Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Искусственность разделения властей Невольно возникает вопрос к самому принципу разделения ветвей власти – насколько он приемлем в принципе? Ведь в ходе его применения обнаружены существенные изъяны. 413 Гегель, видимо, полемизируя с Монтескьё, останавливает внимание на главном принципе, предопределяющем собою структуру основных функций верховной власти и соотношение их прерогатив. На начальном этапе полицейская и судебная власти существуют раздельно, но затем объединяются. Это происходит с подачи верховной власти, допускающей некое упрощение: высшие должности исполнительной и судебной ветвей власти (государственный канцлер, премьер-министр, совет министров) пе- реходят к конкретным лицам посредством процедуры назначения. При та- ком подходе верховенство остаётся за властью исполнительной, а все де- ла, и судебные тоже, становятся централизованными [см. 44, с. 316-317]. В конституции Венесуэлы имеет место перекос в иную сторону: с одной сто- роны, предприняты усилия по установлению принципа разделения вла- стей; с другой стороны, перевес оказался на стороне законодательной ветви власти, так как она имеет полномочия назначать на должность и увольнять с должности судей верховного суда, а также глав органов раз- ных отраслей власти [см. Барциц, с. 64]. Немаловажно мнение Коркунова, который также считал, что не суще- ствует государства, где бы три ветви власти были строго обособлены одна от другой. Даже в тех государствах, где конституции провозглашают без- условное разделение властей, исполнительная власть везде не только ис- полняет законы, но и сама создаёт общие правила, включая и юридиче- ские нормы, а также осуществляет кое-какие судебные функции [см. 110, с. 388]. Данное суждение Коркунова безупречно и соответствует мировой практике. В реальности, баланс ветвей власти оказывается несуществен- ным в связи с предельными полномочиями верховной власти, которые за- глушают полномочия других ветвей не власти, а законодательных уста- новлений и судебных решений (конституция Венесуэлы – исключение, не отменяющее правило). Кроме того, существенна роль межотраслевого олигархического сожительства. Последнее вообще стирает условные гра- ницы между ветвями власти, превращая их в части целостной олигархиче- ской структуры. В результате возникает форма власти, являющаяся видом коллективного сговора. Такой сговор не раз возникал ради блокирования альтернативных кандидатов в законодательные городские и областные собрания, тем более – при выборах представителей власти. Таким обра- зом, необходим принципиальной иной способ согласования принимаемых решений, не столько в эшелонах власти, сколько в целостных регулятив- ных структурах, органично представляющих интересы всего общества. Власть и законы Верховенство законов как цель Не раз обращалось внимание на приоритет исполнительной ветви власти в отношении к власти законодательной. Но те замечания могли по- казаться голословными. В данном параграфе предлагается детально изу- чить проблему реального соотношения органов верховной власти и зако- нодательных структур. Вера в силу закона известна со времена Платона, считавшего закон владыкой над правителями, а правителей – его рабами. Великий мысли- тель в силе закона видел спасение государства и достижение всех благ, какие могут даровать государствам боги [см. 162, 715d]. Аристотель заго- тавливает на будущее интереснейшую норму: лишь принимая участие в законодательной и даже в судебной ветвях власти, человек может счи- 414 таться гражданином [см. 10, 1275b20]. Допустимо и обратное высказыва- ние, актуальное для современности: если человек не имеет возможности участвовать в законодательной и судебной власти, реальным граждани- ном он не является. Монтескьё полагал, что ради пользования свободой, а также правом излагать свои мысли, граждане наилучшего государства должны иметь возможность сами обладать правом установления законов [см. 141, с. 274]. Если такое положение в стране достигнуто, будут устой- чивы высшие должности, знатные люди сблизятся с народом, и даже если сословия будут более отдалены друг от друга, в отношениях между сами- ми людьми всегда сохранится близость и взаимопонимание [см. 141, с. 279]. Руссо, поставив главный вопрос о суверенитете, который должен принадлежать только народу, и никому другому, назвал республикой госу- дарство, которое