическую сторону. Отношения человека к Богу, к внешнему миру и к са­мому себе не могут быть юридическими [...].

Юридическое отношение находится в тесной за­висимости от норм права [...].

Нормы права устанавливают юридическое отно­шение тем, что принуждают одно лицо к известному поведению, с которым связан какой-либо интерес для другого или для других. Отсюда обнаруживается стро­ение всякого юридического отношения. Юридическое отношение предполагает прежде всего субъектов от­ношения: того или тех, которым предписывается изве­стное поведение, и того или тех, которые получают известную выгоду от соблюдения предписанного по­ведения. Далее, юридическое отношение предполагает некоторый интерес, из-за которого один человек при­нуждается к известному поведению, выгодному для другого, — это составляет объект отношения. Наконец, отношение между субъектами из-за какого-либо объек­та принимает юридический характер потому, что нор­мы права обязывают одного или одних к определенно­му поведению, — это правовая обязанность. Таким об­разом, в каждом юридическом отношении должно быть три элемента: субъекты, объекты и обязанность. Но в юридическом отношении может быть еще четвертый элемент — это право в субъективном смысле, называ­емое так в отличие от объективного права или норм права, потому, что оно присваивается субъекту отно­шения, связывается с субъектом.

Право в субъективном смысле, как элемент юри­дического отношения, не совпадает с выгодой, получа­емой от наложенной на других обязанности. Субъект права и интерес не одно и то же. В юридическом отно­шении могут быть лица заинтересованные, и в то же время они не субъекты права, не носители субъектив­ного права, потому что субъективное право предпола­гает не только выгодное положение, созданное правом, но и возможность, по своему усмотрению, пользовать­ся созданным выгодным положением при помощи правового содействия, приводить в действие государ­ственный механизм.

Такая точка зрения резко расходится с общепри­нятым взглядом на юридическое отношение. По гос­подствующему воззрению, право в субъективном смыс­ле не только может быть в юридическом отношении, но и должно быть. Без субъективного права нет юри­дического отношения, и эта неразрывная связь идет так далеко, что многие, особенно германские, юристы рас­сматривают субъективное право и юридическое отно­шение как равнозначащие понятия. С этой точки зре­ния, структура юридического отношения определя­ется всегда четырьмя необходимыми элементами: субъекты, объект, право и обязанность [...].

Но следует поставить вопрос несколько иначе. Публично-правовое отношение предполагает налич­ность трех элементов: а) субъектов, б) объекта, в) пра­вовой обязанности. Частноправовое отношение пред­полагает наличность четырех элементов: а) субъектов, б) объектов, в) правовой обязанности и г) субъективно­го права [...].

В жизни встречается масса конкретных юридичес­ких отношений, из которых каждое имеет свои особые черты. Напр., если закон запрещает тайное присвое­ние чужих вещей, то существует масса индивидуаль­ных случаев, когда тот или другой человек сознает себя обязанным, хотя бы подавляя свои желанния и соблаз­ны, удерживаться от присвоения, незаметно от соб­ственника, той или другой вещи.

Отделяя в этих отношениях наиболее общие чер­ты и отбрасывая то, что составляет особенность того или другого отношения, мы получим типические юри­дические отношения. В конкретных отношениях нани­мают дома, квартиры, торговые склады, пароходы, лошадей и т. п., а в типическом отношении остается наем вещи.

Совокупность норм, определяющих группу типи­ческих отношений, объединенных общею житейскою целью, называется правовым институтом, напр., насле­дование по завещанию, право собственности, брак.

С конкретными юридическими отношениями име­ет дело судья при применении к ним норм права, с типическими юридическими отношениями имеет дело законодатель и ученый [...].

[...] Субъект права. Слово «субъект», в примене­нии к юридическому отношению, употребляется в дво­яком значении. Говорят о субъекте юридического от­ношения, понимая его или с активной стороны, как носителя права, или с пассивной стороны, как носите­ля обязанности. Чаще же говорят о субъекте права, имея в виду только того участника юридического отно­шения, которому принадлежит в нем право [...].

Субъект права — это тот, кому объективное право присваивает в юридическом отношении субъективное право. Субъект права иначе называется лицом. При­своение права субъекту, связывание права с субъек­том заключается в том, что только ему дано осуществ­ление интереса, обеспеченного нормами права, только от его воли зависит привести в движение социальный аппарат, обеспечивающий его интересы.

Если субъективное право присваивается субъекту объективным правом, то субъект права есть искусст­венный продукт творчества объективного права. Чело­век становится субъектом права не в силу своего че­ловеческого происхождения или нравственного досто­инства, а в силу веления объективного права. Субъект права — не антропологическое, а чисто юридическое представление. Субъект права не то же самое, что человек, — это только одно его свойство, созданное объективным правом.

