Коли скидати вашу владу. Коли скидати вашу владу Право на опір у конституціях світу
 Скачать 1.53 Mb.
|
|
I. П РАВО НА ОПІР У ПОЛІТИЧНІЙ ТЕОРІЇ Право на опір має тривалу історію в політичній теорії та було одним з об’єктів політичної думки в різних суспільствах, від стародавнього Китаю до Америки часів заснування. Право на опір – там, де воно виникало, – пов’язували з ідеєю, що в певних ситуаціях народ може чинити законний спротив своєму уряду. Право на опір у його ранніх варіантах зазвичай обґрунтовували певними теоріями вищого права, 14 тоді як подальші концепції цього права мали розмаїтіший набір обґрунтувань. У цій 13 Див. S TEPHEN H OLMES , P ASSIONS AND C ONSTRAINT : O N THE T HEORY OF L IBERAL D EMOCRACY 135 (1995) (обговорення, як «конституція . . . знесилює короткозорі більшості в ім’я обов’язкових норм»); J ED R UBENFELD , F REEDOM AND T IME : A T HEORY OF C ONSTITUTIONAL S ELF -G OVERNMENT 93 (2001) (опис створення конституції як «боротьби нації за те, аби встановити свої власні засадничі політичні зобов’язання й забезпечити їхню тривалість у часі»). 14 Див. Edward Rubin, Judicial Review and the Right to Resist, 97 G EO . L.J. 61, 67 (2008) (припущення, що положення про право на опір було прийнято розглядати як вищу форму права, яке «походить від певного джерела поза межами уряду та має обов’язкову силу для правителя, а також його підданих» і «діє як механізм контролю або стримування правителя»). частині статті ми розкриємо концепцію та структуру права на опір і висвітлимо деякі з його суттєвих елементів. Наступна частина містить історичний нарис про те, як його обґрунтовували в різних суспільствах. A. Концепція та структура Експерти з політичної теорії зазвичай вважають право на опір формою народного волевиявлення в екстремальних обставинах. Воно є виправданим лише у випадках значного відчуження [влади і народу], за яких право (або його застосування) радикально й систематично розходиться з волею загалу. 15 Рівень зловживань владою має бути таким, що не залишає жодного іншого вибору, як тільки стати на шлях опору; нормальні канали волевиявлення мають бути недоступними або недієвими. Право на опір невільно застосовувати у відповідь на повсякденні, пересічні протиправні дії 16 Натомість до нього слід вдаватись лише тоді, коли рівень несправедливості стає справді нестерпним, а звичайні засоби правового захисту не працюють. 17 Право на опір також є відмінним від громадянської непокори. 18 Громадянська непокора є ненасильницьким протестом із метою впливу на ту чи іншу державну політику. Натомість право на опір використовує мову насилля. Воно має на меті не просто поміняти конкретну політику на бажанішу, а перебудувати повністю весь режим. Тому це право не тільки вимагає вищого порогу зловживань для своєї активізації, але й має серйозніші наслідки для об’єкту протесту. Іноді право на опір є індивідуальним, а іноді – колективним. Тоні Оноре розрізняє три відмінні ситуації для реалізації цього права, і всі три допускають звернення до насилля. 19 Це право може бути реалізоване від імені пригноблених для зміни влади, що Оноре називає «радикальним бунтом»; ним можна скористатися для спротиву намаганням правителя змінити владу – «консервативний бунт»; або до нього можна вдатися для забезпечення незалежності, як у праві на самовизначення. 20 У разі перших двох ситуацій окремі особи та групи людей можуть реалізувати право на опір, якщо вони страждають від таких форм гноблення, що роблять застосування цього права необхідним. Натомість у випадку самовизначення особа має належати до певної визначеної спільноти, аби реалізувати своє право на опір. 21 Зауважимо, що реалізація права на опір не вимагає якоїсь чітко сформульованої альтернативної програми. Реалізація цього права є запереченням чинного режиму, і посилання на відсутність в учасників опору конкретного плану його заміни не захищає цей режим. Цей момент проливає світло на деякі поточні дебати навколо руху «Захопи Волл-стріт», який коли-не-коли апелював до права на опір на виправдання своїх дій. 22 Один із напрямів критики цього руху полягає в тому, що йому бракувало зв’язних вимог або чіткої політичної програми. Але ця критика є недоречною щодо права на опір як такого. Єдиним предикатом для виправданого опору є зловживання владою, яке сягає певного високого рівня. 