управлялось бы законами, созданными народом- сувереном. Хотя он допускал одновременно, что законы должны править при любом образе правления, и тогда неминуемо будет достигаться общее благо в виде соблюдения общего интереса [см. 178, с. 85]. Первая часть его высказывания развивается в русле идеи Монтескье, а потому также имеет проективный статус. По-своему среагировал на тему установления законов народом И. Кант, заявив: законодательствующей может быть лишь объединённая воля народа. А далее Кант воспроизводит идею Ари- стотеля, утверждая: гражданами могут считаться лишь объединенные для законодательства члены государства. Лишь в этом случае они способны обладать правовыми атрибутами: свободой каждого, основанного на за- коне, а также правом неповиновения тем законам, на которые граждане не дали своего согласия [см. 93, с. 234]. Тем самым, философы установили фундаментальное основание подлинного законодательства, которое спо- собно исходить только от народа и ни от кого другого. Одновременно с правом народа на законодательство связывается понятие гражданства в государстве. Норма, предполагающая возможность гражданам устанавли- вать законы самим, чрезвычайно перспективна и её следовало бы всегда иметь в виду, как образец при анализе форм создания законов. Разумеет- ся, необходимы и способы подобного установления, тем более что в эпоху интернет-сообщений сделать это несложно. Новые времена приводят к иным толкованиям. У Н. Коркунова во гла- ве угла оказывается власть, в отношении к которой лишь предписывается, чтобы её действия ограничивались законодательством. Вводятся уточне- ния, чтобы законодательные ограничения, накладываемые на власть, бы- ли бы свободны от влияния каких-либо отдельных властных органов. 204 То же самое сообщает Баглай в современности: законодательные отношения, хотя и являющиеся частью целостных политических отношений, всегда остаются центральной частью. Соответственно, политические структуры и лица обязаны действовать лишь в рамках, установленных законодатель- ством [см. 13, с. 27]. Стоит отметить, что при внешнем подобии данной по- зиции точке зрения Коркунова, в ней законодательство перемещается в область политики, что значительно сближает его с властными органами. Пермяков активно защищает свободу юридической науки и совокупности законов от органов власти, настаивая на том, чтобы решения специали- стов юриспруденции претворялись в законодательной практике. Особенно им подчёркивается юридическая сила правовых норм, которые должны претендовать на фундаментальное основание всех происходящих в госу- 204 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права (извлечения). История русской право- вой мысли. – М.: «Остожье», 1998. – С. 146. 415 дарстве процессов [см. 158, с. 92]. Тема претворения законов в практику социально-политических отношений поднимается в юриспруденции доста- точно часто. Данная идея присутствует уже у Монтескьё, утверждавшего, что для него, порой, несущественно само качество создаваемых законов. Гораздо существеннее то, каќ они осуществляются. 205 Последователи Монтескьё чётко усвоили эту идею, периодически её воспроизводя в своих сочинениях. Так, специалист XlX века также утверждает, что мало издать закон, так как даже воспроизведённый на бумаге закон играет роль лишь плана, наброска реально осуществляющегося законодательства. Потому любой закон становится действующим правом только тогда, когда начина- ет осуществляться. 206 Законов, действительно, принимается много, иногда – чрезмерно много. Но, как и встарь, большая часть их не применяется на практике, что, естественно, немало беспокоит законодателей. Коллизии между ветвями власти В предыдущем параграфе рассматривались, в основном, мнения фи- лософов на роль народа в законодательстве, да надежды законодателей на силу собственных установлений. Реальные политическая жизнь, как из- вестно, намного сложней теоретических проектов и конструкций. Не обра- щать внимания на привносимые ею обстоятельства было бы опрометчиво. Потому имеет смысл обратить внимание на то, как реально претворяются в практику нормы закона и что препятствует законодателям в их деятель- ности. Берман обращается к специфике правовых и политических отноше- ний при феодализме. Внимание он направляет на право, которое не огра- ничивалось в те времена господствовавшими отношениями власти и подчи- нения между господами и