Курс лекций Нижний Новгород на мвд россии 2017 удк 304 ббк 67. 0 С54 Рецензенты
 Скачать 1.85 Mb.
|
|
Евгения Эрлиха (1866–1922). В работе «Очерки социологии права» автор выявил разницу между писаным правом, которое долго считалось правом, и его реальным воплощением в конкретном обще- 240 стве. Общество намного сложнее, чем писаный закон; практика реа- лизации закона может достаточно сильно отличаться от первоначаль- ного значения буквы закона. Отсюда Евгений Эрлих делал вывод о необходимости изучения общества и других источников права в виде обычая и судебного прецедента. Под свободой права автором пони- малось наличие разнообразного воплощения одного и того же закона в разных обществах. Именно поэтому свою исследовательскую ак- тивность Е. Эрлих сосредоточил на деятельности судей, применяю- щих закон в конкретной ситуации и создающих так называемое «жи- вое право» 1 . Такой свободный подход к праву и разнообразные спо- собы его реализации судьями поставили автора перед необходимо- стью выдвинуть требование расширения судейского усмотрения по всем проблемам правоприменительной практики. В деятельности судей он считал необходимым отказаться от анализа самой нормы в процессе выяснения возможности ее применения, а опираться на собственную интуицию и анализ результатов судебной практики реализации конкретной нормы. Таким образом, учение «о свободном праве» стало важнейшей системой аргументации для существования англосаксонской правовой системы, где особое значение приобретает прецедент – традиция реше- ния конкретного вопроса в суде на основе правовых актов, которая за- висит от традиций и обычаев общества, в котором применяется закон. Право автором трактовалось достаточно широко. Это не какие-либо документы или конкретные нормы, право – совокупность традиций применения закона в конкретном обществе, которые зависят от духов- ных и культурных традиций этого общества. Для обозначения права Е. Эрлих вводил понятие «нормы самодействующего порядка общест- ва». Под этим понятием ученый понимал законодательные и право- применительные традиции общества, оказывающие воздействие на процесс принятия и реализации законов. Источниками таких норм, по мнению Е. Эрлиха, были быт, торговля, обычаи, традиции, которые подлежат изучению в первую очередь. По вопросу о соотношении за- конодательной и правоприменительной практики Е. Эрлих исходил из первичного характера правоприменительной практики, оказывающей воздействие на процесс принятия законов и других нормативных пра- вовых актов. В основе процесса применения и создания законодатель- ных и нормативных правовых актов лежит деятельность самого обще- ства, объявленного автором источником права. 1 Эрлих О. Основоположение социологии права / пер. с нем. М.В. Антонова; под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. СПб.: ООО «Универси», 2011. 241 Общество, по мнению ученого, состоит из официально сущест- вующих и неофициально существующих «союзов». Примерами таких союзов автор считал род, семью, профессиональные группы – «само- бытные союзы», то есть такие организации, которые существуют в обществе с самого начала его существования, и «новые союзы» – государства, партии и общественные организации, возникшие на бо- лее высоких этапах развития общества. Для того чтобы понять смысл и сущность права, с точки зрения автора, необходимо разобраться в нормах, морали, отношениях внутри этих общественных союзов, на основе обобщения которых и возникает позитивное (писаное) пра- во и закон. Позитивное (писаное) право, по мнению Е. Эрлиха, преж- де чем быть оформленным в систематизированном (кодифицирован- ном) виде, должно пройти порядок апробации на практике и быть ис- толковано юристами. Причем у каждого закона должна быть тради- ция реализации и традиция понимания, вырабатываемая профессио- нальным сообществом специалистов – юристами. Только после этой стадии нормативные правовые акты подлежат обобщению и система- тизации в кодифицированных сборниках – кодексах. Значение теории «свободного», или «живого», права Евгения Эрли- ха заключается в разработке стройной теории принятия нормативных правовых актов, роль которых в процессе регулирования социальных отношений начинает