15 Див. Roberto Gargarella, The Last Resort: The Right of Resistance in Situations of Legal Alienation, SELA (S EMINARIO EN L ATINOAMÉRICA DE T EORÍA C ONSTITUCIONAL Y P OLÍTICA ) P APERS 1 (2003), http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/23 (стверджується, що в ситуаціях, коли закон не представляє волю спільноти, тобто в ситуаціях «правового відчуження», порушення цього закону є обґрунтованими й навіть гідними»). 16 Див. Arthur Kaufmann, Small Scale Right to Resist, 21 NEW ENG. L. REV. 571, 574 (1985–1986) (пояснення, що право на опір слід вважати екстремальним і використовувати тільки у виняткових ситуаціях). 17 Див. те саме («Опір можна вважати лише допоміжним засобом, а саме: коли та якщо всі мирні засоби було вичерпано»). 18 Див. Gargarella, виноска 15 вище, сс. 2–4 (окреслення подібностей та відмінностей між громадянською непокорою і тим, що Ґарґарелья називає «конституційним опором»); див. також C ONSTITUTION OF D EC . 1992 [N IGER ], § 6 (передбачає право на опір через громадянську непокору). 19 Honoré, виноска 11 вище, с. 36. 20 Те саме, сс. 36–37. 21 Те саме, с. 37 («Особа не може мати права на самовизначення сама по собі, але може мати право на повстання в силу своєї приналежності до групи (напр., палестинців), яка має таке право»). 22 Див., напр., Endorsement of the Declaration of Occupy Wall St. by Occupy Dayton on April 21, 2012, O CCUPY D AYTON (June 11, 2012), http://www.occupydaytonoh.org/archives/1893 («Ми свідомі того, що наша нація ясно сформулювала мрію про політичну демократію в 1776 р. та встановила право на повстання проти тиранії) (виділення курсивом додано). На думку деяких авторів, право на опір також можна відрізнити від права на революцію. Як це сформулював професор Артур Кауфман, право на опір не виправдовує будь-яку поведінку та вимагає певного ступеня пропорційності в його реалізації. 23 Інакше це буде право не на опір, а на революцію. На відміну від права на революцію, право на опір ставить за мету відновлення конституційного ладу, а не його повне заміщення. У ньому немає намагання замінити нормативний стандарт для спрямування майбутньої поведінки правителів, а є лише намагання забезпечити виконання цього стандарту. У праві на опір у його найчистішій формі йдеться про належне розташування фігур на шахівниці, а не заміну самої гри: воно закликає повернутися до норми. B. Вторинний характер Право на опір має особливу структуру, яка відрізняє його від інших пов’язаних із правами вимог. Теорії прав традиційно трактують їх як обґрунтовані вимоги, виконання яких забезпечує закон. Іноді їх розглядають як «козирі» або, в одній з альтернатив, оптимізаційні умови. 24 За будь-якого з цих поглядів правом є обґрунтована вимога, яка тягне за собою можливість діяти особливим чином у інтересах справедливості. Право на повстання чи на опір несправедливій політиці має відмінну структуру. По-перше, вона припускає наявність зовнішнього стандарту, порівняно з яким можна оцінити поведінку правителів, і цей стандарт не включений до самого права. Це може, своєю чергою, залежати від зовні визначеного принципу або ж міркувань «конституційного ладу», а не від авторитету правлячого режиму як такого. 25 Право на опір не накладає конкретних суттєвих обмежень на правителів безпосередньо, а є вторинною умовою, яка убезпечує інші суттєві права. 26 Через це конституційний текст як такий не можна вважати джерелом цього права. Він радше є декларативним положенням, яке визнає те, що наразі існує, тобто установче повноваження народу як остаточного судді протизаконної поведінки їхніх правителів. Навіть якщо право на опір не є джерелом стримування безпосередньо, включення цього права до тексту конституції полегшує його реалізацію, наприклад, визначенням предикативних умов і тих, хто має право на його застосування. Утім, власне кажучи, текстуальне право на опір лише підтверджує те, що наразі існує. 27 По-друге, це право передбачає, що виконання конституції забезпечує власне народ. Тобто право на опір покладається не на суди або медісонівські концепти структурних стримувань, а звертається безпосередньо до «власне людей». 28 Така позиція узгоджується з нещодавніми працями про забезпечення конституційної демократії. Науковці в останні роки наголошували, що головну роль у тлумаченні та забезпеченні виконання конституції грають не суди; натомість першоджерелами стримування є позасудові механізми, залежні від народного волевиявлення. 