крестьянами, но одновременно бросало им вы- зов. Право, тем самым, не только укрепляло власть господ, но и ограничи- вало эту власть. Специалист обращает внимание на данную роль права по- тому, что в те времена ещё существовала система сдержек и противовесов [см. 25, с. 518-519]. Скорей всего, речь шла не о полномочиях главного правителя, которые признавались безоговорочно, о полномочиях второ- степенных правителей в государстве (владельцев феодов). Потому со стороны юристов критика их форм правления не была вызовом, а лишь формой ревностного служения главному правителю – императору или/и папе. В соотношении законодательной и исполнительной властей Руссо уже не так твёрд в своих принципах. Законодательную власть, как и преж- де, он оставляет за сувереном-народом, а исполнительную власть считает актами частного характера, а потому отделяет её от народного суверени- тета [см. 178, с. 130-131]. Сразу же в его конструкции возникает проблема: насколько исполнительная власть, будучи реальной и повседневно дей- ствующей властью, оставит в неприкосновенности суверенитет народа. Не станет ли она покушаться на этот суверенитет по психологическим и по политическим мотивам. Психологически тому, кто постоянно властвуя, трудно согласиться с неким виртуально существующим суверенитетом не- коего народа. Политически непосредственно осуществляющиеся управ- ленческие акты имеют специфику обособляться от существующих законов. 205 Монтескьё Ш. Избранные произведения. – М., 1955. – С. 318. 206 Bulow О. Gesetz und Richteramt. Leipzig, 1885. S. 3. 416 Тихомиров, разделяя предметы регламентации публичного права на вспомогательные и исключительные, последние связывает напрямую с властными отношениями, становящимися ядром общих правоотношений. В то же время им утверждается, что в современных общественных про- цессах существует бесспорное усиление роли публичного права [см. 203, с. 32]. Но если в ядре правоотношений при новых формах сохраняются властные структуры и лица, значит, они оказывают всё то же основное воздействие на правоотношения. Соответственно, последние вряд ли бу- дут иметь возможность бесспорно усиливаться, игнорируя роль властных органов и лиц. Брэбану важно противоречие между идеями о бесперспективности правовой регламентации, затрудняющей, тормозящей внедрение эффек- тивных, прогрессивных начал в систему управления и опасностью право- вого нигилизма. Ведь мелочная нормативная регламентация может часто становиться громоздкой и медлительной при поиске новых управленческих решений и функций. Хотя специалист тут же пресекает критику чрезмер- ной правовой регламентации, противопоставляя ей возникновение спосо- бов поведения, в которых возникает недоверие к праву, что может приве- сти к ослаблению правового режима. От этого, якобы, способны постра- дать имеющиеся гарантии и формы защиты прав граждан. По этой же при- чине им предлагается путь поиска справедливого равновесия, некоей зо- лотой середины между крайностями законодательной и исполнительной ветвями власти [см. 31, с. 23]. Существен типичный пример рассуждения, когда тема затрагивает проблему новаций в управлении, а опасения воз- никают по поводу прав граждан. Но если имелись ввиду новации в управ- лении, опасаться нужно разбалансировки самой управленческой системы. И тогда решать – что важнее: оставаться в условиях текущей строго ре- гламентированной правовыми средствами системы управления, или ис- кать способы её обновления. Никакой золотой середины в данном вопросе нет. Важен лишь вопрос: могут ли нормы права, регламентирующие управленческие процессы быть скорректированы, либо властные структу- ры на этот эксперимент в текущем состоянии не пойдут. Брэбан вспоминает и об административной юстиции – самостоятель- ной ветви права в системе французского правосудия. К её роли относится отлаживание отношений между чиновниками органов государственного управления и гражданами. Существенно то, что основой решений данного типа судебной инстанции являются нормы, выработанные в недрах адми- нистративного права [см. 31, с. 27]. Из предыдущего изложения ясно, что места в органах данной судебной инстанции занимают чиновники. Они же активно влияют на составление норм соответствующего права. Странно даже предполагать, что в рамках данной инстанции спор между граждани- ном и чиновником будет решён в пользу гражданина. В этой связи, любой вид коллизии между любым