Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Управление или регуляция С древнейших времён обществом управляют сверху-вниз. Вначале это делали, видимо, посланцы внеземных цивилизаций, ввиду неразвито- сти людей, а потом инициативу перехвали фараоны, тираны, цари, импе- раторы и т.д. Проходят тысячелетия – традиция сохраняется и даже укрепляется. Несмотря на её немалый срок существования, невыяснен- ным остаётся вопрос: верна ли она в корне? И второй: что происходит с властью, людьми и специалистами юриспруденции при сохранении данной традиции? И нет ли альтернативной формы взаимоотношений между людьми? Лица от власти часто создают иллюзию участия граждан в управле- нии. Императору Александру I нравились внешние формы свободы людей так, как другим нравятся спектакли. Он был в восторге от внешней сторо- ны народного представительства, что составляло предмет его тщеславия. Показные формы представительства народа ставили его, как бы, на одну линию с европейскими державами. При этом, император был категориче- ски против реального участия народа в представительных органах. 254 В целом, правители часто создают иллюзию внешних свобод в виде разных совещательных органов при центральном управлении страной. Однако реальные решения всегда принимаются лишь в самих правительственных структурах. Достаточно взглянуть на конституцию Германии, в которой статья 54 (1) не оставляет народу никакого реального места в выборной системе. Суть её однозначна: избирает федерального президента вовсе не народ, и даже не законодательное собрание, которое могло бы быть полномочно обсуждать кандидатуру претендента. Фактически данное со- брание лишь участвует в самой процедуре голосования за заведомо про- ходную кандидатуру, не имея возможности даже провести этап прений [см. 107, с. 83]. В реальности выборы оказываются без выбора. Ясно, что со- ставители конституции создали положения конституции таким образом, чтобы фигура президента проходила сквозь федеральное собрание бес- препятственно. Эта норма позволяет олигархическому верху без особого труда продвигать любую нужную им фигуру на должность президента. Бо- лее того, президент, не прошедший процедуру фактического избрания его народом, во-первых, в отношении к нему не связан никакими обязатель- ствами; во-вторых, получает полноту полномочий, назначая и снимая лю- бого высшего чиновника по своему единоличному усмотрению, о чём сви- детельствует ст. 60. (1) той же конституции. Властные отношения принуждения транслируются по всем структу- рам в стране, где что-то делается. Они наиболее распространены в произ- водственном секторе хозяйства. Хозяева предприятий считаются обычно основными правообладателями. Зеленцов, зная о перспективе управлен- ческих отношений на производстве, обеспокоен тем, что правообладатель в условиях равенства прав не в состоянии удовлетворить свой властный интерес. Потому специалистом сочиняется ситуация правового дисбалан- са прав и обязанностей, а также возможность возникновения разногласий по поводу соответствия прав и их объема. Чтобы всё это прекратить, спе- циалист настаивает на, якобы, необходимости установления нового, охра- нительного правоотношения, которое, разумеется, устранит силой власти любой дисбаланс полномочий и мнимые разногласия [см. Зеленцов, с. 28]. 254 Рrinсе A. Czartoryski Memoirs // Α. Gielgud (ed.). – Vol. 1; – repr. Academic International, 1968. – P. 325. 540 Хотя в жизни устранение любых разногласий, возникающих между людь- ми, в большинстве случаев совершается путём переговоров, даже когда это касается военных действий. Вторжение в данные отношения властно- охранительного начала обусловлено, как правило, желанием прекратить разногласие без разбирательства. Инициируют такие нормы разного рода начальники, не желающие принимать в расчёт критические замечания подчинённых. В этот процесс включился также специалист юриспруден- ции. Таль подмечает странный вид слепоты ряда юристов, которые до конца XlX века словно не видели в фактах подчинения личности работника воле или целям работодателя ничего предосудительного. По этой причине они рассматривали явно дисгармоничные отношения, как определенный тип трудовых сделок. Данные отношения регламентировались нормами то семейного, то публичного права. Однако фактическая принудительная власть над чужой личностью, даже если формально она устанавливалась договором, была и остаётся чисто политическим явлением [см. 196, с. 3]. Тем самым, юридическая мысль в большинстве