Хрестоматия по тгп Радько. Хрестоматия по теории государства и права

• Название: Хрестоматия по теории государства и права
• Анкор: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Дата: 09.03.2017
• Размер: 3 Mb.
• Имя файла: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Тип: Документы; #3590
• страница: 46 из 73

Если нет готового законного, обычно-правового или иного позитивного решения, то в области правовой психики является тенденция подыскать имеющееся позитивное решение для наиболее сходных, аналогич­ных, случаев, и воспользоваться этим решением в ка­честве позитивного масштаба и проч. и проч. (ср. ниже о разных видах позитивного права).

Сверх позитивационной тенденции потребности унификации норм служат в праве еще разные другие специальные средства и стремления. Так, в случаях конкуренции разных видов позитивного права и воз­можности сомнений, какое из них в известных случа­ях, в известном месте, к известным лицам и т. д. долж­но применяться, проявляется тенденция выработки определенных правил для решения этого рода вопро­сов, и проч.

2. Тенденции точной определенности содержания и объема правовых представлений и понятий.

Унификация норм (объединение общих правовых мнений и убеждений) с помощью выработки однооб­разного шаблона и т. д. весьма важна и необходима для приведения к единству и совпадению выводимых из общих норм конкретных обязанностей и прав (соответ­ственных мнений сторон), но не достаточна.

Дальнейшим условием достижения согласия явля­ется точная определенность содержания и объема под­лежащих общих правил и отдельных представлений и понятий, входящих в их состав: представлений объек­тов обязанностей и прав, их природы, размера и т. д., представленной обстоятельств, обусловливающих на­личность обязанностей и прав (релевантных фактов), и проч. В противном случае, напр., в случай неясности, двусмысленности подлежащих выражений и представ­лений, в случае растяжимости их смысла, объема и проч. — были б неизбежны конфликты в виду атрибу­тивного характера правовой психики. Представить себе, напр., что издаете такой закон: «служившие долгое вре­мя верою и правдою имеют право на получение от тех, которым они служили, единовременного вознагражде­ния достаточного размера или соответственной пенсии. Вследствие неопределенности объема и растяжимости представлений «долгое время», «верою и правдою» и т. д. представители атрибутивной стороны склонны были бы толковать и применять к своему положению подле­жащее правило в направлении утверждения наличнос­ти права (напр., и в случаях не особенно долгой или даже весьма кратковременной службы, и в случаях малой доб­рокачественности службы и т. д.) и в направлении рас­тяжения размера притязаний; а представители импера­тивной стороны проявляли бы противоположной склон­ности; и это происходило бы и в случаях отсутствия сознательной недобросовестности; результатом такого закона была бы весьма злокачественная социальная язва, отравление отношений между служащими и рабо­тодателями разных категорий взаимною враждою, спо­рами, конфликтами и т. д.

Чем неопределеннее и растяжимее смысл импера­тивно-атрибутивного правила (соответственных пред­ставлений), тем более (се1епз рапЬиз) многочисленные и вредные конфликты оно способно порождать. Эта теорема не относится к нравственности вследствие чисто императивной, беспритязательной и, сообразно с этим, мирной природы нравственной психики.

Мало того, относительно нравственности можно выставить прямо противоположное положение: не растяжимость, точная определенность здесь не только не необходима, но была бы прямо вредною; она меша­ла бы успешному осуществлению общественно-воспи­тательной функции нравственности. С точки зрения нравственного совершенствования желательно, чтобы нравственные начала допускали, сообразно силам дан­ного индивида, растяжение, движение все выше и выше в деле их осуществления и поощрения и увлечете дру­гих примером, не давая повода ни для самодовольства по поводу точного исполнения требуемого и остановки в совершенствовании, ни для отчаяния и отказа от исполнения вообще в случае слабости — этических сил Нравственность должна быть для людей общим руко­водящим идеальным светом, который, с одной сторо­ны, дает возможность соответственного скромного движения и приближения и для слабых и, с другой стороны, заставляет двигаться все выше и выше и сильных. Вместо точноопредленных указаний в таких случаях обязательно что-либо, что и сколько требуется, ни больше, ни меньше, она должна давать такие ди­рективы, которые бы допускали различные степени осуществления, от скромнейших до высочайших.

Изложенному соответствуют противоположные тенденции развития и характерные свойства содержа­щие права и нравственности: тенденция точной опре­деленности содержания и не растяжимости объема представлений и понятий в области права, тенденция гибкости и растяжимости соответственных величин в области нравственности.

