Коли скидати вашу владу. Коли скидати вашу владу Право на опір у конституціях світу
 Скачать 1.53 Mb.
|
|
B. Ретроспективне право: легітимація диктаторського правління постфактум Досі наш аналіз зосереджувався на праві на опір як проспективному конституційному інструменті. Варто підкреслити, що конституції майже повсюди сформовані як перспективні документи, призначені для того, аби зафіксувати певні цілі й на теперішній час, і на майбутнє. Однак за певних обставин творці конституцій бажають не уникнути повторення минулого в майбутньому, а захистити та легітимувати це минуле. У таких випадках право на опір реквізують для служіння темній меті: легітимація постфактум дій, які інакше вважалися б незаконними, і в результаті яких організатори переворотів, каудильйо чи команданте повалили попередній конституційний лад. 122 Пор. Tom Ginsburg, Locking in Democracy: Constitutions, Commitment, and International Law, 38 N.Y.U. J. I NT ’ L L. & POL. 707, 712 (2006) (стверджується, що конституційне зобов’язання відданості міжнародному праву «може допомогти «замкнути на ключ» демократію всередині країни» й запобігти недемократичному відкату); Andrew Moravcsik, The Origins of Human Rights Regimes: Democratic Delegation in Postwar Europe, 54 I NT ’ L O RG . 217, 230– 34, 243–44 (2000) (емпірично виявлено, що новостворені демократії більш імовірно будуть прибічниками режимів із зобов’язальними правами, ніж старі демократії або недемократичні країни, і що вони є такими для того, щоб зафіксувати демократію в собі). 123 Див. Bielefeldt, виноска 27 вище, с.1100 («Право на опір формально включили до нових конституцій земель Німеччини, які побачили світ після Другої світової війни»). 124 G RUNDGESETZ FÜR DIE B UNDESREPUBLIK D EUTSCHLAND [G RUNDGESETZ ] [G G ] [B ASIC L AW ], May 23, 1949, BGBl. II, art. 20(4) (Ger.) (змінений у 2010 р.), перекладено в D EUTSCHER B UNDESTAG : B ASIC L AW FOR THE F EDERAL R EPUBLIC OF G ERMANY 27 (Christian Tomuschat et al. trans., 2010) («Усі німці мають право чинити опір будь-якій особі, яка намагається скасувати цей конституційний лад, якщо жодний інший засіб є недоступним»). 125 Див., напр., Ústavní zákon c. 2/1993 Sb., Ústava Ceské Republiky [The Charter of Fundamental Rights and Freedoms as Part of the Constitutional Order of the Czech Republic] Dec. 16, 1992, art. 23 (amended by Const. Act. no. 162/1998), перекладено в G ISBERT H. F LANZ , C ONSTITUTIONS OF THE C OUNTRIES OF THE W ORLD : T HE C ZECH R EPUBLIC 159 (Albert P. Blaustein & Gisbert H. Flanz eds., 1993) («Громадяни мають право чинити опір будь-кому, хто руйнує демократичний лад прав людини та засадничих свобод, встановлений цією Хартією, якщо робота конституційних органів або дієве використання законних засобів неможливі»); Ú STAVA S LOVENSKEJ R EPUBLIKY [C ONSTITUTION ] Oct. 1, 1992, art. 32 (Slovk.), перекладено в Constitution of the Slovak Republic, C ONST C T S LOVK ., http:// www.concourt.sk/en/A_ustava/ustava_a.pdf (востаннє відвідано 05.03.2013) («Громадяни мають право чинити опір будь-кому, хто скасовує демократичний лад прав і свобод людини, встановлений у цій Конституції, якщо діяльність конституційних органів і дієве застосування законних засобів обмежені»). 126 Див. Kim Lane Scheppele, Aspirational and Aversive Constitutionalism: The Case for Studying Cross- Constitutional Influence Through Negative Models, 1 I NT ’ L J. C ONST . L. 296, 303 (2003) (згадується, як колишній суддя польського Конституційного суду Лєх Ґарліцкі зауважив, що після падіння комунізму було «кілька сподівань щодо функцій, які мали виконувати нові конституційні інструменти: продемонструвати чітку відмову від комуністичного минулого, створити правові основи нового демократичного ладу, описати й підтвердити нову ідентичність нації»). 