Хрестоматия по тгп Радько. Хрестоматия по теории государства и права

• Название: Хрестоматия по теории государства и права
• Анкор: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Дата: 09.03.2017
• Размер: 3 Mb.
• Имя файла: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Тип: Документы; #3590
• страница: 45 из 73

Некоторые последствия нарушения долга, соответ­ственно общим, родовым, свойствам всех этических переживаний, как правовых, так и нравственных, яв­ляются общими для права и нравственности.

Так, действующие вследствие таких или иных, в данный момент боле сильных, эмоциональных влече­ний («искушений») вопреки своему этическому (пра­вовому или нравственному) сознанию, вопреки «голо­су совести», переживают внутренние эмоциональные коллизии, приступы и усиления этических, авторитет­но-порицательных по адресу избираемого поведения, эмоций и соответственные внутренние беспокойства и отрицательные чувства (страдания), парализующая или отравляющая, соответственно своей силе, удоволь­ствия, доставляемые удовлетворением оказавшихся более сильными эмоциональных влечений и т. д [...].

Но, затем, сообразно специфическому различию эмоций правовой и нравственной психики, имеются и специфические различия в области реакций на нару­шения.

Особенно важные для общей познавательной ори­ентировки в мир права и нравственности различия этого рода касаются психики окружающих и прежде всего и главным образом психики противостоящих обязанным: в области права в качестве субъектов под­лежащего права, в области нравственности в качестве адресатов (дестинаторов) соответственного поведения.

Здесь следует отметить существование двух следу­ющих тенденций (психологических законов), специаль­но свойственных праву в отличие от нравственности.

стремление достигнуть осуществления права независимо от желания или нежелания обязанного.

Вследствие атрибутивной природы правовых эмо­ций то, к чему обязана одна сторона, сознается предо­ставленным с высшим авторитетом другой стороны, как ничто ей должное и подлежащее доставлению незави­симо от доброй воли и усмотрения обязанного.

Сообразно с этим за обязанным не признается свобода усмотрения исполнить или не исполнить. С дру­гой стороны должно быть доставлено то, что ей причи­тается, и если обязанный не желает этому подчинить­ся, то это представляется нетерпимым и недопустимым произволом по отношению к этой другой стороне. Создается потребность и возникает стремление заста­вить обязанного подчиниться или достигнуть осуществ­ления права помимо него.

Это свойство правовой психики проявляется в разных формах во внешнем поведении управомочен-ных и других и отражается в самом содержании права в виде нормировки соответственного поведения [...].

В области нравственной психики, сообразно чисто императивной природе, признается свобода выбора поведения со стороны обязанного, и не только физи­ческое принуждение, но и словесное понуждение в 441 виде заявления соответственных требований, притяза­ний, сознается как нечто неуместное и противное при­роде подлежащей этики.

Соответствующая атрибутивной природе правовой психики потребность и стремление достигнуть достав­ления причитающегося управомоченному, независимо от такого или иного отношения к этому обязанного, проявляются в разных формах в области права не толь­ко при наступлении времени исполнения и в случай нежелания обязанного исполнить, айв более ранних стадиях. Сюда относятся разные предпринимаемые при установлении правовых обязанностей по догово­ру и т. д. миры обеспечения доставления следуемого управомоченному, залог, поручительство и т. д., явле­ния специально свойственные праву и чуждым нрав­ственности, а равно разные формы приноровления со­держания общих норм права и их комбинаций к тому, чтобы по возможности наперед обеспечить управомо-ченным то, что им причитается.

В литературе о праве и нравственности существу­ет и играет большую роль учение, по которому общим и отличительным признаком права является «прину­дительность», «принудительная сила» подлежащих норм и т. д.[...].

2. Одиозно-репрессивные тенденции правовой пси­хики. Мирный характер нравственности.

По общим законам эмоциональной психики такие действия других по отношению к субъекту, которые последнему представляются причинением со стороны другого добра, плюса, благодеянием, имеют тенденцию вызывать в психике этого субъекта каритативные, бла­гожелательные и благодарственные эмоции; напротив, такие действия других по отношению к субъекту, кото­рые ему представляются причинением зла, вреда, минуса, агрессивными действиями и посягательства­ми, имеют тенденцию возбуждать эмоциональные ре­акции противоположного характера, одиозные, зло­стные и мстительные эмоции.