Так, для права характерно стремление к точному, в области количеств к математически точному, опреде­лению объектов обязанностей — прав.

Между прочим, разные позитивные права, в том числе древнее римское, предусматривают случаи предъявления со стороны управомочных притязаний, заключающих в себе требование большего, хоть на минимальное количество, хоть на час раньше и т. п., чем им причитается (ргизрегШо), и связывают это с серьезными невыгодными последствиями, напр., с лишением всего права и т. п. Точно так же запреща­ется и связывается с невыгодными последствиями, напр., с удвоением размера долга, неправильное от­рицание права другого или хоть минимальной части его объема со стороны обязанного. Эти явления пред­ставляют одновременно и особые средства, действу­ющие в пользу предупреждения разногласий и конф­ликтов между правовыми сторонами, и наглядные в характерные иллюстрации к нашему тезису об опре­деленности элементов содержания права, в частности объектных определений. Ибо наказания за требова­ние большего чем следует, и за отрицание части долга представляют меры, предполагающие возможность точного определения по действующему праву разме­ров долгов — прав.

Точно так же право проявляет тенденции точно предопределять те обстоятельства, те факты, признаки и т. д., с наличностью коих связывается наличность обязанностей — прав (релевантные факты); с этим свя­зан казуистически характер нрава, предусмотрение с его стороны множества всевозможных категорий фак­тических комбинаций и т. д.

Напротив, нравственность ограничивается, глав­ным образом, лишь указанием общих направлений рекомендуемого поведения (будьте кротки, милосерд­ны, помогайте нуждающимся и т. п.), оставляя величай­ший простор для разнообразия индивидуальных взгля­дов в конкретных случаях относительно наличности обязанностей и размера их исполнения. Оказывать помощь всем нуждающимся было бы немыслимо и для богатейших, так что соответственный принцип морали заключает в себе только общих директив, в пределах которого условия помощи, характера, размер и проч. зависят от личных взглядов, остаются совсем неопре­деленными.

Некоторые нравственные заповеди имеют, впро­чем, сходный с юридическими вид в том отношении, что они, по-видимому, точно, даже иногда с математи­ческою точностью, предопределяют условия налично­сти обязанности и предмета таковой; таков, напр., ха­рактер частных евангельских заповедей о непротив­лении злому: о подставлении левой щеки в случае удара в правую, об отдаче верхнего платья в случае отнятия рубашки, о том, чтобы идти 2 поприща, если принуж­дают идти 1 поприще. Но такие изречения имеют не тот смысл, что их так буквально и следует понимать и исполнять (как это было бы уместно в области права), а лишь смысл образных выражений для указания об­щего направления поведения.

С неопределенностью и растяжимостью содержа­ния нравственности связаны характерный для нрав­ственности понятия добродетелей и совершенства («Итак будьте совершенны, как совершенен Отец ваш небесный»), святости, нравственного идеала характе­ра и поведения и т. п. Добродетель означает более высокую, чем средний уровень, степень исполнения начал нравственности, а совершенство, святость, иде­ал—высочайшую степень. В области права имеется или исполнение обязанности, и в неисполнение, наруше­ние; простора для множества степеней исполнения, а тем более для расширения и растяжения до бесконеч­ности здесь нет—вследствие определенности условий, предметов обязанностей и т. д.

3. Стремление права к достижению контролиру­ем ости и доказуемости релевантных» фактов.

Для предупреждения разногласии и конфликтов представителей императивной и атрибутивной сторо­ны в праве весьма важно, далее, избегать связывания обязанностей и прав с такими фактами, признаками и т. д., наличность которых не поддается объективно­му контролю, проверке и бесспорному для обеих сто­рон установлен!»; возведете не поддающихся контро­лю и доказательству категорий фактов в юридически релевантные было бы обильным источником сомни­тельности и спорности соответственных прав и обя­занностей.

И вот в сфере права действует тенденция избежа­ния этого, игнорирования фактов этого рода, в виде простого непринятия их во внимание или в виде заме­ны их другими (суррогатами), подающимися бесспор­ному установлению напр., не подавшийся контролю, по существу важный во многих областях права—в области наследственных, семейственных, сословных и иных прав, факт происхождении (зачаггия) данного типа от мужа его матери игнорируется правом с заменою его особыми правилами определения брачного проис­хождения. «Родившийся» не раньше истечения опре­деленного количества дней со дни заключения брака и не позже истечения определенного количества дней после прекращения брака признается происходящим, от мужа своей матери и т. и.