127 C ONSTITUTION DE LA R ÉPUBLIQUE DU R WANDA , June 4, 2003, art. 48. Ідея, що конституційний розвиток може керуватися міркуваннями турботи про минуле, а не планування на майбутнє, є здебільшого чужою для сучасної конституційної теорії. 128 Проте вона вписується в стару теорію, що з’явилась як консервативна відповідь на думку епохи Просвітництва 129 і була сформульована в працях філософів XVIII ст., які писали в традиції британського загального права, найпомітнішим з яких є Едмунд Берк. 130 Згідно з цією теорією, конституції є накопиченим досвідом із минулого та віддзеркаленням історії нації. 131 Якщо перефразувати відомі слова Олівера Венделла Голмса, «життя» конституційного права є не логікою, а досвідом. 132 У континентальній Європі аналогічні ідеї пропагував Карл Фрідріх фон Савіньї, який вважав, що право віддзеркалює Volksgeist, тобтодух нації. 133 Згідно з цією консервативною концептуалізацією, конституції пишуть для збереження минулого, а не його перетворення й виходу нього. 134 Ці звернені в минуле ідеї конституціоналізму були здебільшого розбиті більш функціональними та раціональними постулатами ідеалів Просвітництва щодо конституційного розвитку. 135 Сьогодні на творення конституцій дивляться як на акт раціонального планування, за якого розумні чоловіки та жінки зібралися разом і наново формують світ. 136 Але той факт, що конституції майже повсюдно за своїм призначенням дивляться в майбутнє, не заважає історії впливати на процес творення конституцій, мабуть, дещо неочікувано, як, здається, підказує приклад права на опір. Хоча теоретики нормативної політики здебільшого проігнорували цей аспект сучасного конституціоналізму, можливо, що право на опір як питання соціології може бути прийнято в рамках ретроспективної, а не перспективної орієнтації. Вивчення фактичних випадків, у яких це право було запроваджено, насправді наводить на думку, що воно не завжди збігається з ліберально-демократичним переходом. Частіше воно слідує за засадничо недемократичною подією: державним переворотом. Наприклад, 1926 року в результаті силового, хоча безкровного, військового перевороту в Португалії постала «Нова Держава» (Estado Novo). 137 У наступні роки в лідери нового режиму вийшов колишній професор економіки Антоніу де Олівейра Салазар, який вирішив одноосібно написати нову конституцію 138 для консолідації та реалізації свого бачення «Нової Держави». 139 Отриманий у результаті документ, який набрав чинності 1933 року, був по суті декоративною фікцією, що перелічує та окреслює силу-силенну прав, яких насправді ніколи не дотримувались на практиці. 140 Утім, видне місце серед цих прав займало «право чинити опір будь-якому ладу, який може порушити індивідуальні права», 141 тобто саме те, як Estado Novo сама виникла майже десять років тому. Або розглянемо випадок Гани. Влітку 1979 р., капітан ВПС Джеррі Ролінгс та його Революційна рада Збройних Сил повалили ганську Вищу військову раду, яка здійснювала перехід країни до 128 Але див. Scheppele, виноска 126 вище. 129 Див. Mila Versteeg, Unpopular Constitutionalism, 88 I ND L.J. (forthcoming 2014) (опис цієї традиції). 