возрастать ко второй половине ХХ века. Одним из важнейших источников теории Е. Эрлиха стала правовая теория исто- рической школы права ХIХ века, откуда автор заимствовал тезис о цен- ности обычаев и традиций в процессе понимания права. Наиболее закон- ченный вид развитие права достигло в ХХ веке в США, где права чело- века и их приоритет над интересами государства становились высшей провозглашенной ценностью настолько, что в американской правовой науке возникала насущная проблема разделения и определения соотно- шения личного и общественного. Над этой проблемой работали амери- канские социологи. Ведущее место среди них занимает Роско Паунд (1870–1964), ко- торый в своем многотомном труде «Юриспруденция» попытался по- нять сущность, цели и задачи права в обществе. Ученый считал, что в реальной жизни все люди действуют исходя из своих интересов, ин- дивидуалистических целей и задач, при столкновении которых в обществе возникают конфликты. Р. Паунд рассматривал право в ка- честве «инструмента социального контроля жизни индивида» и «инст- румента построения общественного согласия и социальной солидарно- сти вокруг ценностей общества». Таким образом, автор сводил роль права к инструменту социального контроля и социальной инженерии. 242 В итоге следует признать тот факт, что для американского пра- вопонимания характерен прагматизм и реализм, основанные на пони- мании права конкретными представителями юридической мысли и судьями, что вывело американскую политико-правовую мысль на проблему психологической обусловленности в понимании права конкретными людьми. Одним из родоначальников психологизма в правопонимании яв- лялся американский социолог Джером Фрэнк (1889–1957), заложив- ший основу «реалистической» теории права, который, как и Е. Эрлих, обратил внимание на противоречие правовой нормы и способа ее реа- лизации на практике судьями. Основой этих противоречий Д. Фрэнк считал жизненный опыт и интуицию судей, выражавшихся в особен- ностях психологических черт личности судьи, что вызвало к жизни целое психологическое направление в понимании права. Большой вклад в развитие психологических теорий права внесли австрийский философ Зигмунд Фрейд (1856–1939) и Карл Юнг (1875–1961), которые попытались применить методы психологии и психоанализа к пониманию особенностей функционирования госу- дарства и правопониманию. В основе процесса возникновения госу- дарства и права эти ученые стремились поместить инстинкт разруше- ния и инстинкт агрессии, которые оказывают воздействие на обостре- ние социальных, межгрупповых и индивидуальных конфликтов. Спо- собами разрешения конфликтов, по мнению ученых, и выступает пра- во и государство. Люди провозглашаются в психологических теориях одинаковыми в своих инстинктах, подвергаются массовому эмоцио- нальному возбуждению, и для установления порядка и дисциплины необходимо создание государства и права с целью установления по- рядка и согласия. Этот порядок и дисциплина, выраженные в праве и государстве, должны быть жесткими настолько, насколько это требу- ет смирение эмоций и инстинктов граждан. По мнению этих ученых, власть должна существовать в виде тоталитарного режима со стрем- лением контроля всех сторон жизни общества. Основатель теории «радикального гуманизма» Эрих Фромм (1900–1980) перенес особенности психологического склада личности на государство и его политику. Анализ права с точки зрения воздей- ствия на него обычаев и традиций общества заставил политико- правое знание в ХХ веке поставить проблему сущности права, пони- мания его целей и задач в современном обществе. Юридический по- зитивизм как господствующая политико-правовая концепция, в соот- ветствии с которой под правом понимается совокупность норматив- но-правовых актов, оказался сильнее. 