Так как, наряду с разными физическими фактами, к неподдающимся контролю фактам относятся многие психические, то тенденции контролируемости юриди­ческих фактов проявляется в рачных областях права в форм» отрицательного отноивения к возведению в ре­левантные факты разных психических явлений. Но для правильного понимания существа дела и причинной связи явлений следует имей в виду, что дело не в различии внутреннего и вяеншвего мира, а в контроли­руемости или неконтролируемости подлежащих фак­тов. Факт зачатия есть физический (физиологический) факт, но он не поддается контролю, и право не возво­дит его в релевантный факт, а заменяет суррогатами;

факт сильного эмоционального возбуждения, напр., яростного гнева вследствие оскорбления, есть психи­ческий факт, но он поддается установлению, напр., со стороны свидетелей ссоры и убийства «в запальчиво­сти и раздражении», и он возводится уголовным пра­вом в релевантный, уменьшающий наказание, факт.

Сверх указанной тенденции в праве действует еще стремление достигнуть возможно большей объек­тивной достоверности и бесспорности фактов с помо­щью разных иных средств. Большая роль в праве пись­менных документов, нотариальных засвидетельство­ваний, свидетельских показаний и проч. и проч.— тоже связана с атрибутивною природою права и ею объясняется.

Нравственности, вследствие чисто императивной природы, указанные тенденции и явления вполне чужды.

Социальная потребность и необходимость такого приспособления содержания права, чтобы имелось точное предопределение условий обязанностей-прав, точное определение их объектов и их размеров, воз­можность объективного констатирования бытия или небытия фактов, возводимых в релевантные, и т. д. — тем настоятельнее, чем ниже культура данного народа; ибо чем менее культурны люди, тем резче и кровопро­литнее соответственные конфликты, тем больше эгои­стической неуступчивости, не правдивости и проч.

Сообразно с этим можно дедуктивно предвидеть в качестве законов исторического развитая права, что указанные выше тенденции права проявляются в фор­ме, тем более резкой и абсолютной, тем более игнори­рующей и коверкающей существо дела, чем древнее право, т. е. ниже культура.

И действительно, точная и абсолютная определен­ность содержания и объема, игнорирование фактов, могущих возбуждать споры, и т. д. — представляют такие свойства содержания права, которые в особенно поразительной форме свойственны древнему праву.

4. Унификация конкретных правоотношений. Яв­ление суда и связь его с императивно-атрибутивной природой правовой психики.

Установленные выше законы-тенденции развития и приспособления права ведут к тому, что в громад­ном большинстве конкретных случаев достигается унификация правовых мнений противостоящих сто­рон, совпадает приписываемаях другой сторона обя­занностей или, прав с тем, что себе приписывает другая сторона, и обратно. Но абсолютное исключе­ние всяких поводов для правовых диссонансов между сторонами на почве выработки однообразного шабло­на общих правовых начал с содержанием, надлежаще приспособленных к приведенному к одному знамена­телю правовых мнений сторон, с точным определени­ем условий, объема прав и обязанностей и т. д., явля­ется недостижимым.

Как бы превосходно ни было приспособлено пра­во в указанных отношениях к достижению совпадения правовых мнений сторон, все-таки возможны несов­падения вследствие сомнений и разногласий относи­тельно релевантных фактов, относительно подведения их под те или иные общие начала права и т. п.

Наряду с развитием единого позитивного шаблона норм и надлежащим приспособлением их содержания к притязательной и конфликтной природе правовой психики, и независимо от этого, существует потреб­ность в унификации конкретных прав и обязаннос­тей (соответственных мнений), как таковых, для предупреждения или устранения вредных и опасных конфликтов, связанных с императивно-атрибутивной природой правовой психики.

Средством такой унификации является обращение спорящих к третьему, незаинтересованному лицу с просьбой разобрать и решить их спор, т. е., исследовав обстоятельства дела (релевантные факты), высказать свое мнение относительно того, на что одна из сторон по отношение к другой или обе взаимно могут притя­зать, к чему они обязаны, с тем, чтобы впредь это мне­ние для обеих сторон было одинаково обязательно,— вообще замена индивидуально-различных правовых мнений сторон третьим мнением, правовым мнением третьего лица (или совокупности лиц), как единым, для обеих сторон обязательным решением.

