Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Право без жёсткого принуждения Наиболее существен вопрос: возможны ли правоотношения, не опи- рающиеся на жёсткое принуждение лиц с использованием норм полицей- ского, либо уголовного права. Тихомиров начинает отсчёт изменений в подходах к правопониманию с конца 1980-х – начала 1990-х годов. Сообщает о смене акцентов в отно- шении к системе норм, обеспеченных государственным принуждением, ко- торую он признаёт устаревшей. Взамен готов предложить строгое разли- чение права, в котором он стремится увидеть выражение меры свободы от закона, основанного на принуждении. Само право признаётся в виде само- стоятельной ценности, чтобы в итоге образовалось понятие «правовой за- кон», который бы выражал адекватно и полно суть права, будучи офици- ально признанным [см. 204, с. 16]. Ранее отмечалось, что понятие «право- вой закон» представляет собой противоестественный симбиоз, в котором совмещены в одно две противоположные сущности. Право принадлежит общественным отношениям; закон создаётся официальными структурами по заказу власти. Закон способствует ограничению и принуждению граж- дан; право – развитию их отношений по всем направлениям. Потому ис- кать пути от системы принуждения таким способом, значит, называть под- новлённым понятием ту же самую реальность. Но поскольку применяемое понятие и его обоснование настраивает на изменение, а оно фактически не происходит, значит, поискам изменений оказывается медвежья услуга. Моисеев, с одной стороны, сообщает, что регламентации поведения людей посредством законодательства помогает система принуждения. Тут же следует оговорка, оправдывающая принуждение почему-то природой человека. Далее следует риторическая фраза, будто принуждение служит лишь тому, что разумно и правильно. Итогом рассуждения становится ещё одна риторическая фраза, будто истинный закон всегда сориентирован на общее благо [см. 140, с. 16]. Нелепо ссылаться на человеческую природу при обосновании системы принуждения, так как сама она, без учёта души и её связи с духом, в большей степени содержит в себе наследие зверино- го начала. Тогда как действующий человек немыслим без души и духа, причём последний в виде совести содержит в себе наставления и нормы божественного права. Если человеческое «Я» в жизни следует ему, чело- веку никакое принуждение не требуется. Ложно в сути утверждение о ра- зумности и правильности принуждения: оно допустимо лишь к противо- правному поведению, да и то рецидивного характера. В этой связи, закон, сопутствующий принуждению, косвенно приводит к разрушению блага. 408 Гревцов ищет путь ухода от системы жёсткого принуждения. Он об- ращает внимание на, так называемый, социальный контроль, считая его применение односторонним, так как в нём превалируют формы принужде- ния. Подчёркивая определённую важность данной формы «социального» контроля, специалист утверждает, что он применим далеко не ко всем формам поведения. Потому им допускается перенесение центра тяжести от негативных воздействий на людей на форму самоконтроля, к которой предлагается склонять индивидов [см. 50, с. 101-102]. Разумеется, речь идёт не о социальном контроле, а о контроле политическом, осуществля- емом властными лицами, выступающими от имени тех или иных органов. Он действительно ныне распространён повсеместно, особенно, при появ- лении и внедрении цифровых камер слежения за гражданами. Данный вид контроля хорошо известен. Любопытно отношение специалиста к само- контролю, к которому специалист собирается склонить граждан. Такой вид склонения граждан к, как бы, самоизоляции продемонстрирован в разных городах мира на рубеже 2019-2020 гг., а особенно весной 2020 г. Форма склонения оказалась жёстко-принудительной, предполагающей штрафы за нарушение данного режима. Этот пример приведён лишь для демонстра- ции попыток склонения к самоконтролю, которые всегда оканчиваются принуждением. Суть в том, что склонять к функции самоконтроля не имеет смысла, поскольку лицо всегда будет ощущать на себе пристальное вни- мание надзорного органа. Совсем иное – самостоятельное дело профес- сионала на основе имеющихся у него внутренних полномочий. В этом слу- чае становятся действенны личностный и подлинно социальный контроль, как самые надёжные, будучи основаны на совести. Потому основная зада- ча законодателя – предоставить профессионалу максимум условий, чтобы контрольная функция осуществлялась им самим. Путь отхода от жёсткого применения норм права ищет Трубецкой, начиная с права, которое в основном обусловливается государством. Он приходит к заключению, что принуждение нет оснований считать основным признаком права. Объяснение его, во-первых, сводится ко многим формам безусловно правового поведения людей, которые существуют без какого бы то ни было принуждения. Им также упоминаются, во-вторых, нрав- ственные формы поведения, в которых используется иногда