Отпеты на билеты по истории политических и правовых учений. Ответы на билеты ИППУ. Общая характеристика античной политикоправовой мысли

• Название: Общая характеристика античной политикоправовой мысли
• Анкор: Отпеты на билеты по истории политических и правовых учений
• Дата: 21.02.2023
• Размер: 1.03 Mb.
• Имя файла: Ответы на билеты ИППУ.docx
• Тип: Документы; #949451
• страница: 12 из 12

35 Чистое учение о праве Г. Кельзена: ведущие идеи, соотношение с «ранним» юридическим позитивизмом
Чистое учение о праве Г. Кельзена представляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение ХIХ-ХХ вв. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: "Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права.

Смысл "чистоты" этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно "очищает" изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение - от психологии, социологии, этики, политической теории и т.д.

"Очищение" это осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормативистского методаизучения и описания права как особой системы норм. Причем, согласно Кельзену, "специфический метод определяет специфический предмет". "Понятие "норма", - поясняет Кельзен, - подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом".

Положения Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализма право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения).

Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (сущего) и придания ей правового смысла. "Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, - пишет Кельзен, - сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы". В этой иерархии норм последующая норма выступает как "более высокая" норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к основной норме. "Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, - поясняет Кельзен, - имеет этот смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции... Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой".

Все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. "Право, - подчеркивает он, - отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак - использование принуждения".

Такой подход предполагает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы". Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом.

Основная норма - это не позитивная норма, а норма мыслимая, т.е. норма, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Но эти отношения, замечает Кельзен, "можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т.е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически ".

Иначе говоря, в учении Кельзена под действенностью позитивного права имеется в виду власть(правоустанавливающая власть), а под действительностью права - установленное этой властью позитивное право, т.е. приказы власти любого произвольного содержания, интерпретируемые как система правовых норм долженствования, исходящая из умозрительной основной нормы. В этой связи Кельзен пишет: "Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка)понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти . И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право , с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти ".

С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права и трактует государство как правопорядок. "Как только, - пишет Кельзен, - мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам "действительность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики".

Поэтому " всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм" . Имея в виду именно позитивно-правовое государство, Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как "предрассудок, основанный на теории естественного права".

В своей критике естественно правовой теории Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости, подчеркивает Кельзен, нет. Кроме того, по Кельзену, "справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали".

Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали, характерное для естественноправовых концепций. Но поскольку он отождествляет право и закон, а отличительный признак права видит в принудительности, он по существу (и логически, и фактически) отрицает наличие у права своего специфического принципа, отличающего право от неправаи всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т.д.). Поэтому для решения своей основной задачи - очищения правоведения от морали и всего неправового - у Кельзена нет самого главного, а именно объективного критерия отличия права от неправа.Кельзеновская форма - это не чистая правовая форма, а чистая форма долженствования, которая совершенно бессодержательна в формально-правовом смысле и потому может быть заполнена любым произвольным фактическим содержанием.

Схожесть с идеями «раннего» юридического позитивизма заключается в  идее верховенства закона как источника права, отождествление правовых норм с предписаниями государственной власти. Таким образом общие идеи состоят в том, чтобы признавать в качестве правовых только нормы позитивного права и сводить любое право к нормам, действующим в данную эпоху и в данном государстве, не обращая внимания на то, справедливо это право или нет. Таким образом, право в соответствии с концепцией юридического позитивизма, есть результат только правотворческой функции государства, независимо от экономических и классовых отношений.


36. Неопозитивистское учение Г.Л.А. Харта: ключевые идеи, критика «Командной теории права» Дж. Остина, значение.
В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. Что подразумевает разумные основания для того, что право и мораль могут иметь определенные нормы поведения, имелось в виду нормы о защите личности, собственности и взаимных обещаний, договорные отношения. Разумность этих норм обусловлена необходимостью выживания людей как минимальной цели с учетом наличия тех естественных фактов, как уязвимость людей, примерное равенство людей в физическом и духовном состояниях, недостаточность альтруизма людей, недостаточность количества благ, недостаточность благоразумия и сильной воли у людей.

Согласно Г. Харту, Остин начал с совершенно правильного утверждения, что там, где есть закон, поведение людей становится в некотором отношении несвободным, обязательным. Это утверждение — хороший отправной пункт для построения теории права, и сам Харт предлагает начать с этого же, но избегая ошибок Остина. 

Разницу между нормами и привычками Остин не учитывает. По его мнению соблюдение законов сводится к привычке, к привычному повиновению, он не видит нормативного аспекта законопослушного поведения.

Право, по взглядам Остина представляло собой приказы, команды суверена, связанные с угро­зами наказания в случае их неисполнения.