Явление выработки такого третьего правового мнения мы назовем судом (или процессом), третье мнение судебным решением. Это, между прочим, осо­бый случай позитивации права, выработки позитивно­го права особого вида. Стороны приписывают себе соответственные обязанности и права со ссылкою на решение судьи или суда, как на авторитетно-норматив­ный факт.

Под установленное понятие суда с точки зрения психологической теории права, следует отметить, под­ходят не только разбирательство дела и постановление решения со стороны государственных судов, особых официальных учреждении, а и бесчисленные иные, психологически однородные и находящиеся в одина­ковой причинной связи с императивно-атрибутивной природой права, явления; напр., разбирательство и решение правовых в нашем смысле споров детей по поводу принадлежности игрушек, дележа конфет, ис­полнения их, детских, договоров и т. п. со стороны отца, матери, няни и т. д., товарищески суд между детьми или взрослыми по поводу обид, присуждающий обидчика к извинению или т. п., разбор и решение споров разбой­ников о принадлежности добычи или известной части со стороны атамана шайки, и пр., и пр.

Вообще суд, сознание потребности в нем, обраще­ние к третьим за решением, подчинение этим реше­ниям, как позитивно-нормативным фактам, и т. д. — весьма распространенное в различнейших областях наличности и действия правовой психики явление, психологически естественный продукт и дополнение императивно-атрибутивной природы этой психики, одна из форм проявления установленной выше общей унификационной тенденции этой психики.

Что явления права и суда находятся во взаимной связи, это, конечно, не новое для науки права положе­ние. В психике публики и юристов имеется крепкая ассоциация «соответственных представлений, так что слово и представление «суд» вызываешь представле­ние «право» и т. д.; но природа причинной связи явле­ния суда со специфическою природою права остается невыясненною в современной юриспруденции и не может быть научно выяснена за отсутствием надлежа­щего понятия права. Вообще научная, адекватная, георга суда—явления, свойственного далеко не только той области явлений, которую юристы относят к праву (как и научные теории других, указанных выше, явлений и тенденции), достижима только на почве понятая и изу­чения права, как императивно-атрибутивных пережи­ваний.
| Функции права

(общественные функции праиа; распределительная функция права, в исобеннисти н природе собственности]

Пеиражицкий Л.И. Теория государства о праиа о сиязи с теорией нравственности

С различием специфической природы правовой, атрибутивной, и нравственной, чисто императивной, психики связано различие функций, исполняемых в социальной жизни той и другой ветвью человечес­кой этики.

Уже выше было указано, что правовое сознание, как таковое, имеет иное значение в области мотивации поведения, нежели нравственное сознание. Правовой психики, сообразно императивно-атрибутивной приро­де подлежащих моторных возбуждении, свойственно двустороннее мотивационное действие: наряду с пас­сивною этическою мотивацию (сознания долга) имеет место активная (сознание управомоченности), так что получается соответственно координированное индиви­дуальное и массовое поведение. При этом пассивно правовая мотивация вследствие атрибутивной силы подлежащих эмоций, вследствие сознания, что другой стороне причитается то, что является предметом на­шего долженствования, оказывает более решительное и неуклонное влияние на поведение, чем чисто импе­ративная мотивация, как что соответственное поведе­ние представляется не чем-то особенным и заслужи­вающим похвалы, а само собою разумеющимся; оно становится общим, относительно неуклонно соблюда­емым, правилом. Далее, на стороне правового актива имеется не только поощрительно санкционирующая мотивация в пользу осуществления права, но и тен­денция добиваться причитающегося, независимо от усмотрения и воли обязанных, требовать, домогаться, заставлять обязанных подчиняться, с помощью раз­ных средств, в том числи насильственных, и, сверх того, тенденция злостных, мстительных и вообще реп­рессивных реакций по адресу нарушителей. Это ока­зывает добавочное мотивационное давление на обя­занных в пользу неуклонного соблюдения требований нрава. Вообще, указанные две тенденции, влияющие на поведение обеих сторон в пользу неуклонного осу­ществления требований права, придают упомянутой выше социальной координации поведения особенно крепкий, правильный и прочный характер. Этому содей­ствует еще указанная дальше, связанная с императивно-атрибутивною природою права, унификационная тенден­ция развитая и приспособления этой ветви человеческой этики, в частности широкое развитие имеющего решаю­щее значение, в случай сомнений и разногласий, однооб­разного для членов общежития, позитивного шаблона форм и точная предопределенность условий обязаннос­тей — прав, точная фиксация содержания и объема (объектов) этих обязанностей и прав и т. д.