чиновником и любым гражданином заведомо предрешён в пользу чиновника. В то же время, ни нормы конституции, ни нормы законодательства никакого влияния на заведомом одиозное реше- ние в возникшей коллизии оказать не в состоянии. То же самое отчасти подтверждает и специалист, сообщая о режиме ослабленных санкций, распространяющийся на акты, не подлежащие обжалованию. Специалист имеет в виду акты, издаваемые органами исполнительной власти. Даже если кто-то обнаружит их незаконность по отношению к нормам публично- го права, оспорить их в судебном порядке не будет никакой возможности, так как они обладают судебным иммунитетом [см. 31, с. 213]. В данном случае перед органами исполнительной власти оказываются бессильны и 417 законодательная, и судебная ветви власти. И странно, что данный режим назван режимом ослабленных санкций. Его точней нужно было бы назвать режимом ничтожных санкций, так как от ослабленных санкций иногда бы- вает кое-какой толк. А здесь они фактически бездействуют. Любопытно, что в том же духе высказывается Михайловский. Он обо- значает точно не называемую категорию фактов правовой жизни, когда никакое правовое принуждение не может быть применено против органов верховной власти. Хотя, с позиции права, в отношении к данным органам всё же введены правовые ограничения, но, скорей всего, чисто формально (тут термин «формально» очень кстати). Приводится в пример конституци- онный монарх, которого основной закон страны обязывает, после роспуска старого парламента, созвать в точно определённый срок новый парла- мент. Но монарх в силу собственных соображений этого не делает. Понят- но, что принудить его к исполнению норм даже основного закона никто в стране не осмелится [см. 139, с. 65-66]. Тем самым, внутри теории при- нуждения появляется двойственность: её положения и нормы права при- меняются только к подвластным, но никогда – к самой верховной власти. Подчинённое положение юриспруденции Специалисты юриспруденции, часто указывающие не некоего «зако- нодателя», вроде бы создающего корпус законов, видимо, не всегда осо- знают, либо делают вид, что этот мифический «законодатель» (в реально- сти – группа юристов) действует не самостоятельно. Далеко не все специ- алисты юриспруденции критичны в отношении и к возможностям законо- дательства. Кое-кто по старинке выписывает давно известные формы ре- гламентирующего воздействия закона и конституции на общественные от- ношения: предписание, запрет и дозволение, как это делает специалист [см. Кутафин, с. 38]. Понятно: любые отраслевые нормы позитивного пра- ва сами по себе ничего не регламентируют, чутко улавливая и только под- держивая намерения органов власти. Те же формы регламентации (пред- писание, запрет, дозволение) обусловлены императивным методом регу- лирования, инициируемым именно властными органами. Предписание строго очерчивает рамки предполагаемых действий; запрет пресекает лю- бую инициативу; дозволение содержит фактор снисхождения, некой пра- вовой возможности, которая может быть отнята. В этой совокупности властных воздействий на людей отсутствуют нормы предоставления, наделения полномочиями, более характерные для диспозитивного метода нормативной регламентации. То же самое косвенно приходится подтверждать даже приверженцам самостоятельных действий юристов. Указывается, например, что содер- жание значительной части, а точней – большинства законодательных норм определяются отношениями к ним органов власти. Аналогично и конститу- ционное право, имеющее возможность лишь проецировать на совокуп- ность законов волевые акты управленческих структур. В связи с этим, за- конодательство способствует подчинению воли управляемых. Верно ука- зывается на высшую управленческую инстанцию – субъекта государствен- ной власти, обладающего, помимо исполнительных, юридическими власт- ными полномочиями. Кутафиным оттенено и ещё одно существенное об- стоятельство – действие высшего субъекта власти от имени государства. Специалист уточняет, что этим фактором обусловлено юридическое нера- венство сторон в этих отношениях [см. 119, с. 41-42]. Стоит уточнить: обычно не отдельный субъект (его роль часто формальна), а олигархия, 418 обладающая высшими полномочиями, лишь использует авторитет це- лостного государства, действуя в рамках узкокорпоративных, олигархиче- ских интересов. Соответственно, высшие властные полномочия у предста- вителей данной