своём примкнула к про- цессам специфического закабаления людей вертикалью власти. Чтобы усилить право власти принуждать граждан, была придумана ходячая идейка о зловредной натуре людей. Даже ныне обычное взаимо- действие людей, не связанное с причинением вреда друг другу, в глазах юриста стало выглядеть совсем по-иному. Ему по известной причине по- надобилось выставить взаимодействие людей таким образом, как будто оно всегда связано с возможностью причинения взаимного вреда. Есте- ствен вывод, что без власти людям самим со своим общением никак не справиться. На этом крайне шатком основании власть представлена в ви- де жизненно-мировой универсалии существования общества [см. Луман, с. 145]. Но власть всегда существовала и существует, как форма односто- роннего принуждения, что является историческим фактом, но вовсе не со- циальной необходимостью. Следовательно, раздоры и распри преимуще- ственно обусловлены этим условием, так как никто из людей не может ми- риться с принуждением, иногда злокозненным. Тем не менее, ряду специ- алистов права постоянно хочется назвать власть, вроде бы, неизменным атрибутом социального взаимодействия, основным условием распределе- ния ролей и влияний, а также обмена действиями и воздействиями [см. Мальцев, 130, с. 291]. Такие идеи читать очень странно, поскольку люди в большинстве своём вовсе не агрессивны, в отношениях приветливы и все- гда стараются найти выход из любой коллизии. Странно также допускать, что во множестве ситуаций обмена обязательно должен присутствовать некий надсмотрщик, разрешающий обеим сторонам заключать между со- бой торговые соглашения. Повторю ещё раз – властное принуждение тре- буется в случаях крайней необходимости. В подавляющем большинстве остальных ситуаций общение людей протекает в условиях мягких взаим- ных регулятивных отношений. Часто юрист транслирует какую-нибудь древнюю идею, не особенно задумываясь о её последствиях в случае применения к социально- политическим отношениям. В частности, Атаманчук объясняет термин «управляющее воздействие». Его не интересуют ни нравственные, ни подлинно правовые контексты данного воздействия. Он просто сообщает о его специфике, умалчивая её принудительную особенность и делая акцент на процессах целеполагания, организации и регуляции. Затем с чистой со- вестью специалист делает вывод, будто лишь данная триада процессов свидетельствует о существовании управляющего воздействия [см. 12, с. 29]. Но если в перечне особенностей появилось управляющее воздей- 541 ствие, оно не может быть ничем иным, кроме как способом принуждения чужих воль, и все остальные процессы будут подчинены именно ему. В том же ключе рассуждает Добрынин, не отрицая, вместе с политологами, наличия у верховной и иной власти принудительного начала. Дело, вроде бы, спасает приоритетное отношение к управленческой функции, которой, как бы, достаточно самой по себе чтобы организовывать людей и управ- лять их отношениями посредством воли. Тогда, мол, общие цели будут реализованы и ненасильственными, и насильственными методами [см. 67, с. 44]. По если появляется фактор власти, он, во-первых, уже приподнима- ется над всеми другими людьми не только в волевом, насильственном, но и в структурном плане. Так как он сразу же выстраивает вокруг себя пира- миду помощников, с помощью которых он как бы организует и управляет поведением людей. Если это власть верховная, пирамида чиновников должна проникнуть в каждую ветвь управленческих отношений. Само та- кое построение над человеческими отношениями и их судьбами уже пред- ставляется чем-то искусственным. Кроме того, мысль специалиста, вроде бы, отведя в сторону фактор принуждения, не смогла уберечься от введе- ния на его место насильственных методов. Последние же являются ничем иным, как принуждением в его худшем виде. А коли появляется принужде- ние, да в его крайней форме, ни о каких общественных целях думать не приходится. Пирамида власти тотчас начинает обслуживать собственные интересы, лишь прикрываясь общественными целями в случае необходи- мости. В этой связи со всей ответственностью встаёт вопрос: что более пер- спективно для дальнейшего общественного развития – пирамида управ- ленческой власти или мягкий тип регуляции человеческих отношений? Йе- ринг в данном вопросе не сомневается с ответом: основным средством для пробуждения интереса граждан к своему труду является наказание или награда, осуществляемые аппаратом государственной власти [см. 89, с. 36-37]. То есть, ему не