Хрестоматия по тгп Радько. Хрестоматия по теории государства и права
 Скачать 3 Mb.
|
|
(...) Со стороны содержания приказа законы разделяются: 1) на принудительные и 2) восполнительные. Конечно, все нормы права имеют принудительный характер, но возможна различная степень настойчивости в проведении требования. Один вид законов определяет сам содержание юридического отношения, не давая частным лицам свободы самостоятельно определять его. Наоборот, в других случаях закон ставит свои требования условно, — если отношение не определилось волею лиц, выраженной в каком-нибудь юридическом акте (...]. [...] Этот тип законов, которые лучше всего могут быть названы вос-полнительными, проявляет двоякое свойство: 1) эти законы отступают перед конкретным отношением при противоположной воле частных лиц, 2) эти законы вступают в конкретное отношение при отсутствии выраженной воли частных лиц. В области гражданского права действуют преимущественно законы восполнительные. Договор, завещание дают широкий простор для выражения частной воли [...]. [...] Закон, как норма, определяющая поведение граждан, имеет начальный и конечный моменты своего действия. Вопрос, с какого времени закон начинает применяться и с какого времени его не следует более применять, чрезвычайно важен в практическом отношении. Определить начальный момент действия закона можно двояко. Можно положить в основу тот принцип, что обязательность юридической нормы зависит от возможности для граждан ознакомиться с ее содержанием [...]. [...] Начальный момент действия закона может быть сознательно отсрочен ввиду важности и сложности закона; до наступления этого назначенного срока действие закона приостанавливается. В жизни закона весьма важны следующие два момента: обнародование и вступление в действие. По воззрению всех континентальных государств обязательная сила закона обусловливается последним моментом. Но воля законодателя полностью обнаруживается в момент обнародования. Следовательно, если после обнародования закона, но до вступления его в действие, издается новый закон, изменяющий в какой-либо части постановления первого, то последний вступит в действие с теми изменениями, какие в промежуток бездействия успел произвести в его содержании позднее обнародованный закон. Предельный момент действия законов стоит в за-336 висимости от назначения, какое придал законодатель изданной им норме. С этой точки зрения следует различать законы: а) постоянные, в) временные и с) переходные. Постоянные законы рассчитаны на неопределенное время, пока обстоятельства не заставят законодателя изменить правовой порядок. Во всяком случае, ни один закон не может рассчитывать, что он всегда будет действовать, и с этой стороны странно говорить о «вечных» законах. С юридической точки зрения, однако, закон, изданный без указания времени его действия, будет сохранять свою силу, несмотря ни на какие соображения и обстоятельства, пока не будет лишен силы в том же порядке, в каком она была ему дана. Лишение закона присущей ему силы новым законом может произойти двояким путем: отменою и заменою [...]. [...] Необходимость издания нового закона для лишения силы прежнего распространяется и на тот случай, когда закон, обнародованный в установленном порядке, не введен в действие. Определение начального и предельного моментов действия закона разрешает вопрос о границах, в которых вновь изданный закон может иметь применение [...]. Эта мысль выражается в положении, что закон обратной силы не имеет. Рассматривая положение «закон обратной силы не имеет» с точки зрения законодательной политики, необходимо признать, что оно не может связывать законодателя юридически. Воля законодателя стоит над правом, и потому он может, если захочет, придать новому закону обратную силу. Как и всякое другое веление, исходящее от органов государственной власти, оно должно быть исполняемо лицами, подчиненными фактически этой власти [...]