группы, по сути дела, также – узкокорпоративные, хотя и выдаются за общегосударственные. В российской рыночной структуре отношений, естественно, тоже воз- никли немалые перекосы с законами. Специалист, оценивая сложившееся положение, верно использует формулу: «abusus поп tollit usum», что озна- чает «злоупотребление не исключает употребления». Предполагается, что злоупотребления властью, в принципе запрещённые законом, возникают с определённой периодичностью. Специалист приводит и ещё одну форму- лу: «nullus videtur dolo fasere, qui jure suo utitur», или: «пользующийся при- надлежащим ему правом не может считаться злоумышляющим» [см. Крусс, с. 13]. Данное латинское высказывание наиболее точно характери- зует положение лиц на высших этажах власти, до которых закон не может дотянуться. Нередко в мировой практике злоупотребляющей стороной оказывается верховный суд. Например, в США такой суд пошёл против конгресса, отменив его акт о запрете ношения оружия вблизи школ. В дру- гом случае тот же судебный орган также пошёл против конгресса, отменив его постановление «О противодействии насилию против женщин» [см. Бернам, с. 85-86]. Тем самым, вступая в третье тысячелетие, одна из оли- гархических структур, видимо, следуя нормам торгового лобби США, вос- пользовалась полномочиями верховного суда для отмены прогрессивных законов конгресса. Теперь оружие можно продавать вблизи школ, созда- вая с его помощью потенциальную угрозу детского насилия. В отношении к женщинам – матерям, жёнам и дочерям, которые есть и у самих членов верховного суда, также как у многих других граждан-мужчин, верховным судом тоже разрешено совершать насилие. Закон, тем самым, выступил на стороне антигуманности, приобретя преступный характер в отношении к жизням людей. Последствия данных решений верховного суда не могли не сказаться: в ряде городов США в 2015-2018 гг. произошло несколько же- стоких нападений старшеклассников на учителей и сверстников и помо- щью оружия. К счастью для женщин, они в Америке отстояли своё право на независимость от любых посягательств. Так, часть женщин, проявив высокое чувство солидарности, массово выступили с разоблачениями многих случаев посягательств со стороны Х. Ванштейна и других воротил кинематографического бизнеса. Их выступления были широко освещены в медиапространстве и послужили серьёзным предупреждением олигархам- мужчинам. Законодатели, будучи зависимыми от верховной власти, на словах подчёркивают, что создают законы, предназначенные для установления справедливости, а в реальности вынуждены помогать несправедливости. Форм проявлений несправедливости немало – это покровительство оли- гархам, которые сами по себе и так грабят ту или иную страну; это и явные послабления в штрафных санкциях крупным корпорациям, наносящим не- малый вред экологии; это и законодательно утверждённая раздача приви- легий чиновничеству, которое собственными полномочиями и так добива- ются немалых привилегий и т.п. В том случае, когда законодательство становится средством утверждения несправедливости, он способно раз- жечь любой конфликт в обществе, дорастающий до масштаба войны. В частности, на Украине во время правления П. Порошенко был принят дис- криминационный закон в отношении к русскому языку, который был офи- циально запрещён. Хотя сами представители власти в критические минуты 419 ненароком переходили на русский язык, так как он был укоренён на укра- инской земле, не конфликтуя с языком украинским. Тем не менее, Донбасс и Луганск, из-за несогласия перехода на украинский язык, испытали на се- бе активные военные действия, инициированные режимом Порошенко. Прошло более шести лет (с 2014) – война пока, пусть в не столь агрессив- ной форме, но ещё не сошла на нет. Специалист верно отмечает, что в репрессивных режимах специально созданное законодательство способно поставить на службу ограбления страны аппараты полиции, прокуратуры, судей, тюрем, наиболее одиозные служители которых, не задумываясь, любого пострадавшего превращают в преступника [см. Бастиа 18]. Напри- мер, в США в начале 2019 г. состоялся судебный процесс над россиянкой М. Бутиной. Молодую женщину поместили за решётку на восемнадцать месяцев всего лишь за то, что она, якобы, не зарегистрировалась ино- странным агентом. Фактически это было надуманное обвинение, испол- ненное только по политическим мотивам и в угоду правящей структуры США. |