кажется странным сам факт возвышения лиц лишь по факту принадлежности их к аппарату управления, которым он от- даёт безоговорочное право на властное принуждение. А они, такие же лю- ди, как и все остальные, только фактом принадлежностью к аппарату вла- сти, будут решать: кому плеть принуждения, кому лакомство одобрения. Так обычно дрессируют животных. При этом даже не ставится главный во- прос: почему лица, принадлежащие к властному органу, получают безого- ворочное право распоряжаться такими же людьми? Нет ли принципиально иного способа установления отношений между гражданами? В. Вильсон внешне делает шаг вперёд по сравнению с Йерингом, задумываясь о ме- тодах, с помощью которых можно было бы управлять иерархической структурой власти так, чтобы государственная служба могла бы служить обществу, а не начальству. Тогда, по его мнению, талант и чистые душев- ные порывы государственных служащих могли бы использоваться самым лучшим способом [см. Вильсон, 102, с. 35]. Цель Вильсона благородна, да средства устарели на примерно на восемь тысяч лет. Ведь если выстрое- на пирамида власти с правами управления обществом, о большинстве благородных целей придётся забыть, останется лишь фиктивное ему слу- жение. Жувенель начинает со споров о формах власти, возникающих в каждом обществе из-за существующего повсюду властного повеления по- ведением людей. Потому он считает, что вопросы о праве принадлежности власти тем или иным лицам и структурам, о формах её организации, о способах её использования безусловно интересуют всех. Сам он полагает, что важен вопрос не о формах власти, а о её сущности, точно считая дан- 542 ный вопрос метафизическим [см. 78, с. 46]. Сущность власти высвечивает- ся на основании ряда критериев: 1) традиция воспринимает эту сущность в виде права одной воли на принуждение другой воли; 2) гуманный вариант сущности власти представляет собой процесс согласования решений двух и более воль. Данный вопрос, кстати сказать, достаточно понятен. Гораздо важней иной вопрос, отведённый Жувенелем в сторону – о форме власти. Действительно, для организационных отношений, в первую очередь, важ- но – осуществляются ли они посредством высокой пирамиды власти и управления, либо посредством плоской регулятивной структуры (с малым количеством уровней). Иногда специалисты юриспруденции косвенно указывают на перспек- тиву отношений в условиях координации действий, не замечая, правда, возможности изменения пирамиды управления. От этого мысли часто про- тиворечивы. Скажем, необходимость управления обосновывается тем, что без него не обойтись при процессах распределения или согласования дея- тельности коллектива людей. При этом точно отмечается, что отдельному человеку некое управление сверху не требуется – он легко справляется с собственным поведением. А вот если появляется коллектив, нуждающийся целенаправленных действиях, в этом случае без управления, вроде бы, никак не обойтись [см. Атаманчук, 12, с. 28]. Тем самым, специалист про- блему координации совместных действий безоговорочно отдаёт управлен- ческому лицу либо органу. В то же время он использует весьма значимые маркеры: согласование, координация, общие цели. Сами по себе они никак не свидетельствуют в пользу управленческого лица либо органа. В жизни происходило и происходит немало ситуаций, когда коллектив людей нахо- дит нужное решение сложного вопроса самостоятельно; путём координа- ции усилий он достигает желаемого действия, не призывая себе на по- мощь посторонних лиц. В оправдание управленческого начала Атаманчук ссылается на опыт XX века, который, якобы, доказал, будто только управление (с его принуж- дающей функцией) безоговорочно интегрирует любую коллективную дея- тельность. Особенно оно эффективно в экономике, осуществляя специа- лизацию и кооперацию труда, производства и обслуживания [см. 12, с. 31]. Хотя есть существенная теоретическая ошибка, когда современное созна- ние считает себя верхом совершенства, не обращая внимания на другие времена и эпохи. В данном случае специалист воспользовался американ- ской идеей управления, для которой типично пренебрежение прошлым теоретическим опытом. На его фоне опыт XX века ничтожно мал, и, без- условно, не окончателен. И вновь приходится вспоминать о гораздо более существенном знании мировой социальной философии (включающей в себя философию права), которая совершенно иначе обосновывает про- цессы деятельности людей в условиях кооперации. Предположим, данный аргумент специалиста не