. [...] Игнорирование принципа «закон обратной силы не имеет» породило бы такую неустойчивость в общественных отношениях, такую неуверенность в приобретенных правах, такую необеспеченность личного существования, что правовой порядок потерял бы свое равновесие. Основная ценность правового порядка заключается в том, что каждый может сообразовать свое поведение с заранее установленными правилами. Эта возможность тотчас исчезла бы, если бы приходилось принимать в расчет не только те нормы, которые установлены, но и те, которые могут быть установлены. В области уголовного права, с точки зрения законодательной политики, могут представиться следующие случаи: 1) предполагаемый закон устанавливает наказание за действия, которые до сих пор преступными не признавались; 2) предполагаемый закон отменяет наказание за действия, которые до сих пор признавались преступными; 3) предполагаемый закон изменяет наказание за действия, которые до сих пор считались преступными, смягчая или усиливая карательные меры. В первых двух случаях законодатель всегда придает обратную силу новому уголовному закону, т. е. освобождает от наказания тех, кто совершил действия, которые при прежнем законе не подлежали каре, а также тех, кто совершил действия, за которыми, по новому закону, не признается более преступный характер. Наибольшие сомнения, как в теории, так и в законодательствах, возбуждает третий случай. Возможны различные решения вопроса [...]. Таким образом, возможность и даже целесообразность придавания закону обратной силы с точки зрения политики не подлежит сомнению [...]. | Применение права [процесс применения права и его стадии; принципы применения норм права] Шершеневич Г.Ш. Общая теория права. Вып. IV [...] Применение права есть не что иное, как подведение конкретных бытовых отношений под абстрактные нормы права. Применяются нормы права всеми, кто стремится сообразовать свои действия с указаниями права, так как для достижения юридического результата или для уклонения от юридических последствий необходимо произвести примерку фактического состава в данном или предполагаемом случае к норме права. Применение права производится всеми агентами государственной власти, которые выполняют задачу управления на основании действующего права [...]. Но с наибольшею яркостью процесс применения права раскрывается в деятельности суда. В судебном решении, если только это не вердикт присяжных заседателей, различаются следующие составные части: а) изложение обстоятельств дела, в) мотивировка и с) юридический вывод или решение в тесном смысле слова. Логическое строение судебного решения представляет собою не что иное, как силлогизм, в котором роль большой посылки играет норма права, малой посылки — конкретное бытовое отношение [...]. [...] Применение норм права по точному их смыслу, невзирая на результаты применения в тех или иных конкретных случаях, есть тот принцип законности, который составляет необходимое условие правового порядка. Существует, однако, другая точка зрения. Норма права может быть применяема в точном ее значении лишь до тех пор, пока она не приводит к результатам, оскорбляющим чувство справедливости. Справедливая вообще, норма при данном сочетании обстоятельств может дать самые несправедливые последствия. Целесообразная вообще, норма в данной комбинации способна привести к последствиям, которые не были ее целью. Не надо забывать, что право существует не ради самого себя, не для торжества отвлеченной идеи, а ради живых людей, ввиду насущных интересов жизни. Несправедливое действие нормы в конкретном случае способно оказать психическое впечатление, подрывающее все логическое значение абстрактной нормы. Поэтому, если норма справедлива и целесообразна вообще, ей следует придавать в конкретном случае такое применение, чтобы она не приводила к несправедливым или нецелесообразным последствиям. Если норма вообще несправедлива или нецелесообразна, ей следует придавать во всех случаях такое применение, которое сопровождалось бы наименее несправедливыми и нецелесообразными последствиями. Применение нормы права с приспособлением ее смысла к конкретным случаям для устранения нежелательных последствий составляет принцип справедливости или целесообразности. Очевидно, что указанные два принципа находятся в резком противоречии. Один принцип протестует против нормы с точки зрения реальных индивидуальных интересов под влиянием чувства, поражаемого конкретным действием нормы, или во имя активной политики, требующей согласования с запросами данного момента. Другой принцип отстаивает норму с точки зрения абстрактных общественных интересов во имя разума, способного постичь многочисленные индивидуальные интересы вне непосредственного соприкосновения с ними в конкретных условиях [...]