130 Див. F.A. H AYEK , T HE C ONSTITUTION OF L IBERTY 55–56 (1960) (зазначається, що ця традиція «була прямо виражена групою шотландських філософів моралі під проводом Девіда Г’юма, Адама Сміта та Адама Ферґюсона, підтримуваних їхніми англійськими сучасниками Йосієй Такером, Едмундом Берком і Вільямом Пейлі, які спиралися здебільшого на традицію, що корінилася в юриспруденції загального права» (виноску пропущено). 131 Див. E DMUND B URKE , R EFLECTIONS ON THE R EVOLUTION IN F RANCE 66 (L.G. Mitchell ed., Oxford Univ. Press 1993) (1790). 132 O LIVER W ENDELL H OLMES , J R ., T HE C OMMON L AW 5 (Transaction Publishers 2005) (1881). 133 See F REDERICK C HARLES VON S AVIGNY , O F THE V OCATION OF O UR A GE FOR L EGISLATION AND J URISPRUDENCE 30 (Abraham Hayward trans., Arno Press 1975) (1831). 134 Пор. Cass R. Sunstein, Social and Economic Rights? Lessons From South Africa 4 (Chi. Pub. Law & Legal Theory Working Paper No. 12, 2001), available at http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=269657 (розрізнення між «трансформативними» і «презервативними» конституціями). 135 Пор. Harold J. Berman, The Historical Foundations of Law, 54 E MORY L.J. 13, 16–17 (2005) (описується, як історична традиція, очолювана фон Савіньї, стала важливою школою в XIX ст., але ослабла в XX ст.). 136 Див. H AYEK , посилання 130 вище, с. 57. 137 Див. L IBRARY OF C ONG ., F ED R ESEARCH D IV ., P ORTUGAL : A C OUNTRY S TUDY 54 (Eric Solsten ed., 2d ed. 1994) («Державний переворот був безкровним, бо на допомогу уряду не прийшла жодна військова частина»). 138 Те саме. с. 56 (заявлено, що Салазар диктував Конституцію 1933 року). 139 Див. F ILIPE R IBEIRO DE M ENESES , S ALAZAR : A P OLITICAL B IOGRAPHY 105–06 (2009). 140 Див. те саме, сс. 106–07 («Хоча там було багато гарантій громадянських і політичних прав, усі вони мали силу лише за низки умов, які безсоромно експлуатувала виконавча влада»). 141 C ONSTITUÏÇAO P OLÍTICA DA R EPÚBLICA P ORTUGUESA [C.R.P.] [C ONSTITUTION ] Feb. 22, 1933, art. 8(19) (Port.) (змінена 21.12.1936), перекладено в 136 B RITISH AND F OREIGN S TATE P APERS 56 (1938). демократичної форми правління та готувала нову народну конституцію. 142 Ролінгс стратив багато високопосадовців попереднього періоду та отримав повний контроль над країною. 143 В перебігу суттєвого корегування конституційного документу, підготовленого лише кілька місяців перед тим, Ролінгс запровадив право на опір. 144 Аналогічно, в 1945 р. гватемальський диктатор Хорхе Убіко був силою усунутий від влади через народні протести. 145 Нетривалий час країною правив призначений Убіко один із його спільників, але незабаром він був скинутий у результаті ще одного державного перевороту, коли спільна цивільно- військова хунта взяла владу під свій контроль. 146 Після перевороту новий військовий режим швидко прийняв нову конституцію 147 і включив до неї положення, яке декларувало, що «адекватний опір для захисту індивідуальних прав . . . є законним». 148 Пізніше, армія послалася на правові зобов’язання для виправдання державного перевороту 1982 року. 149 Уго Чавес є прикладом демократично обраного лідера, який, можливо, скористався правом на опір, сподіваючись звільнити себе від відповідальності за незаконні дії, скоєні до консолідації своєї влади. У 1992 році Чавес був лідером невдалого заколоту проти уряду Венесуели на чолі з Карлосом Андресом Пересом. 