Эти эмоциональные состояния имеют тенденцию распространяться и на окружающих субъекта, по­скольку они с ним психически солидарны.

В области правовой психики, вследствие атрибу­тивной природы, исполнение со стороны обязанного, хотя бы оно было доставлением чего либо весьма цен­ного, представляется по отношению к другой стороне не причинением плюса, добра, не благодеянием, а толь­ко не лишением того, что ей с высшим авторитетом предоставлено, получением со стороны «своего» (зиит 1пЬиеге — зпит асс1реге); неисполнение со стороны обязанного сознается, как лишение другой стороны того, что ей причитается, как причинение минуса, ущерба (1аезю), как посягательство, агрессивное дей­ствие.

Иное психическое положение получается в обоих случаях (исполнения и неисполнения) в области нрав­ственности. Вследствие чисто императивной природы этой ветви человеческой этики доставление чего-либо со стороны обязанного, хотя и сделанное во исполне­ние нравственного долга, представляется не доставле­нием причитающегося, не получением другим «свое­го», а плюсов, благодеянием; неисполнение не пред­ставляется причинением ущерба, минуса, не сознается как агрессивное действие.

Сообразно с этим и с указанными общими закона­ми эмоциональной психики, и эмоциональной реакции на исполнение и на неисполнение долга со стороны обязанного имеют различный характер в области нрав­ственной и в области правовой психики.

В области нравственной психики действует в слу­чаях доставления другими каких-либо материальных выгод или иных услуг тенденция переживания криа-тивных эмоции (и появления соответственных эмоцио­нальных диспозиций: любви, благодарности, симпатий и т. д.) с соответственными разрядами (эмоциональны­ми акциями): выражениями благодарности или иными благожелательными действиями по адресу причинив­ших добро; в случаях неисполнения нравственного долга нет почвы для тех злостно-мстительных реакций, какие возбуждаются сознанием терпения ущерба, пре­терпевания агрессивных действий со стороны других.

Напротив, в области правовой психики в случаях исполнения нет почвы для действия тенденции кари­тативных и благодарственных реакций, а в случаях неисполнения действует тенденция злостно-мститель­ных эмоциональных реакций.

Эти эмоциональные возбуждения имеют, смотря по серьезности сознаваемого зла и другим обстоятель­ствам, разные степени интенсивности, от состояния слабого раздражения до сильного гнева и «ярости», «жажды крови» и т. п., и проявляются во внешнем поведении в различных формах: в виде словесных про­тестов и выражений «неудовольствия», гнева, негодо­вания (с соответственным выражением лица, интона­цией, жестикуляцией) или в виде разных иных репрес­сивных действий вплоть до убийства— кровной мести. Сюда же относится обращение к другим: к друзьям, союзникам, соседям, сородичам и т. д. за помощью в деле мщения и соответственное поведете других, со­лидарных с потерпевшим; а равно обращение к пред­ставителям общей высшей власти: к родителям в отно­шениях между детьми, к домовладыке, к патриарху в отношениях между домочадцами, членами рода, к пред­ставителям государственной власти в государственной сфере и т. д. с жалобою на нарушителя и требовавшем наказания.

Как и тенденция понуждения обязанного к испол­нению вообще насильственного осуществления пра­ва, репрессивная тенденция правовой психики влия­ет на само содержание права и находит в нем свое отражение в виде развития правовой нормировки мести и наказаний; с развитием государственной вла­сти и организации, самоличная или в союзе с други­ми расправа с нарушителями постепенно ограничи­вается, вытесняется и заменяется системою государ­ственных наказаний.

Менее резкие проявления одиозных эмоций и мстительных тенденций правовой психики в случае правонарушений, напр., словесные протесты и выра­жения негодования, исключение из общения, обычные взаимные правовые репрессии между детьми и т. п., остаются вне государственной правовой нормировки. Более резкие формы мести, самосуда и саморасправы, запрещаются правом культурных государств (впрочем,

Л.И. ПЕШШИЦКИЙ

не всегда и не для всех: разные изъятия существуют, например, для военных); но фактически эти запреще­ния и правовые угрозы на случай их нарушения не­редко оказываются бессильными (ср., напр., кроме явлений единоличной мести, «суд Линча», расправы с конокрадами и т. п.).