243 Представителем юридического позитивизма был Ганс Кельзен (1881–1973). При анализе правового акта Кельзен исходил из необхо- димости игнорирования всех элементов неправового характера – обще- ства, обычаев и традиций. Он же поставил в качестве задачи правовой науки изучение не предпосылок права, а непосредственно правового акта и его структуры и содержания. Под правом Г. Кельзен подразуме- вал совокупность норм, которые отличаются от общественных норм наличием принудительного характера. Общество, по его мнению, не способно к созданию таких норм – это прерогатива государства. Дру- гой особенностью норм Г. Кельзен считал четкую иерархию и логиче- скую взаимосвязь, что и создает специфичное нормативистское учение о праве, отождествляющее государство и право и представляющее эти институты в качестве единого механизма. Само же нормативист- ское учение о праве стало основой формирования целого направления в понимании права – аналитической юриспруденции с логическими методами анализа нормативных правовых актов 1 Представителем аналитического направления в юриспруденции стал американский правовед Герберт Харт (1907–1992), который на основании неопозитивистского учения Г. Кельзена разработал особое направление политико-правовой мысли – аналитическую юриспру- денцию. В основе этого направления лежит логическое разделение всех нормативных правовых актов на несколько групп: первичные правила обязывания, требующие от людей неукоснительного испол- нения, и вторичные правила решения, носящие рекомендательный характер. Для аналитической юриспруденции характерно более кон- кретное понимание права как нормы, имеющей достаточно четкие принципы создания и применения. Причиной происхождения права Г. Харт считал необходимость защиты социальных гарантий человека. Аналитическая юриспруденция внесла большой вклад в право- вую науку внедрением лингвистической концепции права, которая обращала внимание на язык и текстуальный анализ нормативно- правовых документов. Другим вкладом аналитической юриспруден- ции была ступенчатая структура права, в которой норма права играла главенствующую роль. Эта структура понималась как достаточно строгая иерархизированная конструкция с системой взаимозависимо- сти всех норм права между собой. Все факторы неюридического ха- рактера полностью исключались из поля зрения ученых. 1 «Чистое» учение о праве Г. Кельзена. К ХIII конгрессу Международной ассо- циации правовой и социальной философии: сборник переводов / отв. ред. В.Н. Кудрявцев и др. М.: ИНИОН РАН, 1987. Вып. I. 244 Такие масштабные дискуссии между сторонниками позитивного и «свободного» права пронизывают научные дискуссии ученых о праве и его сущности на современном этапе. Эти споры оказали воздействие на формирование во второй половине ХХ века государ- ственной концепции конфедерации как основной концепции глобали- зированного государства в современных условиях. Конфедерация – особая форма территориально-административ- ного устройства объединения, в котором субъекты сохраняют свой су- веренитет и независимость и передают коллегиальным надгосударст- венным органам ограниченное количество функций, а страны-участни- ки могут выйти из состава конфедеративного устройства по своему усмотрению. Основными элементами конфедеративного устройства являются: отсутствие единого законодательного органа власти; совме- стное принятие всех управленческих решений на равных условиях; пе- редача на конфедеративный уровень власти ограниченного количества функций; отсутствие общих для всех участников конфедерации зако- нов и декларативный характер нормативных правовых актов. В условиях кризисных явлений современного европейского госу- дарства, становления мирового экономического рынка именно во вто- рой половине ХХ века старая конфедеративная политико-правовая идея нашла свое реальное воплощение в деятельности таких между- народных организаций, как Европейский союз, НАТО. В условиях невиданных ранее процессов глобализации, выражающихся в стан- дартизации и универсализации жизни человека в обществе, распро- странения общих для всех людей на земле политических, экономиче- ских и духовных ценностей, возникает насущная угроза реставрации тоталитарных режимов, дополнительным условием чего становится компьютеризация и становление современных способов передачи ин- формации. Возникают современные естественно-правовые теории: феноменология, герменевтика и экзистенциализм. Общими чертами этих концепций становятся признание абсолютной ценностью прав и свобод человека и гражданина, неверие во всесилие человеческого ра- зума и его возможности познать мир, сведение прав и свобод к