Хрестоматия по тгп Радько. Хрестоматия по теории государства и права

• Название: Хрестоматия по теории государства и права
• Анкор: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Дата: 09.03.2017
• Размер: 3 Mb.
• Имя файла: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Тип: Документы; #3590
• страница: 38 из 73

I Право и нравственность

[определение права и его оризнаки; птлочие правовых норм вт норм нравственности)
Трубецкой Е.Н. Лекции пи энциклопедии праиа

[...] Согласно высказанному мною раньше опреде­лению: «право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой». Нетрудно убедиться, что оп­ределение это заключает в себе именно те существен­ные признаки права, которых недостает другим, рас­смотренным нами, определениям. Значительная часть этих определений считает характерным для права то, что оно является созданием государства или пользует­ся его признанием; но мы видели, что право может существовать и помимо государства, что оно предше­ствует государству и обусловливает его собою; точно так же несущественным является для права призна­ние его каким-либо внешним авторитетом: ибо право обусловливает собою всякий авторитет. Другие опре­деления считают существенными признаками понятия права принуждение, силу, интерес, осуществление мира, нравственное содержание правовых норм; одна­ко, несущественность всех этих признаков для права наглядно доказывается тем, что право сплошь да ря­дом осуществляется безо всякого принуждения и на­силия, что существует правовые нормы, не выражаю­щие в себе интересов, не направленные к осуществле­нию мира и, наконец, безнравственные по своему содержанию.

За устранением всех перечисленных признаков право все-таки не перестает быть правом; существен­ными же признаками каждого данного понятия мо­гут признаваться только те, с уничтожением коих уничтожается самое понятие; с этой точки зрения не­трудно убедиться в том, что в формулированном в начале курса определении даны именно существен­ные признаки права; отсутствие внешней свободы есть синоним бесправия: лицо, лишенное внешней свободы, есть лицо вполне бесправное; стало быть, внешняя свобода является необходимым, существен­ным признаком права. Точно так же не может быть права и при отсутствии таких правил или норм, ко­торые бы, с одной стороны, предоставляли отдель­ным лицам определенную сферу внешней свободы, а с другой стороны, ограничивали бы внешнюю сво­боду лица: безграничный произвол, так же, как и отсутствие свободы, есть синоним отсутствия права; стало быть, норма, кладущая предел произволу или, что то же, ограничивающая внешнюю свободу одних лиц во имя внешней свободы других лиц, также яв­ляется существенным признаком права. Заключая в себе существенные признаки права, наше определе­ние вместе с тем достаточно широко, чтобы понять в себе все формы права: под него подойдут не только нормы права, установленные и признанные государ­ством или каким бы то ни было внешним авторите­том, но и те нормы, на которых утверждается самый авторитет государства и всякий вообще внешний ав­торитет [...].

В самом деле, уважение к внешней свободе ближ­него требуется не только правом, но и нравственнос­тью: есть множество нравственных норм, которые ог­раничивают произвол одних лиц во имя внешней сво­боды других; так, нравственные нормы воспрещают красть, убивать, наносить ближним побои, следова­тельно, они, подобно нормам правовым, ограждают внешнюю свободу лица против насилий и всяких во­обще проявлений чужого произвола. Отсюда, по-види­мому, можно заключить, что данное нами определение права не заключает в себе тех признаков, на основа- 375 нии которых можно было бы отличить нормы право­вые от норм нравственных.

Возражение это, однако, может показаться основа­тельным только с первого взгляда. Оно могло бы иметь силу только в том случае, если бы нравственность и право были сферами, взаимно друг друга исключаю­щими, так, чтобы нравственное правило не могло бы быть вместе с тем и правовым, а правовая норма не могла бы быть вместе с тем и нравственною. На самом деле, как раз наоборот, область нравственности и об­ласть права не только не исключают друг друга, но находятся в тесном взаимном соприкосновении, так что одни и те же нормы могут одновременно заключать в себе и правовое и нравственное содержание. Как уже было раньше замечено, далеко не все правовые нормы нравственны по своему содержанию, но случаи совпа­дения правовых и нравственных требований далеко не редки. Вот почему нельзя требовать от определения права, чтобы оно из себя исключало все те правила и нормы, которые содержат в себе нравственные требо­вания [...].

Во множестве исследований и учебников, тракту­ющих о существе права, одно из существенных отли­чий права и нравственности выражается в следующей формуле: нравственность есть закон внутренний, пра­во — закон внешний; нравственность регулирует не только внешнее поведение, но и внутреннее настрое­ние, напротив, право регулирует исключительно внеш­нее поведение, только внешнюю сферу человеческих действий — для него безразлично, из какого настрое­ния проистекают эти действия.

Различие между правом и нравственностью вы­ражено здесь не совсем точно: поскольку внешнее по­ведение обусловливается внутренним настроением последнее далеко не безразлично для права. В частно сти, в праве уголовном прямо принимаются во вни мание внутренние побуждения, мотивы, вызвавшие то или другое преступное деяние. Для права далеко не безразлично, совершено ли преступление с заранее обдуманным намерением или под влиянием внезап ного раздражения, действовал ли преступник в пол

ном сознании или же он вследствие психического расстройства или умственной незрелости, не созна­вал значения своих поступков; уголовное право при­нимает во внимание не только внешнее поведение преступника, но и степень злой воли, обусловливав­шей это поведение.

Поэтому, разумеется, нельзя согласиться с утвер­ждением, будто психическое настроение безразлич­но для права. Различие между правом и нравствен­ностью выражается вовсе не в том, что право «не принимает во внимание внутреннего настроения», а в том, что внутреннее настроение, мотивы, вызыва­ющие те или другие действия, не составляют содер­жания права [...].

Основное различие между правом и нравственно­стью, согласно всему сказанному в предшествовавшем изложении, может быть выражено таким образом: со­держанием права являются исключительно внешняя свобода лица. Содержанием нравственности является добро, или благо, причем требования добра могут ка­саться как сферы внутренних, так и внешних проявле­ний нашей свободы, как действий лица, так и его на­строения. В область права входят все вообще требова­ния, касающиеся внешней свободы лица, все те правила или нормы, которые ее представляют и ограничивают, независимо от того, нравственны или безнравственны эти нормы, служат или не служат они целям добра. В область нравственности входят все вообще правила или нормы, предписывающие осуществлять добро, независимо от того, имеют или не имеют эти предпи­сания правовое значение, касаются ли они внешней сферы действий или только внутренней сферы настро­ения лица. С одной стороны, нравственные предписа­ния объемлют в себе часть нравственности; но вместе с тем существует множество таких нравственных тре­бований, которые не имеют правового значения, и много таких правовых норм, которые или вовсе не имеют нравственного содержания или же даже прямо безнравственны. Нравственность и право в их взаим­ных отношениях могут быть сравнены с двумя пересе­кающимися окружностями: у них есть, с одной сторо­ны, общая сфера — сфера пересечения, в которой предписания их совпадают, и вместе с тем две отдель­ные области, в коих их требования частью не сходятся между собою, частью даже прямо противоречат друг другу [...].
| Фирмы (источники) права

(разделение форм права по условиям его обязательности; три основные источника права: закон, обычай, прецедент; понятое и виды законов; действие закона)
Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права
Источники права. Мы уже убедились в предше­ствовавшем изложении, что в зависимости оттого, чем обусловливается обязательность правовых норм, все они могут быть разделены на две различные группы, причислены к двум основным формам права. Все те правовые нормы, коих обязательность обусловливает­ся санкцией того или другого внешнего авторитета (напр., государства, церкви, вообще того или другого организованного общества) суть нормы права позитив­ного или положительного. Напротив того, все те пра­вовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного.

Общественный авторитет, создающий нормы пра­ва позитивного, выражается и проявляется двумя раз­личными способами, а соответственно с этим и пози­тивное право, в свою очередь, распадается на две ос­новные формы. Во-первых, нормы позитивного права могут возникать вследствие прямого предписания вла­сти, представляющей собой авторитет того или друго­го общества и установляющей законы, обязательные для всех его членов. Таков наиболее распространен­ный способ возникновения правовых норм в челове­ческих обществах, достигших известной ступени раз­вития: так именно возникает большая часть правовых норм в государстве, церкви и международном союзе государств. Но законодательство — далеко не един­ственная форма проявления общественного авторите­та и, следовательно, — далеко не единственный спо­соб возникновения позитивного права.