В международной области и теперь господствуют самосуд и саморасправа в разных формах до кровавой (военной) мести включительно.
■ Унификациоиная тенденция права

[стремление права и достижению тиждества свдержания правовых мнений ирптивпстиящих сторон]

Петражицкий П.И. Теория государства н прана в соязо с теориеб нравственности

Нравственные и правовые нормы и обязанности представляют, как видно из установленного выше пси­хологического определения природы нравственности и права, не ничто существующее реально и объектив­но вид психики индивидов, утверждающих или отри­цающих их существование, и независимо от них, а отражения и выражения (проекции) субъективных психических состояний этих индивидов; обязанности и нормы, существующие или «несомненно» существу­ющая, по мнению одних, могут не существовать или иметь иное содержание, по мнению других, и какая-либо объективная проверка, напр., путем осмотра того, кому приписывается обязанность, для проверки суще­ствования или отсутствия этой обязанности не может иметь места. Дело идет именно о мнениях этих инди­видов, а не об объективно существующих предметах, и эти мнения могут быть различны.

В области нравственности возможны и часто бы­вают несогласия такого рода не заключающие в себе чего-либо вредного и опасного. Нравственная психи­ка, как видно из изложенного выше, вследствие своей чисто императивной, беспритязательной природы, есть мирная психика, не склонная ни к насильственному добыванию не предоставляемого добровольно, ни к кровавым и иным возмездиям по поводу нарушений долга; так что, если, которым другие приписывают такие или иные нравственные обязанности, держатся относительно этого иных мнений, то это не влечет за собою опасных конфликтов и разрушительных послед­ствий.

Иное положение дела в области правовой психи­ки, которой, как выяснено выше, свойственны вслед­ствие атрибутивной, притязательной природы тенден­ции к насильственному добыванию причитающегося и к одиозно-репрессивным действиям в случаях наруше­ния. Если одни приписывают другим правовые обязан­ности, а себе соответственный права, а эти другие не признают существования этих обязанностей — прав, вообще или в утверждаемом другими сторонами обе­им, то это представляет благоприятную психическую почву для возникновения опасных споров и конфлик­тов, ожесточения, насилий, кровопролитий, подчас взаимоистреблений целых групп людей.

В атрибутивном характере правовой психики, при индивидуальном или массовом несовпадении соответ­ственных мнений и убеждений, кроется опасное взрыв­чатое вещество, психически источник разрушения, злобы и мести; и, несомненно, многие миллионы лю­дей на земле потерпели смерть, и массы человеческих союзов были разрушены и истреблены вследствие несовпадения мнений относительно существования и объема взаимных обязанностей и прав.

С этим, на почве социально-культурного приспо­собления связана и этим объясняется тенденция пра­ва к такому развитию и приспособлению, которое на­правлено на приведение к единству, к тождеству и совпадению правовых мнений между сторонами, во­обще на достижение по возможности единых, совпада­ющих по содержанию для обеих сторон, исключающих или устраняющих разногласия, решений относитель­но обязанностей—прав.

Эта тенденция, чуждая нравственности, оставляю­щей обильную почву и большой простор для индивиду­ально-разнообразных мнений относительно наличное­ти обязанностей, их объема (напр., размера должен­ствующей быть оказанной нуждающемуся помощи) и т. д., может быть для краткости названа унификаци-онной, или объединительной тенденцией.

Унификационная тенденция права проявляется в разных формах и направлениях, так что наряду с ука­занным общим законом развития и приспособления права можно установить целый ряд соответственных специальных законов (тенденций).

В качества наиболее важных для общей характе­ристики права по сравнений с нравственностью и для объяснения явлений правовой жизни можно указать следующие специальные тенденции:

1. Тенденция развития единого шаблона норм. Для того чтобы можно было достигнуть совпадения мнений двух правовых сторон относительно конкретных обя­занностей — прав или найти общее, бесспорное для обеих сторон, решение возникших сомнений и разно­гласий, требуется прежде всего выработка и призна­ние единых общих правил, единого шаблона общих норм, из которых должны выводиться конкретные права и обязанности и по которым должны решаться возникающие разногласия.