29 23 Див. Kaufmann, виноска 16 вище. 24 Див. R OBERT A LEXY , A T HEORY OF C ONSTITUTIONAL R IGHTS (Julian Rivers trans., 2002) (концептуалізація прав як оптимізуючих умов); Ronald Dworkin, Rights as Trumps, in T HEORIES OF R IGHTS 153 (Jeremy Waldron ed., 1984) (концептуалізація прав як козирів, що б’ють колективні цілі політичної дії або політики). 25 Див., напр., C ONSTITUCIÓN DE LA R EPÚBLICA DE H ONDURAS Jan. 11, 1982, art. 3, перекладено в C ONSTITUTION OF THE R EPUBLIC OF H ONDURAS 1982, at 1–2 (Gen. Secretariat, Org. of Am. States ed., 1982) («Ніхто не зобов’язаний бути вірним ані уряду, який узурпував владу, ані тим, хто захопив посаду чи державну службу силою зброї або із застосуванням засобів чи процедур, які порушують чи ігнорують положення, встановлені цією Конституцією чи іншими законами. Акти, ухвалені такими органами влади, є нікчемними. Народ має право повстати на захист конституційного ладу»). 26 Див. Honoré, виноска 11 вище, с. 38 (опис права на опір як засобу, що виникає в разі масштабного порушення основних прав). 27 Див. Heiner Bielefeldt, The Right to Resist, in INTERNATIONAL HANDBOOK OF VIOLENCE RESEARCH 1097, 1103 (Wilhelm Heitmeyer & John Hagan eds., 2003) (стверджується, що намагання включити право на опір до позитивного права стосується не його конституціоналізації, а «формального посилення права на опір, наявність якого вже постульована, і чіткішого визначення умов, за яких його можна реалізовувати»). 28 L ARRY D. K RAMER , T HE P EOPLE T HEMSELVES : P OPULAR C ONSTITUTIONALISM AND J UDICIAL R EVIEW 248 (2004) (стверджується, що власне люди, а не суди, є «найвищим авторитетом у країні з питань конституційного права», і що Верховний суд «зрештою мусить підкоритися нашим поглядам на те, що означає Конституція»). 29 Див., напр., те саме, сс. 237–39 (поставлено під сумнів припущення, що Конгресу США не можна довіряти розв’язувати конституційні питання замість Верховного суду.); J EREMY W ALDRON , L AW AND D ISAGREEMENT 305 (1999) (наведено аргументи проти права судової влади США переглядати рішення, ухвалені законодавчою й виконавчою гілками, замість чого представлено законодавчу «модель самовпевненої незгоди», за якої «високі В основі цієї позиції лежить мовчазний оптимізм. Зрештою, інкорпорування права на опір в конституційні тексти передбачає, що народ може подолати виклики приголомшливої мобілізації та колективної дії, що є доконечними для такого забезпечення дотримання конституції. 30 Як у будь-якій справі, що вимагає суттєвої координації багатьох окремих осіб, кожна з яких належить до відмінних моральних і політичних парадигм (не кажучи вже про особисті стимули), реалізація права на опір буде складною навіть за найкращих обставин. Нездатність погодитись щодо предикативних умов для активації права на опір вірогідно загострить ці проблеми колективної дії до тої межі, коли це право втратить свою актуальність на практиці. Навіть коли досягнуто згоди щодо цих пускових механізмів, люди також мають бути здатними координувати опір у часі – питання, до якого ми повернемося нижче. 31 Третя виразна особливість права на опір полягає в тому, що воно передбачає дії, які за нормальних обставин вважаються незаконними й вартими осуду. 32 Під цим оглядом воно схоже на право на правопорушення. 33 Ця особливість права на опір робить його подібним до права на ведення справедливої війни, коли дії, що зазвичай вважаються кримінальними, виправдовують посиланням на вищу мету, досягненню якої вони слугують. 34 Так само, як у випадку війни, щодо права на опір постає питання, чи не має об’єкт виправданого насилля відповідного обов’язку утримуватися від відповіді. Якщо право на опір реалізується належним чином, то, мабуть, держава зобов'язана не репресувати учасників опору. Можна припустити, що такі репресії призведуть до кримінальної відповідальності причетних до них агентів державної влади або на міжнародному рівні, або в місцевих судах після політичного транзиту. II. П РАВО НА ОПІР В ІСТОРИЧНІЙ ПЕРСПЕКТИВІ Як ми обговорювали в попередній частині, ключові передумови права на опір у політичній теорії включають ідею наявності якогось зовнішнього стандарту для