убедил, так он ссылается ещё на один весьма ходовой тезис, в котором гротескно подчёркивается сложность и трудность управленческого процесса, причем, в связи с возрастанием числа людей в коллективе эта непомерная сложность начинает расти в геометрической прогрессии [см. 12, с. 29]. Этот аргумент слаб в ряде отношений. Во- первых, практический опыт показывает, что главный руководитель гораздо чаще бывает за пределами коллектива (командировки, представительские встречи, заседания в вышестоящих структурах, наконец, собственный от- дых в рабочее время), нежели занят непосредственными управленческими процедурами. Во-вторых, с увеличением коллектива параллельного его росту возрастает пирамида управления. В этой связи, главный руководи- 543 тель большинство своих обязанностей перекладывает на нескольких или многих заместителей. В-третьих, при решении сложных производственных вопросов коллектив профессионалов часто обходится собственными зна- ниями и умениями, не обращаясь в начальственные кабинеты. Наконец, в- четвёртых, когда стоит вопрос о стратегии развития, причём, руководите- лю нужна не фиктивная, а подлинная стратегия, к себе на помощь он при- глашает лучших профессионалов, которые фактически и формируют дан- ную стратегию. Потому все рассуждения о роли управления сверху-вниз в связи с чрезвычайной сложностью управленческого процесса крепко пре- увеличены. Любопытно, что обращение к процессам созидания и его ха- рактеристикам вынуждает специалиста вспомнить о важнейших факторах, которые приводят к необходимости плоской регуляции, а не к высокой пи- рамиде управления. Так, специалистом вспоминаются исторические уроки и выводы, нравственность и право, ценностные и социально-технические нормы, как и иные факторы [см. Атаманчук, 12, с. 29], которые в гораздо большей степени способствуют запуску регулятивных процессов, нежели процессов управленческих. Трудности децентрализации Немало представителей юриспруденции ищет пути преобразования существующей структуры управления в сторону её децентрализации. Кто- то, стремясь сделать это, не в состоянии оторваться от традиционных взглядов; немногим удаются намёки на некоторые аспекты преобразова- ния действующей структуры власти. Темами децентрализации гораздо в большей степени интересуются американские авторы. Но именно эти взгляды в нашей литературе не в чести. Одним из специалистов верно отмечено, что все существовавшие реформы административной структуры по традиции начинались наверху. Причём, даже они наталкивались на мощное сопротивление аппарата управления, а также властных лиц, заполонивших все уровни властной вертикали. Это одна из существенных причин невозможности хоть как-то воздействовать на многоуровневый и громоздкий механизм власти [см. Граждан, с. 22]. Понятно, что чиновничество, привыкшее к своему власт- ному положению на фоне всех других граждан, даже направляемое свер- ху, никогда не позволит лишить его всех своих многочисленных льгот и привилегий. В данной проблеме – немалая трудность децентрализации власти и возможной подлинной демократизации. Кое-какие конституцион- ные возможности для децентрализации предоставляет мировое конститу- ционное право. Так, согласно ст. 36. (1) конституции Германии, помимо высших властей Федерации, к властным функциям подпускают (в соответ- ствующей пропорции) служащих всех земель. Каждый из данных служа- щих избирается из жителей той земли, в которой они действуют, а не назначается сверху [см. 107, с. 80]. При расширении данного положения, во властные функции на более высоких уровнях, нежели земли, со време- нем могут также избираться граждане на основании принципа выборности. Кое-кто ищет варианты преобразования самой власти, стараясь приме- нить к ней концепцию коммуникативных средств. Она заключается в при- менении к управленческим процессам условий технической коммуникации, наподобие взаимодействия двух удалённых компьютеров. Коммуникатив- ные процессы должны связывать между собой партнёров. Каждый из них занят проблемой селекции информации и её отбора. Основное условие, по мнению специалиста, состоит в том, что управляемые этими средства- 544 ми коммуникативные процессы позволяют осуществлять информационный обмен между чиновниками, занимающимися отбором и анализом поступа- ющей к каждому информации [см. 125, с. 13-14]. В принципе, ничего нового в данных процедурах нет, и они уже в настоящее время используются по- всеместно в большинстве управленческих структур, общающихся