150 Заколот зазнав невдачі, і за свою участь у змові Чавес відсидів строк у тюрмі, хоча молодий офіцер залишався героєм для багатьох венесуельців, що були в опозиції до уряду 142 L IBRARY OF C ONG ., F ED R ESEARCH D IV ., G HANA : A C OUNTRY S TUDY 45–47 (LaVerle Berry ed., 3d ed. 1995) (зазначається, що після того, як конституційна комісія подала «погоджений проєкт» нової конституції, «усі, здавалось, застигли в очікуванні здійснення в липні нової спроби конституційного врядування, коли в червні 1979 р. група молодих військових офіцерів повалила уряд ВВР»). 143 Те саме, с. 47 (зауважується, що Ролінгс стратив «колишніх керівників військового уряду», включно з «провідними членами ВВР», які були при владі до перевороту). 144 C ONSTITUTION OF THE R EPUBLIC OF G HANA , Sept. 18, 1979, art. 1(3) («Усі громадяни Гани мають право чинити опір будь-якій особі чи особам, які намагаються скасувати конституційний лад, встановлений цією конституцією, якщо жоден інший засіб не є можливим»). 145 L IBRARY OF C ONG ., F ED R ESEARCH D IV ., G UATEMALA : A C OUNTRY S TUDY 22 (Richard F. Nyrop ed., 2d ed. 1983) («Падіння Убіко відбулося в класичній манері, коли диктатор загострював конфлікт, у який переросла студентська демонстрація, поки від нього не відвернулась більшість міського населення»). 146 Те саме, («[Убіко] передав владу спільнику, Хуану Федеріко Понсе Вайдесу, . . . але народний опір, що посилився, у жовтні [1944 р.] призвів до відкритих сутичок. Понсе був змушений піти у відставку та був заміщений спільною цивільно-військовою хунтою»). 147 Див. M ARIO R OSENTHAL , G UATEMALA : T HE S TORY OF AN E MERGENT L ATIN -A MERICAN D EMOCRACY 216 (1962) (зазначається, що в перші п’ять місяців після перевороту «конституцію було скасовано», і «було підготовлено нову конституцію», яку схвалили 13 березня [1945 р.], лише за два дні до інавгурації»). 148 C ONSTITUCIÓN P OLÍTICA DE LA R EPÚBLICA DE G UATEMALA [C ONSTITUTION ] Mar. 11, 1945, art. 50, перекладено в 145 B RITISH AND F OREIGN S TATE P APERS 1121 (1953). Звертаємо увагу, що Гватемала розширила сферу дії цього положення в 1965 р. після чергового державного перевороту. C ONSTITUCIÓN DE LA R EPÚBLICA DE G UATEMALA D ECRETADA POR LA A SAMBLEA N ACIONAL C ONSTITUYENTE EN 15 S EPTIEMBRE DE 1965 [C ONSTITUTION ] Sept. 15, 1965, art. 77, перекладено в 4 A MOS J. P EASLEE & D OROTHY P EASLEE X YDIS , C ONSTITUTIONS OF N ATIONS 578 (PanAmerican Union trans., rev. 3d ed. 1970) («Права та гарантії, надані Конституцією, не виключають інші, які, хоча не згадані тут у прямій формі, є притаманними для людської особи. Закони та розпорядження уряду або будь-кого іншого, хто регламентує реалізацію прав, гарантованих цією Конституцією, є нікчемними й такими, що не мають юридичної сили ipso jure, якщо вони зменшують, обмежують або спотворюють такі права»). 149 Обґрунтування права на опір у рамках тимчасових конституцій та декретів про припинення чинності конституції після непередбаченого законом захоплення влади може бути дуже змістовним джерелом в умовах тиску необхідності легітимації, з яким стикаються автори конституцій, хоча з формальної точки зору воно відрізняється від обґрунтування права на опір у ратифікованих національних конституціях. Див. напр. , Fundamental Statute of Government, Decree Law 24–82, Apr. 27, 1982, pmbl. (Guat.) («Армія Гватемали, виконуючи свої зобов’язання перед Нацією, відгукнулась на почуття людей і намагаючись зберегти національну честь, усунула правлячий режим, продукт системи, яка не звертала жодної уваги на законність, яка довела країну до стану анархії та міжнародної ізоляції, яка через нехтування людським життям, доброчесності в управлінні суспільними справами та правами громадян докотилась до виборів, які є нечинними через фальсифікації»); див. також Zafar Ali Shah v. Musharraf, (2000) 52 PLD (SC) 869, 885 (Pak.) (зазначається, що «в контексті випадку, що розглядається, терміни «державний переворот» і «революція» є взаємозамінними, і його розгляд під одним кутом чи іншим та цитування кількох інших випадків не виявить нічого суттєвого»). 