инди- видуалистическому смыслу и пониманию, понимание непримиримо- сти противоречий между обществом и конкретной личностью, а также убежденность во враждебности человеческой индивидуальности об- ществу и всем социальным и государственным институтам. Вместе с тем, у этих трех направлений политико-правовой мысли есть и свои различия: феноменология – учение о феноменах, в соот- ветствии с которым право воспринимается в качестве явления, не имеющего связи с другими феноменами общественной жизни и вос- 245 принимаемое в качестве самоценности; герменевтика – раздел обще- философского знания, создающий теорию истолкования правовых норм исключительно из лингвистических особенностей текста право- вой нормы; экзистенциализм – философская концепция, признающая ценность и первичность человеческого существования и вторичность всех правовых и государственных институтов, необходимых для обеспечения человеческого существования. Социально-политическая концепция этих современных естествен- но-правовых концепций радикальна. Она выступает за признание чело- веческой свободы без обязательств. С другой стороны, представите- ли современных естественно-правовых теорий Карл Теодор Ясперс (1883–1969), Мартин Хайдеггер (1889–1976), выступая за различные формы политического радикализма, уже к концу ХХ века начинают вы- ступать за освобождение органов государственной власти и людей от подчинения закону. Они обосновывали проблему перехода к тотали- тарным режимам и насилию как механизму власти 1 . Наиболее последо- вательной формой отрицания права стала концепция неотомизма, отра- женная французским философом Жаком Маритеном (1882–1973) в ра- ботах «Человек и государство», «Право человека и естественный за- кон» 2 . В основу правовой концепции неотомизм кладет религиозную идею Бога как Творца естественного права, обезличенного в «универ- сальных нормах бытия, спущенных от Творца». Божественный закон, с точки зрение неотомизма, идеален настолько, что не имеет недостат- ков, а все недостатки, связанные с применением такого закона, происте- кают из греховной природы человека. Заслуга неотомизма заключалась в восстановлении иерархии законов, содержащейся в учении средневе- кового ученого Фомы Аквинского, дополненной и осовремененной идеями постиндустриального общества. Иерархия законов Жака Мари- тена представляется в следующем виде: фундаментальные права лично- сти (права на жизнь, свободу, собственность и счастье) – первичные за- коны бытия человека; политические права человека, данные государст- вом, – вторичные законы бытия человека; социальные права граждан, данные обществом (права на труд, отдых, страхование). Неотомистские идеи прав и свобод человека оказали опреде- ляющее воздействие на понимание сущности прав человека в совре- менной западных политической и правовой науках и нашли свое от- ражение во Всеобщей декларации прав человека (1948). 1 См.: Хайдеггер М. Бытие и время. СПб.: Наука, 1992; Хайдеггер М. Статьи и работы разных лет. М.: Гнозис, 1993. 2 См.: Маритен Ж. Человек и государство. М.: Идея-Пресс, 2000. 246 Огромное воздействие на становление светской концепции права современности оказало неокантинианское понимание права немецким ученым Рудольфом Штаммлером (1875–1938), связанное с попытками смягчить политические режимы первой половины ХХ века усилением морально-этического содержания права и актуализацией гуманистиче- ских начал в деятельности государства. Значение правового учения Р. Штаммлера заключается в попытках выйти из кризиса светского по- нимания права, сталкивающегося с противоречиями в условиях приме- нения. Ученый исходит из того факта, что право не имеет причин созда- ния, а проистекает из естественной природы человеческого организма, склонного к порядку и разумности. Право понимается как субъективная категория, принудительный способ регулирования общественных отно- шений, присущий природе человека. Право формирует общество и ока- зывает воздействие на все сферы жизни общества, регулируя их. Таким образом, неокантинианское понимание права внесло свой вклад в рационализацию права как свойства человеческого сознания и деятельности и доказало его ценность для современного общества. ЛЕКЦИЯ 9. СПЕЦИФИКА ЭВОЛЮЦИИ ПОЛИТИЧЕСКИХ И ПРАВОВЫХ УЧЕНИЙ В АЗИИ, АФРИКЕ, ЛАТИНСКОЙ АМЕРИКЕ 9.1. Распад колониальной системы и формирование самобытных политико-правовых идей в странах Азии, Африки и Латинской Америки ХIХ – начала ХХI века Во второй половине ХIХ – начале ХХ века колониальная система, под которой мы понимаем все аспекты зависимости стран и народов Азии, Африки и Латинской Америки от государств Европы, выражав- шиеся в использовании территории народов Азии, Африки, Латинской Америки как сырьевого придатка великих держав Европы, источника рабского подневольного труда, начинает испытывать кризисные явле- ния. Эти кризисные явления выразились в возникновении мощного на- ционалистического движения в регионах Азии, Африки и Латинской Америки. Это движение было ориентировано как на получение широ- кой автономии 1 , так и на обретение независимости на основе устремле- 1 Преобразование в 1867 году Британской Индии в доминион – самоуправляе- мую колонию Британской империи. 247 ний национальной буржуазии, стремящейся защитить свои рынки сбы- та промышленной продукции и источники сырья 1 Первая (1914–1918) и Вторая (1939–1945) мировые войны, озна- меновавшиеся обострением противоречий мощнейших государств Ев- ропы : Великобритании, Франции, Голландии, Бельгии, Германии, Ис- пании и Италии – привели к демократизации политических режимов и нарастанию темпов правозащитного движения. Страны Европы посте- пенно уже в первой половине ХХ века стали терять контроль над тер- риториями своих бывших колоний в Северной Африке, на Ближнем и Дальнем Востоке, что выразилось в образовании во второй половине ХХ века новых государств: Индии, Пакистана, Израиля, Ливии, Уган- ды, Нигерии, Алжира, Туниса, Организации освобождения Палестины, Лаоса, Вьетнама, Северной и Южной Кореи. Особенностями госу- дарств Азии, Африки и Латинской Америки, становились острые меж- национальные и территориальные конфликты 2 , низкий уровень жизни большинства граждан, освободившихся от колониальной зависимости, сложность выбора путей и приоритетов социально-экономического и политического развития в условиях отсутствия экономических ресур- сов, продовольственной и промышленной безопасности. Таким образом, в условиях общего обострения международных и межнациональных конфликтов второй половины ХХ века перед разви- вающимися государствами Азии, Африки и Латинской Америки вста- вала насущная проблема обоснования своего национально-освобо- дительного движения с четко выраженной и всеохватывающей крити- кой европейских политических ценностей, сложившихся к концу ХIХ – началу ХХ века. Практически все политико-правовые идеи стран Азии, Африки и Латинской Америки исходят из глубокой критики европей- ских политических ценностей – демократии и прав и свобод человека и пытаются обосновать модель своего понимания государственно-пра- вового устройства в самобытных представлениях о государстве, праве и политике. Политико-правовая мысль стран Азии, Африки и Латин- ской Америки прошла те же этапы, что и европейская мысль, но тради- ционные концепции консерватизма, либерализма и социализма всегда понимались со своей ярко выраженной национальной и религиозной спецификой. Например, ученые выделяют арабскую и китайскую, ин- дийскую и латиноамериканскую модели социализма. С другой сторо- ны, обращает на себя внимание еще одно обстоятельство – тесное 1 Образование независимых государств в Латинской Америке в начале ХIХ века: Бразилия, Аргентина, Чили. 2 Арабо-израильский, индо-пакистанский межнациональные конфликты. 248 переплетение идей национально-освободительного движения и борьбы за права и демократические ценности. Все носители представлений о государстве, политике и праве ставили задачей противодействие всем формам зависимости от европейских держав в виде одностороннего навязывания идеологических концепций странам Востока со стороны элиты европейских держав. Таким образом, можно сделать вывод о том, что страны Азии, Африки и Латинской Америки восприняли основные европейские политические ценности, в чем и проявляется идейный европоцен- тризм, с другой стороны, все формы политико-правовых учений при- обрели специфические особенности и отличия от европейских поли- тико-правовых учений. |