неюридиче- ский способ принуждения [см. 206, с. 295]. В первом случае мнение Тру- бецкого характеризует самую широкую практику поведения людей, которая опирается на юридические нормы права, стараясь не наносить никому во- круг никакого вреда. По этой причине не возникает и потребность в юриди- ческом принуждении. Упоминаемые им нравственные формы поведения ещё более широко распространены, и, в противовес мнению Трубецкого, форм принуждения не используют вовсе. В них допустим укор, в худшем случае – бойкот лицу, совершившему нечто непристойное. Нормы принуж- дения используют, напомню, фундаментальные типы права, в основном естественного и обычного, хотя иногда в дело вступают и нормы боже- ственного и разумного типов права. Но данные нормы используют формы принуждения, основываясь исключительно на критериях справедливости. Наконец, вниманию читателя предложена система права в виде ком- плекса правил, целью которой становится избавление человека от слепой игры случая. Взамен этому его предлагается направлять людей по пути рациональной и творческой деятельности. После громкого заявления, вновь возникает оговорка, что в реальности отсутствуют пути и способа, чтобы человек начал жить разумной жизнью. Потому предлагается до- биться исключения из его жизни «вопиющих и наиболее очевидных прояв- 409 лений случайности и иррациональности» [см. Фуллер, с. 19-20]. В данном фрагменте система принуждения заменена на слепую игру случая, что не- точно. И вновь специалист предпринимает попытку направить человека к творческой деятельности. Попытка изначально оказывается провальной из-за отсутствия путей и способов желанного действия. Взаимен этого предлагается, непонятно каким способом, избавиться в жизни от вопию- щих форм, искажающих поведение людей. Данный опыт избавления об- щества больше похож на иллюзорный, далёкий от реального поведения людей. Таким образом, ряд специалистов юриспруденции в данном пара- графе выразили намерение отойти от жёстких форм принуждения, что уже перспективно. К сожалению, на уровне намерений дело так и останови- лось, поскольку предлагаемые взамен принуждения формы сохраняют внутри себя фактор принуждения, пусть в неявном виде. Потому общий итог таких перемен пока далёк от часто декларируемых целей. Проблема разделения властей Обоснования разделения властей Теория позитивного права ныне безоговорочно транслирует идею разделения власти на три обособленные ветви. Возникает впечатление, будто данное деление практически аксиоматично и ни у кого вопросов не вызывает. Хотя вопросы к самому принципу разделения ветвей власти были и остаются, что и предстоит рассмотреть, наряду с изложением тра- диционных взглядов. В одной из точек зрения содержится связь принципа разделения вет- вей власти с общественной безопасностью. Утверждается, что обще- ственная безопасность всегда будет находиться под угрозой, если отсут- ствует данное разделение и чётко не очерчены границы их компетенции [см. 106, с. 382]. Более того, позиция усиливается фактом возможного от- сутствия самой конституции тогда, когда разделение власти на отдельные ветви не произведено [см. 106, с. 251]. Прочтя эти устрашающие предо- стережения, обратимся всё же к истокам данного вопроса. В обширном философско-правовом наследии Платона есть специфическая трактовка темы разделения, но не ветвей власти, а основных начал, предопределя- ющих существование государства. Данные начала связывает с основными отраслями деятельности, в частности, с деловой (земледельцы, ремес- ленники), защитной (стражи) и с разумно-устанавливающей правила (жре- цы, после – философы) [см. 161, 24b; 473d]. Существенно, что отдельной управленческой власти у Платона нет, хотя внутри каждой отрасли дея- тельности предполагаются наиболее умелые лица, осуществляющие управление. Разделение государственного устройства на части впервые предложено Аристотелем, который выделяет законосовещательный орган, структуру должностей, судебные органы [см. 10, 1297h35-1298а]. Хотя те- ма выделения трех частей в государственном устройстве в обширном фи- лософско-правовом учении Аристотеля мелькает эпизодически, не зани- мая того места и не играя той роли, какую ей придёт позитивное право. Тему разделения функций государственного устройства подхватил Локк, введя ещё одну из них – федеративную [см. 124, с. 348]. Данная функция неудачна, так как относится к социально-территориальному де- лению государства. Хотя сам Локк обращает внимание не на состояние федеративного устройства, а на международные отношения. Монтескьё впервые, обозначил специфику взаимодействия ветвей власти, выделив 410 власть по созданию законов; власть по приведению их в исполнение; а также власть, предназначенную рассматривать все виды правонарушений. Он утверждал, что государство погибло бы, если бы одно и то же лицо, либо учреждение, состоящее из высших властных лиц, либо из простых людей, объединило