. [...] Распространение и укрепление принципа справедливости представляет собою большие опасности как для той роли, какую призвано играть право в общественной жизни, так и для многочисленных интересов, связанных с правовою защитою. Правовой порядок несовместим с системою приспособления норм права к конкретным случаям их применения. Конечно, закон сам может придать некоторую эластичность норме, предоставляя суду возможность сообразоваться с различием условий применения. Так, уголовный закон может предоставить судье выбор наказания, сообразуя тяжесть наказания со степенью виновности. Но это и есть применение закона по его точному смыслу [...]. Твердость правового порядка требует, чтобы гражданин зависел от законов, а не от лиц, их применяющих!...]. [...] Справедливость должна лежать в основании законодательной, а не судебной и административной деятельности. Административные меры должны быть целесообразны, но всегда основаны на точном смысле закона, а не на применении его по целесообразности. О соответствии закона со справедливостью нужно думать тогда, когда закон изготовляется, а не тогда, когда он применяется [...]. [...] Принцип законности предполагает нравственную силу в судье или администраторе, которая дает ему возможность противостоять отклонениям в сторону от направления, для него обязательного. Логика судьи дополняется его психологией. Только тот достоин высокого звания судьи, кто настолько привык сообразоваться с одним лишь точным смыслом закона, что не отступит от него ни в каком случае, каковы бы ни были силы, его отвлекающие. Ни просьбы родных и добрых знакомых, ни личные симпатии к тяжущемуся или подсудимому, ни служебные и материальные выгоды, ни заманчивость популярности, ни риск потерять расположение начальства, а может быть, и место не заставят такое лицо отклониться от закона. Эти качества воспитываются только в атмосфере законности, а не справедливости и целесообразности. Люди с таким психическим складом, при всей видимой их бездушности, имеют огромную общественную ценность [...]. Логическое мышление и нравственная твердость судьи подвергаются большему или меньшему испытанию в зависимости 1) от политических и социальных условий и 2) состояния законодательства. Судья может быть высоко поставлен государственным строем, обеспечен в своей материальной и служебной неприкосновенности, но он также может быть превращен в простое орудие государственной политики, упускающей из виду, ради интересов преходящего момента, моральное значение правосудия. С другой стороны, судье тем легче выполнить свою роль, чем более стоит законодательство на уровне запросов современности, и, наоборот, его задача становится тем труднее, чем более отстало законодательство от жизни, чем чаще приходится ему приходить в конфликты с своим чувством справедливости [.„1. ■ Толкование норм права (сущность толкования и его воды; способы толкования] Шершеневич Г.Ш. Общая теория нрава. Выв. IV [...] Сущность процесса толкования заключается в уяснении содержания нормы права, т. е. в совокупности приемов, направленных к раскрытию тех представлений, которые соединял создавший норму с внешними знаками выражения своей мысли или воли. Истолковать норму права — значит разложить ее на ряд представлении, в ней выраженных и соответствующих представлениям, какие имелись у ее творца [...]. [...] Толкование — процесс совершенно свободный. Его сила заключается в его логической убедительности. Оно не имеет никакой обязательности, все равно от кого бы оно ни исходило, от частных лиц или от министров, от ученых юристов или от опытных практиков или от людей, мало прикосновенных к юриспруденции. Толкования научно образованных юристов могут пользоваться, по сравнению с толкованием всякого другого лица, большим нравственным авторитетом, но не имеют никакого юридического авторитета. Такое, чисто частное, свободное толкование, называемое неправильно доктринальным, и составляет настоящее толкование. Наряду с ним стремится стать, под видом толкования, то, что носит название аутентического толкования. Аутентическое толкование исходит от самого законодателя, который в законодательном порядке дает разъяснение, как следует понимать изданный ранее закон [...]. [...] Сила аутентического толкования не в его убедительности, а в его обязательности. Хотя бы толкование законодателя шло вразрез с логикой, оно все же обязательно для всех, как закон. Поэтому аутентическое толкование — не толкование закона, а закон [...]