дистан- ционно. Единственное преимущество данной модели состоит в возможно- сти существенного сокращения числа чиновников среднего уровня, чтобы сократить число уровней пирамиды управления. Хотя по имеющемуся у меня опыту чиновники обычно не отказываются от традиционных форм работы даже после введения тех или иных новшеств. В частности, инфор- мационный обмен способствует резкому сокращению бумажных носителей информации. Но чиновники, требуя дистанционного документооборота, умудряются дублировать его с помощью бумажных копий. Давид ищет аналоги обновлений централизованной власти в зарубежном опыте. При- мером становится административная юрисдикция Англии, в которой нет иерархической системы административной власти. Соответственно, отсут- ствует и высшая инстанция, специализирующаяся на рассмотрении тех споров, в которых участвует тот или иной властный орган [см. 57, с. 174]. У системы административных юрисдикций в Англии есть плюсы и минусы. Плюсом является равенство всех административных инстанций. Оно поз- воляет не оглядываться на некое высшее мнение. Минусом является воз- можный произвол отдельной инстанции, который невозможно будет пре- сечь вышестоящей инстанцией. В этой связи, необходим вид децентрали- зации, учитывающий преимущества децентрализованной и централизо- ванной систем регуляции. Российский путь во все времена отчасти был, отчасти казался каким- то особенным. Думая о переустройстве власти, Ильин желал России про- буждающую, воспитывающую и вовлекающую диктатуру, но не диктатуру подавляющую [см. 85, с. 47]. В этом весь парадоксальный Ильин: желая пробуждения, рассвета России, он, по привычке, менял одну диктатуру на другую. Но какой бы диктатура ни была, даже самой просвещённой и гу- манной, если она не отменит саму себя, а заодно – и высокую пирамиду власти, она всегда будет основана на силе подавления иных действий (взгляды иногда разрешаются). Вторая мечта Ильина, которую он связы- вал с судьбой русского государства, состояла в желании, чтобы народ Ру- си нашёл способ привлечения к власти лучшего меньшинства [см. 85, с. 49]. Если субъектом преобразований является у Ильина народ, по какой причине он должен лишать себя права сохранения за собой всей полноты полномочий, чтобы передать их некоему, вроде бы, лучшему меньшин- ству. С подачи М. Бакунина давно известно, что как только некое мень- шинство укрепится в своих полномочиях, оно через скорое время из ари- стократии превращается в правящую олигархию. Причём, новая олигархия становится даже худшей, нежели прошлая, так как постоянно будет пря- тать свою олигархическую сущность за просвещёнными речами и под де- мократическими одеждами. Атаманчук ставит важнейший вопрос об обновлении аппарата управ- ления. Хотя тут же приметы результативного и эффективного укрепления государства предлагает искать «не в апартаментах либо дачах власть предержащих, а в обустройстве полей и лесов, дорог и жилья, сел и горо- дов нашей территории и уровне материальной и духовной жизни всего нашего населения» [см. Атаманчук 11, с. 5]. Целостное суждение приобре- тает странный вид – если обновлять аппарат, нужно бы думать о сокраще- нии уровней пирамиды власти, о способах предотвращения злоупотреб- 545 ления полномочиями, о преодолении коррупции. Вместо этого вектор об- суждения перемещается на тему соотношения дворцов чиновников (коих действительно расплодилось немало), да мест проживания народа. Хотя данное сопоставление явно проигрывает анализу структурных способов обновления пирамиды власти (центром которой является её аппарат), так как он является следствием, а не причиной. Граждан затрагивает тему структурных факторов возможного преобразования отношений внутри пи- рамиды управления. В частности, в связи с моделям управления граждан- ской службой упоминаются принципы субординации, реординации и коор- динации. Все они без разбора, по неясной причине называются базовыми, взаимно обусловливающими и взаимно дополняющими взаимоотношени- ями [см. 48, с. 25]. Взяв за основу чиновничью субординацию и общечело- веческую координацию, нельзя не признать, что они находятся на крайних полюсах, где на одном – строго подчинение низших – высшим, на другом – равноправное сотрудничество. Если это признать, тогда нужно было бы отдавать предпочтение тому или противоположному способу отношений и в этом предпочтении искать черты базовой модели всех управленческих отношений, как и отношений чиновников к гражданам. Либо останавли- ваться на регулятивной структуре