оцінювання поведінки правителів, а також того, що власне люди є належним інструментом забезпечення дотримання цього стандарту. У цій частині ми розглянемо еволюцію права на опір у різних традиціях політичної та релігійної думки – від стародавнього Китаю до Америки часів заснування США. A. Китайська традиція Конфуціанська політично-правова традиція є різноманітною, її класичні джерела простежуються за п’ять століть до початку нашої ери. 35 Конфуціанська традиція характеризувалась природно-правовою концепцією нормативних етичних стандартів, застосовних до всіх – лі. 36 Початково поняття лі духом чоловіки та жінки пристрасно й гучно сперечаються про те, які права ми маємо, чого вимагає справедливість, і що становить спільне благо, мотивовані у своїй незгоді не тим, що в ній є для них, а бажанням вчинити правильно»). 30 See M ANCUR O LSON , T HE L OGIC OF C OLLECTIVE A CTION : P UBLIC G OODS AND THE T HEORY OF G ROUPS 2 (1971) (пояснення, що якщо немає «примусу або якогось іншого спеціального механізму», який би допоміг людям почати діяти як група, «раціональні, корисливі особи не діятимуть задля досягнення спільних чи групових інтересів»). 31 Див. нижче частину III. 32 Honoré, виноска 11 вище, с. 36 (зазначається, що право на опір «є правом чинити дії, які майже певно є незаконними та ймовірно криміналізовані згідно з нормами держави, проти якої спрямоване повстання», і можуть включати такі дії, як «стріляння по людях і закладання бомб»). 33 Див. J EREMY W ALDRON , A Right to Do Wrong, in L IBERAL R IGHTS : C OLLECTED P APERS 1981–1991, at 63, 63 (1993) («Якщо ми приймаємо ідею моральних прав серйозно, то маємо допускати можливість, що людина може мати моральне право робити щось таке, що з моральної точки зору є неправильним»). 34 See W ILLIAM V. O’ BRIEN , T HE C ONDUCT OF J UST AND L IMITED W AR 14 (1981) (обговорення допустимої війни як «виняткової» дії, що потребує об’єктивного виправдання). 35 Див. загалом R ONNIE L. L ITTLEJOHN , C ONFUCIANISM : A N I NTRODUCTION , at xix (2011) (опис конфуціанства як «великої китайської традиції, що утворилася навколо вчення Конфуція (Кун-цзи) впродовж понад 2500 років» і як «стародавньої неосяжної традиції, що є вкрай витонченою та складною»). 36 Див. те саме, с. 27 (опис того, як Конфуцій вчив, що лі є обрядами, які «включають манери поведінки, що вказують на моральну відповідність і виховану благопристойність у взаєминах і церемоніях»); K WONGLOI S HUN , M ENCIUS AND E ARLY C HINESE T HOUGHT 24 (1997) (стверджується, що лі початково стосувалось «ритуалу жертвопринесення», а пізніше це поняття розширилось та увібрало в себе «не тільки церемоніальну поведінку, але й поведінку, що є належною для соціального статусу людини», хоча його продовжували часто відносити до «правил, якими керується церемоніальна поведінка»). стосувалось конкретних ритуалів, але з часом було поширено й на манери поведінки, яких має дотримуватися кожна людина у відповідності зі своєю роллю. 37 Через наголос на відмінні обов’язки, пов’язані з конкретними ролями, стандарти для правителів якісно відрізнялися від стандартів для звичайних людей. Менше з тим, вони були стандартами, з якими можна було порівнювати зовнішню поведінку. 38 Справді, це є однією з причин того, що конфуціанська традиція прославляла зречення від престолу на користь мудрого наступника, а не спадкове правління. 39 У рамках конфуціанської думки ідею невідчужуваного права людей на опір зазвичай пов’язують із Мен-цзи. 40 Мен-цзи був китайським філософом, який прославляв ідеал царя-мудреця та відстоював ідею Небесного мандату. 41 Правителі користуватимуться Небесним мандатом доти, доки поводитимуться належним чином. Проте, якщо вони не дотримуватимуться лі, то можуть втратити цей мандат, і це матиме наслідком стихійні лиха, війни або економічні проблеми. 42 Теорія Небесного мандату допомогла науковцям зрозуміти піднесення та падіння правителів, і її іноді ототожнюють із правом на повстання. Але Мен-цзи, власне, вважав Небо, а не народ джерелом примусу. Поведінка людей віддзеркалювала волю Неба, але не була незалежним чинником. 43 Це нещодавно спричинило деякий перегляд тієї точки зору, що Мен-цзи був істинним прибічником права звичайних людей на повстання. 