. [...] Каждый закон представляет собою с грамматической точки зрения предложение, т. е. мысль, выраженную словами. Однако строй предложения не всегда соответствует строю высказываемых суждений. Между внешним выражением и выражаемою мыслью может оказаться несоответствие. Законодатель для выражения своей мысли употребил слова, способные вызвать представления, которые не отвечают тем, какие он сам имел. Он хотел сказать более того, что сказал, или, наоборот, он сказал более того, что хотел. Насколько такое несоответствие обнаруживается из самого закона, оно может быть устранено путем того, что называется распространительным и ограничительным толкованием. Когда логический объем того, что хотел сказать законодатель, меньше того грамматического объема, какой дается словесною формою, задача ограничительного толкования состоит в том, чтобы ввести понимание заслона в пределы действительной мысли законодателя. Когда логический объем того, что хотел сказать законодатель, шире того грамматического объема, какой дается словесною формою, задача распространительного толкования заключается в том, чтобы довести понимание закона до пределов действительной мысли законодателя [...]. [...] Так как закон есть мысль, выраженная словами, то при толковании необходимо прежде всего обратиться к выяснению значения слов, в которые мысль воплотилась, чтобы через них, проникнуть в содержание самой мысли. Первая цель достигается при помощи грамматического, вторая — при помощи логического толкования. Это не два различных вида толкования, исключающие один другого, это только разные моменты в процессе толкования. Грамматическое толкование объясняет значение тех средств выражения мысли, которыми воспользовался законодатель. На основании этимологии и синтаксиса, толкование раскрывает смысл слов, из которых состоит закон, и их сочетания. Такое грамматическое или, иначе, словесное толкование не следует смешивать с буквальным. Первое исследует слова, чтобы понять лучше мысль, второе игнорирует мысль из-за слов. Для первого мысль составляет цель, а слово только средство, тогда как для второго — слово есть самоцель. Культ слова встречается всюду на ранних ступенях общественного развития. Он объясняется с психологической стороны трудностью для человека до-  искиваться мысли, оторвавшись от слова, а с социальной стороны — опасением за судьбу закона, добытого ценою тяжелой борьбы или завещанного предками. Выясняя значение слов, употребленных законодателем для выражения своей мысли, мы должны иметь в виду то обстоятельство, что автор закона пользовался теми средствами, какие находились в общем употреблении, которые он сам усвоил и которыми он хотел сделать общепонятной свою мысль [...]. [...] Логическое толкование предполагает уже выполненной работу грамматического толкования. Сущность его заключается в выяснении мысли закона на основании выясненного значения слов, которыми она выражена. Это логическое, или иначе называемое реальное, толкование стремится вывести содержание закона или из его собственного текста, или из сопоставления его текста с текстом других законов [...]. [...] Историческое толкование есть уяснение содержания данного закона по сопоставлению его с другим, ранее существовавшим. Психологическое основание для такого приема заключается в том, что законодатель, повелевая или запрещая что-либо, имеет в своем представлении то, что в этот момент запрещалось или дозволялось. Его мысль идет от существующего к долженствующему, и, следуя за ним по этому пути, мы в состоянии уловить его мысль, которая, может быть, не дается сама по себе [...]. [...] Систематическое толкование есть уяснение содержания данного закона по сопоставлению его с другими, одновременно существующими в той системе права [...]. | Пробелы в праве [пробелы в праве и способы ох преодоления) Шершеневич Г.Ф. Общая теория нрава. Вып. IV [...] Возможен случай, когда применяющий право к данному фактическому составу, установив малую посылку, тщетно ищет соответствующей нормы. Среди  имеющихся норм ни одна не совпадает всеми своими элементами с теми, какие получились в малой посылке. Требуемого сочетания элементов или вовсе нет, или дается сочетание, только отчасти совпадающее. Чем более отстало право от жизни, чем более казуистично построено законодательство, тем вероятнее такие случаи пробелов. |