в себе самом все три власти. Тем не менее, в гораз- дой большей степени Монтескьё был заинтересован в анализе трёх форм правления – демократии, аристократии, монархии. Тема разделения вла- стей на фоне этих основных тем в его сочинении также эпизодична [см. 141, с. 138]. Идея разделения властей, часто приписываемая Монтескьё, также содержится в учении Руссо, который утверждал, что властвующий над законами не вправе властвовать над людьми. И наоборот, властвую- щий над людьми не должен быть допущен к созданию законов. Особую роль отводил Руссо законодателю, считая его в государстве человеком необыкновенным во всех отношениях. Более того, он приписывал законо- дателю роль учредителя, считая данную должность особой, даже высшей, превосходящей возможности человека [см. 178, с. 92]. В этом плане он косвенно ввёл учредительную функцию. Судебную функцию Руссо не обо- значал, упоминая лишь однажды судебную процедуру, не относя её к структуре ветвей власти. Стоит добавить, что учредительная функция чрезвычайно понравилась И. Ильину, потому что он также ратовал за неё, считая, что само построение государства, будучи в основе властным и правовым, обусловлено учредительной, идущей сверху функцией [см. 85, с. 14]. Учредительной функции он придавал настолько высокое значение, что настаивал на образовании Верховной Учредительной Палаты, которая обладала бы полномочием по пересмотру главных законов государства [см. 85, с. 40]. Последователи потрудились над расширением списка функций вер- ховной власти. В одном из источников добавлена контрольно-надзорная функция [см. 198, с. 85]. Добавлена она вроде бы случайно, но в совре- менном состоянии государственной жизни часто используется, хотя и в виде дополнительной функции, в качестве надзора за состоянием финан- сов (счётная палата). Хотя было бы уместно расширить объём компетен- ций данной функции на все основные стороны управления в текущем гос- ударственном устройстве. В конституции Алжира количество функций расширено даже до шести. Упомянутая только что контрольно-надзорная ветвь власти имеет в данном государственном устройстве вполне равно- ценное место среди других ветвей. Кроме того, введена функция учреди- тельная, наделённая правом принятия конституции. Присутствует и функ- ция политической власти в виде правящей партии [см. 221, с. 249]. Данное новшество после будет введено в структуру партийной жизни в РФ, как об- разование партии чиновничества. Коркунов стремится распространить соотношение разных функций власти на всю жизнь государства. Он полагает, что необходимо устано- вить организацию управления, в которой разные и даже противоречивые интересы, парализовав один другой, обеспечивали бы общие интересы государства [см. 110, с. 382-383]. Чуть далее он добавляет, что макси- мально можно сдержать разные воли также при совместном осуществле- нии одной и той же функции несколькими органами [см. 110, с. 386]. Когда несколько органов занимаются одной и той же проблемой, они дублируют её разными способами, что приводит к управленческой неразберихе, а де- ло так и останется на месте. Вряд ли такой способ работы ветвей власти полезен. Современная Российская Конституция (ст. 10) делит государ- 411 ственную власть на законодательную, исполнительную и судебную. Уста- новлено, что данные органы должны работать вполне самостоятельно. Искажения принципа разделения властей С виду благостная форма деления ветвей власти на поверку оказы- вается не совсем совершенной, скрывая внутри себя разного рода про- блемы, иногда существенные. В конституции Испании (ст. 115.1) охарактеризована роль председа- теля правительства, который, посовещавшись с советом министров, или на основании собственного мнения, опираясь на личную исключительную ответственность, способен предложить роспуск конгресса, сената и гене- ральных кортесов. Несмотря на то, что данные структуры верховной вла- сти введены декретом короля [см. 107, с. 196]. То есть, достаточно иници- ативы одного человека, поддержанного подчиненными ему министрами, чтобы распустить всю законодательную ветвь власти, которая была из- брана народом и её избрание продублировано королевским декретом. Не- что подобное происходит и во Франции, хотя и в системе административ- ного права. В ней используется полномочие на односторонние властные прерогативы, имеющие общее распространение. Если закон не предписы- вает специальные дозволения для деятельности правительственной ад- министрации, сама она никогда не отказывается от права одностороннего вмешательства в договорное право и соответствующие отношения. Более того, её собственная прерогатива в данном процессе обладает свойством императива. Помимо данных полномочий и прерогатив, администрация обладает привилегией, позволяющей ей не обращаться за предваритель- ной санкцией к судье. Этот вид привилегии именуется собственной иници- ативой администрации, которая обладает