Нормы позитивного права могут возникать и сла­гаться помимо всякого вмешательства законодателя и вообще власти: они могут слагаться сами собою, путем обычая, причем в последнем случае основанием их обязательности служит авторитет той или другой об­щественной среды, подчиняющейся обычаю [...].

Соответственно с этими двумя главными способа­ми образования норм, юристы обыкновенно различа­ют две основные формы позитивного права — закон и обычай. Рядом с этими основными формами нрава ученые отмечают еще некоторые побочные — админи­стративные распоряжения, судебную практику, право юристов. В последующем изложении нам придется рассмотреть, действительно ли этим названиям соот­ветствуют самостоятельные формы права.

Перечисленные формы права нередко называют­ся также источниками права. Термин «источник пра­ва» принадлежит к числу таких, с коими приходится ежеминутно сталкиваться при изучении юридических наук, вследствие чего здесь представляется необходи­мым разъяснить его значение [...].

[...] Под источниками права следует подразумевать те причины или условия, которые сообщают известным правилам значение норм позитивного права. Все эти причины или условия, собственно говоря, сводятся к одному первоначальному условию, следовательно, к одному первоначальному источнику позитивного пра­ва: таковым является авторитет того общества людей, в котором действуют данные нормы позитивного пра­ва. Мы уже знаем, что необходимый признак всякого вообще позитивного права в отличие от права есте­ственного заключается в том, что обязательность пер­вых обусловливается всегда каким-либо общественным авторитетом [...].

[...] Первоначальным источником позитивного пра­ва является тот или другой общественный авторитет, устанавливающий правовые нормы; закон, обычай и прецедент заслуживают названия источников права лишь в качестве способов проявления общественного авторитета.

От «источников права» следует точно отличать «источники правоведения» или источники нашего по­знания о праве. Мы узнаем о существовании норм позитивного права из сборников, изданных теми или другими правительственными органами или частны­ми лицами, из исторических памятников или ученых сочинений. Все это — источники нашего познания о праве, стало быть, источники правоведения, а не ис­точники права. Закон у нас в России имеет обязатель­ную силу не потому, что он помещен в Своде Законов, а потому, что он издан законодательною властью. Ста­ло быть, Свод Законов ни в каком случае не есть источ­ник права, а только источник нашего познания о пра­ве, следовательно, — источник правоведения.

Правовое творчество внешнего авторитета может проявляться тремя способами. Во-первых, он может издавать те или другие прямые предписания или веле­ния: в этом случае мы будем иметь законы или закон в обширном смысле. Во-вторых, общественный авто­ритет может вводить в жизнь новые правовые нормы путем неуклонного следования обычаю, т. е. путем постоянного применения одинаковых правил к одно­родным случаям жизни. Этим способом создается юридический обычай или обычное право. Наконец, в-третьих, юридические нормы могут быть вводимы в жизнь путем применения какого-либо правила не толь­ко ко множеству, но даже и к отдельным единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент.

Таким образом, три основные источники права суть: закон, обычай и прецедент [...].

Прецедент. Всюду, где только люди находятся между собою в правовом общении, множество право­вых норм возникают сами собой не только помимо вмешательства законодателя, но и помимо прямого вмешательства власти [...].

[...] Путем прецедентов создаются правовые нормы.

Это можно наблюдать прежде всего в судебной практике. Ни в какую эпоху истории деятельность суда не ограничивалась одним применением закона к от­дельным случаям жизни. Законодательство, даже са­мое совершенное, не может всего предвидеть и зак­лючает в себе неизбежные пробелы, которые и за­полняются судебной практикой. Существует общее правило во всех современных государствах, что суд «не может отказываться от рассмотрения дела под предлогом неполноты, неясности и противоречия су­ществующих законов». Поэтому, когда на рассмот­рение суда поступает какой-либо гражданский спор, законом не предусмотренный, суд обязан вынести то или другое решение. Понятно, что в этих часто по­вторяющихся случаях суд решает дело на основании правовых начал, не нашедших своего выражения в законодательстве.