самих граждан, устраняя пирамиду чи- новничества. В проблеме децентрализации есть и противоположная власти сторо- на – граждане, с их ничтожными правами, что безусловно нуждается в ра- дикальном изменении. Какую-то основу этому даёт расширение контроля над законностью, при котором предоставляется право на обжалование случаев превышения власти управленцами или чиновниками. Более того, может быть использовано и право опротестования управленческих реше- ний, которое должно быть распространено не на отдельных граждан, как считает Брэбан, но на их большинство [см. 31, с. 40]. Впрочем, ради ис- ключения произвола со стороны отдельных граждан, параллельно необ- ходим экспертный совет, избираемый гражданами из числа профессиона- лов, который отводил бы в сторону необоснованные опротестования. Од- новременно с правами граждан на обжалование или опротестование ре- шений управленческого органа, должен быть введён принцип особой от- ветственности перед гражданами лиц, находящихся во власти. Данный принцип в максимальной степени необходимо распространить на поли- цейских, часто превышающих свои полномочия, о чём косвенно упоминает специалист [см. Брэбан, с. 40]. Впрочем, помимо полиции, принцип ответ- ственности государственной власти наиболее существен во всех моделях децентрализации. Он позволяет привлечь к ответственности любого чи- новника, своим решением нанесшего ущерб гражданину. Если современное управление, основанное на традиции, преимуще- ственно использует императивный метод правовой регламентации, то есть все основания постепенно переходить к методу диспозитивной регламен- тации (за исключением мер воздействия на преступников). С её помощью можно точней и реальней достичь свойств децентрализации и координа- ции в правовой регламентации и в управленческих отношениях. Тому есть все основания, так как известно, что императивный метод является вто- ричным, тогда как диспозитивный метод – родовым [см. Тихомиров, 203, с. 46]. Его пока используют в гражданском праве. Но перспектива состоит в расширении способов его применения и в условиях социального права. В этом случае диспозитивный метод, применяемый в праве, будет способ- ствовать общей тенденции развития демократизации в общественной 546 жизни. 255 В частности, благодаря диспозитивным нормам участники право- отношений получат возможность свободно распоряжаться своим матери- альным и процессуальным правом, не выходя за пределы и сохраняя условия тех или иных норм [см. Мальцев, 132, с. 588]. Тот же вид права предоставляет гораздо больше степеней свободы в осуществлении соб- ственного усмотрения в ситуациях, где действуют нормы права. Хотя, по- нятно, что полной свободы ожидать в текущих условиях бессмысленно, так как пока над диспозитивными нормами всегда находится законодатель, обладающий императивным правом [см. 132, с. 585]. Действительность ныне не предоставляет никаких возможностей для реальных демократических преобразований. Атаманчук с полным основа- нием отмечает, что намеченная многогранная, комплексная демократиза- ции власти была в итоге сведена к формально проводимым выборам высшего властного лица, да выборам состава законодательных органов [см. 11, с. 91]. Вначале существовавшие выборы глав субъектов Федера- ции со временем сменился принципом их назначения из центра. Глав му- ниципальных образований начали избирать из числа членов законода- тельных собраний и их решениями. Таким образом, выборный процесс в стране сохранился лишь в отношении к президенту, да к нижней палате парламента. Впрочем, и тут произошла неожиданность: было устроено из- менение конституции посредством внесения в неё ничего не значащих по- правок, за исключением одной – об обнулении сроков пребывания прези- дента в должности. Такая поправка позволила президенту РФ баллотиро- ваться на очередной, 5-й срок правления (после 20 лет пребывания у вла- сти). Нечего говорить и проценте голосующих граждан, который в итоге был сведён к минимуму. Была придумана и ещё одна хитрость: голосова- ний законодательных собраний стало достаточно, чтобы поправки в кон- ституцию по этому поводу вступили в силу автоматически. Впрочем, про- цесс голосования всё же был запущен, но предельно формально (растянут на неделю, без необходимости предъявления паспортных данных). На та- кие выборы многие отказались явиться. Потому и приходится использо- вать единственно возможный – теоретический поиск путей демократиза- ции власти, которая со временем будет всё же востребована. |