официальным статусом прини- мать решения, подлежащие обязательному исполнению [см. Брэбан, с. 145]. В данном случае также односторонне нарушается принцип разделе- ния властей, в результате чего исчезает право судебного контроля за дей- ствиями представителей правительственной администрации. Наоборот, сама данная администрация, даже если её представители (такие же люди, как все) совершают случайную или умышленную оплошность, либо прояв- ляют откровенный волюнтаризм в отношении к той или иной стороне дого- вора, их решения всегда обязательны, прикрыты авторитетом государ- ства, не позволяют оспорить в их в суде. Равновесие властей нарушается и тогда, когда суды по администра- тивным делам обособляются от системы общих судов. Если первые со- стоят из квалифицированных судей, действуя на основе закона, то вторые формируются из числа чиновников. У них самих имеется статус предста- вителей чиновничьего аппарата. Этот статус закрепляется либо специаль- ным законом, исходящим из недр администрации, а после утверждённым официально; либо чиновниками в специфическом суде, который действует на основе подзаконных актов [см. Брэбан, с. 33]. В этом случае происходит подмена функции судебной функции функцией административной, хотя и действующей на судебном поле. Более того, состав судов также нарушает принцип разделения властей, будучи сформирован из состава чиновников. Управленческая ветвь власти, кроме прочих прерогатив, ограждена административным правом от судебного преследования. Судьям закон за- прещает, обещая угрозу вменения им вины за совершения должностных злоупотреблений, подрывать авторитет и характер действий управленче- ских органов. Судам запрещено также привлекать к суду чиновников аппа- 412 рата управления, если иск затрагивает их функциональные обязанности. В случае, если найдётся какой-то ретивый судья, который рискнёт пере- шагнуть запретную черту и завести дело на управленческую фигуру, либо на чиновника аппарата, его поджидает суровая кара – уголовное наказа- ние за злоупотребление полномочиями [см. Брэбан, с. 36-37]. В несколько изменённом виде возникла ситуация в России, где по примеру алжирской конституции чиновники образовали мощную партию, а затем аналогичную фракцию в нижней палате парламента. Вследствие этого чиновники полу- чили право утверждать законы, составленные их коллегами в отраслевых министерствах, и принимать их в виде основных законодательных актов российского государства. Сила фракции чиновников такова, что она спо- собна принять любой закон, не оглядываясь на возможны протесты и отка- зы в голосовании со стороны других фракций. Таким образом, чиновничья прослойка, верша собственные дела в разного рода администрациях госу- дарственного уровня, ныне господствует и в законодательном собрании России. Ещё более уникально положение дел в США. Согласно мнению Ф. Гуднау специалистам государственного управления достаточно хорошо известна теория разделения ветвей власти на законодательную, исполни- тельную и судебную. Сам Гуднау придерживается точки зрения, в которой подчёркнута особая роль управленческого аппарата. Более того, его дея- тельность охватывает и включает в себя все три функции власти. Амери- канский специалист оговаривается, что при строгом соблюдении равнове- сия трёх ветвей власти произошло бы ограничение полноты функций вла- сти исполнительной [см. 102, с. 61]. Полагаю, что такое положение дел в современности отчасти выправлено, так как конгресс США ныне чрезвы- чайно ограничил действия президентской власти Д. Трампа. Да и судебная ветвь власти чувствует себя в той же стране вполне уверенно, о чём сви- детельствует возбуждение судебного дела против президента Б. Клинтона за его домогательства к ассистентке. Более того, оно едва не закончилось объявлением импичмента Б. Клинтону. В странах романского права, при сохранении принципа разделения властей, все проекты законов по разным отраслям деятельности (про- мышленной, налоговой, финансовой, военной, торговой и иным) создают- ся в соответствующих министерствах. Лишь после подготовленные проек- ты отправляются в законодательный орган, где происходит процесс вне- сения в них незначительных поправок и их принятие. Президенты, которые тоже относятся по сути к исполнительной власти, обладают правом назна- чения и смещения судей, вплоть до высших судов, что является формой контроля над судебной властью. Они же имеют право объявлять амни- стию, также относящуюся к компетенции судебной власти. Таким образом, исполнительная ветвь власти в большинстве стран концентрирует в себе не только функцию управления, но функции законодательной и, отчасти, судебной власти. В этой связи, при всех надеждах юридической теории на равновесие трёх ветвей власти, приоритет всегда остаётся на стороне власти исполнительной. Хотя в формальном плане это парадоксально: ис- полнители должны исполнять законы и подчиняться судебным вердиктам. |