Частноправовое отношение, в котором субъект права и субъект обязанности стоят друг против друга, как два, необходимо друг друга восполняющие поня­тия, предполагает всегда наличность субъекта права. Если нет субъекта права, то нет и субъективного пра­ва, потому что никому не принадлежащее право не может существовать. Если нет субъекта права, то нет и субъекта обязанности, и самой обязанности, потому что нельзя быть обязанным в отношении никого. Сле­довательно, отсутствие субъекта права делает немыс­лимым существование юридического отношения [...].

Способность стать и быть субъектом прав называ­ется правоспособностью или правовою личностью. Правоспособность не есть особое право, а лишь усло­вие для правообладания. Понятие о правоспособности должно быть отличаемо от понятия о дееспособности, как способности вызывать своими действиями право­вые последствия. Сама дееспособность есть сложное понятие. Если вызываемые действием последствия 348 заключаются в установлении юридических отношений из которых для действующего возникает право, то го ворят об активной дееспособности. Если вызываемы* действием последствия заключаются в установленш юридических отношений, из которых для действующе го возникает обязанность, то говорят о пассивной де еспособности.

Дееспособность различается еще как общая и спе циальная, смотря по тому, относится ли она ко все» вообще юридическим сделкам или только к особым, как напр., специальная активная дееспособность требует ся для составления завещания.

Отличие правоспособности от пассивной дееспо собности слишком очевидно, чтобы надо было разгра ничивать их: в первой идет речь о правах, во второй — об обязанностях. Легче допустить смешение межд^ правоспособностью и активной дееспособностью, по тому что и та и другая имеют в виду обладание права ми. Различие между ними обнаруживается в том, чт( правоспособность есть способность быть субъектои права и помимо своей воли, тогда как дееспособносп есть способность сделаться субъектом права актои своей воли.

Правоспособность и дееспособность в активном е< значении не совпадают. Можно обладать правоспособ ностыо и не иметь дееспособности. Так, напр., малолет ние и сумасшедшие могут быть собственниками, креди торами, но не в состоянии сами приобрести ни прав; собственности, ни права требования; за них приобрета ют все права состоящие при них опекуны [...].

[...] Признаются две категории субъектов прав физические и юридические лица. Физическое лицо — это субъект права совпадает с человеком, юридичес кое лицо — это субъект права, не соответствующие отдельному человеку.

Правоспособность физических лиц, или людей имеет свой начальный и предельный момент. В насто ящее время признается, что каждый человек долже! обладать правоспособностью [...].

[...] Наряду с физическими лицами стоят, в каче стве субъектов права, юридические лица [...].

(...) Если юридическое лицо есть субъект права, созданный объективным правом, то отсюда следует, что юридические лица возникают не сами собой, а по воле закона. Различают специальное и общее разрешение. Специальное разрешение дается, в законодательном или административном порядке, в каждом отдельном случае возникновения юридического лица. Таким пу­тем возникают в России акционерные общества. Об­щее разрешение выражается в указании законом ус­ловий, при соблюдении которых может возникнуть юридическое лицо по инициативе отдельных людей. Так возникает в России торговый дом.

Если юридическое лицо есть субъект права, создан­ный объективным правом, то объем его правоспособ­ности определяется законом. Правоспособность чело­века, как субъекта права, определяется потребностью его физического и духовного существования; правоспо­собность юридического лица определяется той жизнен­ной целью, для которой оно существует [...].

[...] Объект права. Объект права составляет суще­ственный момент, потому что только он оправдывает существование юридического отношения. Поэтому безобъектные права так же мало мыслимы, как и пра­ва бессубъектные.

Юридическое отношение, установленное между двумя субъектами, предоставляет одному власть в осу­ществлении своих интересов, которой обязан подчи­няться другой, принуждаемый к тому правовым поряд­ком. Что же составляет объект этой власти или права в смысле субъективном? [...].

[...] В объекте права скрещиваются интересы уп-равомоченного и обязанного субъектов и юридическое отношение есть отношение вынужденно разграничен­ных интересов. Объект права следует искать в благах, обеспечиваемых правом как цели, а не в установлен­ном поведении, как средств.

С этой стороны следует признать правильным определение объекта права, как всего того, что служит средством осуществления разграничиваемых правом интересов. Насколько частноправовые отношения но­сят имущественный характер, настолько юридическое понятие об объекте права совпадает с экономически понятием о благах. «Блага являются предметом мноп наук, но каждая из них имеет дело с другими благам поэтому каждая по-своему и различно определяет п нятие о благе: гигиена иначе, чем этика, этика инач чем эстетика, эстетика иначе, чем наука о хозяйстве Имеет ли правоведение свое отличное понятие о бл ге? Нет, никаких правовых благ (КесЫздие) не сущ ствует, право лишь обеспечивает пользование благ ми, т. е. тем, что в действительной жизни признаете благом. Право разграничивает интересы, нормиру* отношения на почве сталкивающихся интересов, защита его потому и имеет значение, что оно закре; ляет за человеком то, что тот ценит с точки зрения сво* потребностей. Объекты права — это блага в эконом] ческом смысле.