44 Схоже, він розрізнював право на протест від справжнього права на повстання, яке означає можливість замінити правителя. Сучасна точка зору полягає в тому, 37 Див. Chaihark Hahm, Ritual and Constitutionalism: Disputing the Ruler’s Legitimacy in a Confucian Polity, 57 A M J. C OMP . L. 135, 144 (2009) («Ідея лі зрештою втратила багато зі своїх релігійних обертонів. . . . Її почали відносити до належного способу виконання певного завдання. Такими поточними завданнями могли бути формальні церемонії, як-от весілля, поховання чи коронація, але вони могли також включати порівняно менш формальні речі, наприклад, написання листа чи навіть звернення до людини в повсякденній розмові» (виноску пропущено). 38 Див. Tom Ginsburg, Confucian Constitutionalism? The Emergence of Constitutional Review in Korea and Taiwan, 27 L AW & S OC I NQUIRY 763, 766–67 (2002) (зауважується, що за конфуціанською традицією китайські імператори мали обов’язок дотримуватися етичної та моральної манери правління й піклуватися про добробут народу); Hahm, виноска 37 вище, с. 150 (зазначається, що конфуціанські ритуали або лі «могли використовуватися як для легітимації влади правителя, так і для його осуду й покарання»). 39 Див. Sungmoon Kim, Confucian Constitutionalism: Mencius and Xunzi on Virtue, Ritual, and Royal Transmission, 73 R EV P OL . 371, 377 (2011) (зазначається, що зреченню від престолу віддавали перевагу перед наслідним правлінням менш достойних царів). 40 D ENNIS B LOODWORTH , T HE C HINESE L OOKING G LASS 30 (1967) (стверджується, що Мен-цзи запровадив «принцип народного повстання», коли він так прокоментував убивство останнього царя династії Шан: «Я почув, що віддано на смерть хлопця на ім’я Чжоу, але не вбито правителя» (внутрішні лапки пропущено). 41 Див. те саме (опис концепції Небесного мандату Мен-цзи); F UNG Y U -L AN , A H ISTORY OF C HINESE P HILOSOPHY : T HE P ERIOD OF T HE P HILOSOPHERS (F ROM THE B EGINNINGS TO C IRCA 100 B.C.) 117 (Derk Bodde trans., 1937) («В ідеальному уряді Мен-цзи . . . . правитель імперії має бути Мудрецем»). Мен-цзи не був автором ідеї Небесного мандату, але був твердим прибічником цієї концепції. Див. L ITTLEJOHN , виноска 35 вище, с. 3 (приписує походження ідеї Чжоу- ґуну). 42 Див. B LOODWORTH , виноска 40 вище, с. 30 («Правитель має небесну ліцензію доти, доки він править добре, а якщо він править погано, і хтось інший скидає його й забирає його місце, то це тому, що насуплене небо відкликало свій мандат і наділило ним новоприбулого, який ipso facto є кращою людиною»). 43 Див. Kim, виноска 39 вище, с. 380. 44 Див. Justin Tiwald, A Right of Rebellion in the Mengzi?, 7 D AO 269, 270 (2008) (звертається увага на те, що Мен- цзи пропонував, «що правителі, які не виконували своїх обов’язків, могли бути справедливо скинуті», але «всіляко намагались уникнути схвалення права народу на повстання і навіть призначали конкретного члена правлячого класу – Делегованого Небом Чиновника . . . . – для ухвалення критичних рішень про скидання урядів від імені народу»); див. також Kim, виноска 39 вище, сс. 378, 385, 387 (стверджується, що Сюнь-цзи є кращим джерелом для китайської доктрини права на повстання, і що в центрі уваги Мен-цзи була невелика сукупність еліт, а не маси). що останнє право мали виключно знатні сім’ї. 45 Менше з тим, існує консенсус, що була певна концепція виправданого опору наказам правителів, яка пізніше стала предметом дискусії науковців. 46 З низки причин мен-цзианівська традиція в рамках конфуціанської думки була зрештою сублімована. 47 Мабуть, правлячий клас злякався перспектив, пов’язаних із народним чинником, що його непрямо допускала мен-цзианівська традиція. Правителі певно віддавали перевагу ідеї спадкового правління перед ідеєю, що легітимно правити могли тільки царі-мудреці. Зрештою, починаючи з династії Хань у 206 р. до нашої ери, з’явилася меритократична система, у якій вчені- чиновники становили кістяк режиму та його головний стримувач . 48 Утім мен-цзианівська традиція могла переживати відродження в часи смут і династичних змін. Наприклад, династія Сун стверджувала, що отримала Небесний мандат, і пропагувала офіційну історію попереднього періоду, у якій простежувала отримання цього мандату. 49 Отже, у китайській традиції були зерна права на опір, хоча ця ідея не розквітла повністю, як це сталося в епоху французької та американської революцій. |