150 N IKOLAS K OZLOFF , H UGO C HÁVEZ : O IL , P OLITICS , AND THE C HALLENGE TO THE U NITED S TATES 47 (2006) (описано, як «4 лютого 1992 р. підполковник Чавес . . . і 6000 військових атакували Каракас і три інші міста», намагаючись скинути уряд на чолі з Карлосом Андресом Пересом). Переса, якому закидали корупцію та кумівство. 151 Після свого звільнення Чавес осідлав цю хвилю популярності, яка занесла його до президентського офісу попри серйозну критику його попередньої ролі в спробі повалити демократичний лад. 152 Однією з його перших дій на посаді президента став нагляд за розробкою нової конституції на заміну венесуельської конституції 1961 року, яка включала абсолютно нове положення про право на опір: «Народ Венесуели, вірний своїм республіканським традиціям і боротьбі за незалежність, мир і свободу, відмовляється від будь-якого режиму, законодавства чи влади, які суперечать демократичним цінностям, принципам і гарантіям або зазіхають на права людини». 153 Виглядає так, що в усіх цих випадках право на опір з’являлось тому, що творці конституцій постфактум шукали виправдання своїм попереднім діям. Правителі, які самі прийшли до влади тим чи іншим неконституційним шляхом, як-от державний переворот або революція, можуть із більшою імовірністю включати право на опір як спосіб затвердження свого власного історичного досвіду. Замість пошуку повного розриву з минулим право на опір може давати нинішнім правителям змогу кооптувати його, позиціонуючи своє поточне лідерство як не тільки легітимне, але й неминуче. Разом ці твердження про право на опір ведуть нас до припущення, що це право є більш поширеним серед країн, які нещодавно пережили державний переворот. C. Підсумок Отже, є два дуже відмінні можливі обґрунтування наявності права на опір у національних конституціях. За нашим припущенням, демократичні режими загалом передбачають це право з огляду на майбутнє. За таких режимів народ виступає першоджерелом влади, і перспектива опору громадян допомагає боронити режим від відкату до авторитаризму. Дивлячись у майбутнє, уряд бере на себе попереднє зобов’язання дотримуватися конституції. І навпаки, ті, хто прийшов до влади неконституційним шляхом, можуть самі шукати виправдання своїм діям постфактум, посилаючись на право на опір. Ми характеризуємо це як ретроспективне обґрунтування. У підвалинах цих двох типів обґрунтування лежать геть відмінні раціональні обґрунтування та політична логіка. Поза всяким сумнівом, що відмінності між прийняттям права на опір з огляду на майбутнє та огляду на минуле є відмінностями в наголосі, а не за своєю природою. Заколотник, який приймає право на опір для виправдання свого власного захоплення влади, також може намагатися мотивувати громадян допомогти захистити новий режим від майбутніх переворотів. 154 У цьому сенсі право на опір може виконувати функцію страховки для автократів так само, як і для демократів. Аналогічно, на демократичні режими часто впливає минуле, якого вони намагаються уникнути. Вони звернені в майбутнє, але конституюють право на опір із більшою ймовірністю, якщо мають особливо деспотичне минуле. |