Годным средством для этого является позитивное право. Особенность позитивного права, как оно было определено выше, состоит в том, что здесь мнения относительно того, что причитается одним от других, представляют не индивидуально-самостоятельные, автономные мнения, а гетерономные, определяемые разными объективными фактами (нормативными фак­тами): тем, что так поступали отцы и деды, таков уста­новившийся порядок, так поступают другие (обычное право), тем, что так приказано свыше (законное право) и т. д. На этой почве получается однообразный для масс людей шаблон норм, определяющих взаимная права и обязанности и разрешающих возникающие сомнения и разногласия.

И вот праву свойственна тенденция к выработки и широкому развита позитивного шаблона и к предостав­лению ему решающего значения для устранения и ре­шения разногласий относительно обязанностей и прав.

Современная юриспруденция вообще иного права не знает и не признает, кроме позитивного, а именно обычного и законного права. С другой стороны, нрав­ственность определяется и изображается так, как если бы она была всегда нечто интуитивное в нашем смыс­ле. Сообразно с этим в качестве различия между нрав­ственностью и правом выставляется то обстоятельство, что нравственность покоится на «внутреннем убежде­нии», а право на «внешнем установлении», представ­ляет внешние нормы», независимые отличных убеж­дений.

Это неправильно. Во-первых, и позитивное право представляет не нечто внешнее, а внутренние импера­тивно-атрибутивные переживания; и потому особен­ность его состоит не в том, что оно существует в ином месте — вовне, а в осложнении интеллектуального состава внутренних переживаний представлениями, которые мы назвали представлениями нормативных фактов, представлениями соответственных божеских или человеческих велений, соответственного поведе­ния предков и т. д. Во-вторых, наряду с позитивным, следует признать существование еще и другого пра­ва—интуитивного в нашем смысле — императивно-атрибутивных переживаний без ссылок на посторон­ние авторитеты. В-третьих, нравственность бывает не только интуитивною, но и позитивною; в частности, обычному праву соответствует такая же, обычная, нравственность, ссылающаяся на обычаи, нравы пред­ков и т. д. Законному праву соответствует такая же, законная, нравственность, ссылающаяся на божеских или человеческих (напр., родительских) велений. И без знания и признания явлений интуитивного права и по­зитивной нравственности и соответственной классифи­кации не может быть ни научной (адекватной) теории права, ни научной теории нравственности.

Можно только с научною основательностью при­знать, что в правь, по выясненным выше причинам, позитивный элемент особенно развит и имеет особен­но важное и решающее значение, между тем как в нравственной психике позитивный элемент слабо раз­вит и не имеет того значения, какое он имеет в праве.

Одним из характерных симптомов этого различного значения интуитивного и позитивного элемента в пра­ве и нравственности и являются упомянутые, ошибоч­ные, но психологически естественные и понятные, воззрения юристов и моралистов.

Следует притом отметить, что видов и разновид­ностей позитивного права имеется гораздо больше, чем предполагает современная юриспруденция. Правовой психике свойственна столь сильная и неуклонная склонность к позитивации, что она, так сказать, пользу­ется всевозможными поводами и случаями, всевозмож­ными фактами, для того, чтобы достигнуть фиксирова­ния определенного позитивного шаблона.

Если нет надлежащего однообразного и определен­ного обычного или законного права, то правовая пси­хика стремится найти или создать иные объективные масштабы и шаблоны для определения обязанностей и прав и нередко возводить, напр., разные, составлен­ные частными лицами, сборники юридических книг Русская правда», «Саксонское зерцало» и разные дру­гие «зерцала» германского права, Талмуд, писаные ду­эльные кодексы и проч. — представляют не что иное, как такие частные сборники правовых изречений, по­лучившие в народной психике значение, подобное за­конодательным кодексам. Если в известной среде, напр., за карточным столиком, в университетском со­вете или факультете, в парламенте и т. п., какой-либо правовой вопрос, не имевший до сих пор готового шаблона для его решения, получил (по интуитивному праву или по каким либо иным соображениям) такое или иное решение в каком либо конкретном случае, если, напр., по поводу открытия при сдаче карт десят­ки произошла пересдача, то, в случае повторения по­добных обстоятельств, уже действует соответственная позитивно-правовая психика, притязающая на такое же поведение со ссылкою на прецедента, на то, что в пер­вом случае было поступлено так-то, и «потому» и но­вый случай должен быть решен так же.