Всякое решение, вынесенное судом, имеет общее принципиальное значение. Элементарное условие вся­кого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании одних и тех же пра­вил. Поэтому-то решение отдельного казуса устанав­ливает прецедент, т. е. общую правовую норму для всех аналогических случаев. Таким образом, суд не только применяет закон, но и создает новые нормы права в дополнение к нему [...].

Обычное право. Наряду с прецедентом, источни­ком права является обычай, коим создается так назы­ваемое обычное право. Под юридическим обычаем разумеются такие правовые нормы, которые сложи­лись путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни.

Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной власти. Но, во всяком случае, они возникают — без прямого предпи­сания власти; в этом — отличительная черта обычая от закона в обширном смысле.

В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент. В самом деле, ясно, что все юридические нормы, от­носимые к обычаю, первоначально сложились не пу­тем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единич­ных случаев; возникшее таким образом правило за­тем применялось к ряду однородных случаев и ста­новилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента, иначе говоря, обычай есть многократно повторявший­ся прецедент [...].

В чем же заключается разница между обычаями юридическими и неюридическими? Ответ на этот воп­рос сам собою предрешается данным уже нами рань­ше определением права. Мы видели, что отличитель­ная черта всякой правовой нормы заключается, с од­ной стороны, в предоставлении, с другой стороны — в ограничении внешней свободы лиц. Предоставляя оп­ределенную сферу внешней свободы одним лицам (уп-равомоченным), правовая норма соответственным об­разом ограничивает сферу внешней свободы других лиц (обязанных). Юридическими, след., должны при­знаваться только те обычаи, которые заключают в себе оба эти необходимых признака правовых норм, следо­вательно, только те, которые, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответствен­ным образом ограничивают внешнюю свободу других лиц [...).

[...] Закон. В отличие от обычая под законом в об­ширном смысле слова подразумевают обыкновенно всякую норму права, созданную прямым предписани­ем государственной власти.

Такое официальное понимание закона, господству­ющее в юриспруденции, представляется, однако, слиш­ком узким. Кроме государства есть множество других правовых авторитетов, могущих создавать и в действи­тельности создающих законы. Так, напр., законодатель­ствовать могут группы государств, находящихся в меж­дународном общении: любой договор двух государств, напр., договор, установляющий торговые пошлины, является актом законодательства международного. Любой канон церкви есть акт церковного законодатель­ства. Точно так же нормы, установляемые обязатель­ными постановлениями подчиненных государству уч­реждений, напр., университетов, городских дум, земств, суть законы в обширном смысле слова.

Вообще законодательствовать в обширном смысле значит создавать путем прямого изъявления воли те или другие юридические нормы; всякий внешний ав­торитет, издающий нормы этим путем, является тем самым законодателем. Законом в обширном смысле, поэтому должна быть признана всякая юридическая норма, установленная прямым велением того или дру­гого внешнего авторитета.

Раз все источники позитивного права так или ина­че сводятся к внешнему авторитету, всего правильнее брать за основание классификации этих источников способы проявления этого авторитета. Авторитет мо­жет создавать правовые нормы или путем прямого или же путем косвенного изъявления воли. В первом слу­чае мы будем иметь закон, во втором случае — преце­дент или обычай.

Каков бы ни был внешний правовой авторитет, норма, изданная его прямым предписанием, будет за­коном в обширном смысле. Такое понятие закона шире тех ходячих определений, которые обыкновенно дают­ся в учебниках; но мы уже видели, что и самое понятие права шире того, что официально признается за право.

Под наше понятие закона в обширном смысле подойдут не только нормы, издаваемые официально признаваемыми учреждениями, обществами и союза­ми, но также и правила, издаваемые частными обще­ствами, все равно легальными или нелегальными, и даже частными лицами [...).