Политическая экономия признает блага двояко! рода: вещи и услуги. Таковы же главные виды объе] тов права: вещи и действия других лиц. Но право обе печивает, сверх материальных, также и нравственнь интересы, кроющиеся в семейных отношениях, и в это случае объектом права являются сами лица, жена, дет опекаемые. Таким образом, объекты права предста! ляют три вида: вещи, действия других и лица. Соо ветственно тому абсолютные права разделяются г объекту на три вида: а) права вещные, как право со( ственности, залога, пользовладения, в) права исключ! тельные, как авторское право, право на промышленнн изобретения, с) права личной власти, как право муж. право отца. Действие составляет объект относительны прав.

Под вещами мы понимаем ограниченные част материального мира. Едва ли удачно заменять в пош тии о вещи материю силою на том основании, что «оа ществлению человеческих интересов служит не ине[ тная материя, а проявляющиеся в ней силы», и потом что мы можем пользоваться силами природы без обл< чения их в материальный образ, как, напр., в дел электричества. Вещь есть часть внешнего мира, по 01 ношению к человеку, материальная часть которого н способна служить объектом права, пока не отделите от его тела, напр., волосы; но совершенно неправильно характеризовать этот внешний мир, как неразумный или несвободный, потому что этому противоречит при­числение в известное время к объектам права людей, и сомнительно в применении к животным.

Материальный мир в действительности является сплошным, и ограничение его по частям происходить по телеологическому началу. Материальная часть обо­собляется в представлении человека потому, что в та­ком виде получается возможность удовлетворения че­ловеческих интересов [...].

[...] Действия, приобретающие характер экономи­ческих услуг, служат объектом прав требования по обязательствам. Человек находится почти постоянно в деятельности, а, с другой стороны, почти всякая его деятельность имеет перерывы. Следовательно, когда мы говорим о действии, как объекте права, мы имеем в виду опять-таки некое телеологическое единство. Действие — это обособленная по макету, по времени или по результату часть деятельности человека, вызы­вающая в нас цельное экономическое представление. Для понятия о действии, как объекте права, экономи­ческая точка зрения имеет решающее значение. Дей­ствия, лишенные экономической ценности, не могут быть объектами права.

Действия различаются как положительные и отри­цательные. В первом случае обязанный субъект должен что-то сделать, во вторых — от чего-то воздержаться. Примером положительного действия служат обязанно­сти приказчика, который должен выполнять торговые поручения, даваемые ему хозяином; примером отрица­тельного действия служит обязанность приказчика по оставлении должности не наниматься к другому куп­цу, ведущему однородную торговлю. Воздержание, как действие с отрицательным содержанием, не тождествен­но с бездействием. В воздержании обнаруживается воля лица, тогда как в бездействии она отсутствует.

Положительные действия могут иметь своим со­держанием: а) предоставить вещь в собственность, такова, например, обязанность продавца по договору купли-продажи; в) предоставить вещь в пользование, такова обязанность домохозяина по договору имуще­ственного найма квартиры; с) предоставить труд в пользование, физический, как при личном найме ра­бочего, или умственный, как при договоре доверенно­сти (...].

[...] Наконец, третьим объектом права являются лица [...]. Личность — это понятие юридическое, тогда как объект права есть то жизненное благо, пользова­ние которым обеспечивается помощью права. Своими личными силами человек пользуется без помощи пра­ва. «Волевая власть человека направляется не только на лежащее вне его, но и на его собственное лицо. Поэтому признание правовой власти над самим собой не содержит в себе противоречия». Но если власть есть возможность навязывать свою волю, то как же может Человек навязать самому себе свою волю, и особенно, какую помощь способно оказать ему право в этом слу­чае? Если субъективное право есть власть, приобрета­емая, независимо от фактической возможности, содей­ствием правового порядка, воздействующего на дру­гих лиц, то признание субъективного права на свое лицо несомненно противоречит понятию о субъектив­ном праве. Допущение субъективных прав на самого себя стоит в противоречии с представлением о субъекте и объекте: если объектом мы называем нечто, находя­щееся вне воспринимаемого субъекта, как можно при­знать объектом субъективного права умственные силы самого субъекта? Конечно, интересы, связанные с жизнью, здоровьем, честью, именем человека, охраня­ются нормами объективного права, но только не пре­доставлением субъективных прав, — здесь мы имеем дело исключительно с публичным правом.