Суммируя недостатки «командной» теории права, Харт сделал следующие выводы.

1. Право нельзя ставить наравне с угро­зами. Такая «командная» модель права уравнивается с уголов­ным законом. Уголовный закон предъявляет к гражданам определен­ные требования, запрещает некоторое поведение под угрозой наказания. Страх наказания заставляет под­чиняться требованиям уголовного закона. Но существуют области права, где команды, угрозы и принуждение не играют какой-либо роли. Например, законы, регулирующие заключение браков, составление за­вещаний, подписание контрактов и т. д. Эти законы никого ни к чему не принуждают. Они не угрожают никакими наказаниями, они не застав­ляют никого жениться или писать завещания. Наоборот, они дают лю­дям права и обеспечивают средствами для реализации их желаний, со­здавая для этого особые процедуры.

2. Сфера применимости права не та же самая, что сфера при­менимости порядка, основанного на угрозах. У Остина законодатель-суверен сам не связан теми командами, которые он отдает. Харт под­черкивает, что в рамках системы права законодатель, наоборот, всегда связан теми законами, которые определяют его деятельность и которые он сам издает.

3. По своему происхождению некоторые законы не были созна­тельно установлены (как это имеет место в случае с приказом), а возникли на основе обычая, что опять-таки не позволяет связывать их с порядком, основанном на угрозах.

37. КОНЦЕПЦИЯ "ВОЗРОЖДЕННОГО" ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА В XX СТОЛЕТИИ (Г. РАДБРУХ, Л.Л. ФУЛЛЕР)
Юридический позитивизм считал право творением государства, зависимым от его власти и подчиненным ему. Поэтому он отстаивал статус юридической нормы как единственной формы бытия права, а это противоречило доктрине естественного права. Пренебрежение естественными принципами права в значительной мере способствует произволу и деспотизму, от которого принципиально не может оградить ни одна конституция или демократическая форма государственного устройства. Поэтому как протест против позитивистского типа правопонимания с конца XIX в. возрождается естественное право, исследующее логику и механизм соотношения природных прав с позитивными.

Каждое из современных направлений антипозитивистской правовой мысли развивает свое представление о естественном праве, его истоках и смысле, форме проявления и действия, определяет методы его обоснования, задачи, функции, принципы и нормы, формальные и ценностные свойства, онтологические, гносеологические, антропологические и аксиологические характеристики.

Возрождение естественного права — это поиски универсальных понятий, основной целью которых является руководящий идеал, а не конкретное предписание, и этот идеал реализуется в правотворчестве и правоприменении. Современные концепции естественного права требуют императивного обновления содержания юридических норм в соответствии с потребностями формирования правовой государственности и гражданского общества.

На рубеже XIX—XX вв. в процессе возрождения естественно-правового типа мышления усилились оценочные и пояснительные подходы к правовым явлениям, хотя интенсификация этого процесса произошла уже после Второй мировой войны. Это было ответом на капитуляцию классического позитивизма перед тоталитарной властью, в 1920—1930-х гг. утвердившейся в нескольких странах Европы. Механизм естественного права заработал прямо противоположным образом: по принципу определения прав власти, исходя из примата соблюдения прав человека, а не наоборот. Утверждалось существование высших, независимых от государства норм и принципов, олицетворявших разум, справедливость, объективный порядок ценностей, мудрость Бога.

На протяжении XX в. произошло возрождение теорий естественного права, которые основывались как на неоклассической, так и на неклассической интерсубъективистской парадигме мышления. В определении сущности права современная естественно-правовая мысль в целом сделала акцент на том, что право является правильным по содержанию, а не по юридической форме и поэтому не каждый закон, точнее, не каждое правовое юридическое решение — законодательное или судебно-административное, — будучи формально корректным, соответствует основополагающему принципу верховенства природных прав человека по отношению к его социально приобретенным правам. Если закон признается явлением политическим, т.е. допускающим возможность произвола при его формировании, то право является силой, противостоящей произволу. Поэтому право воспринимается не только как явление, возникающее «естественным образом» наряду с другими основными атрибутами социального бытия человека, но и как системообразующий фактор социального бытия человека. Отсюда проистекало и другое важное положение естественно-правовой мысли, а именно: содержание закона должно критически оцениваться с позиций знания о должном естественном праве. Именно естественно-правовой подход, претендуя на адекватное выявление сущности и значения правовых явлений, скрытых за формальными признаками позитивного права, требует оценивать их и с аксиологической точки зрения.

Сущность концепций возрожденного естественного права независимо от их различий определяется общим для них методом осмысления, объяснения и оценки правовых явлений. Это проявляется в понятийном разграничении и критическом сопоставлении права и закона, в частности с позиций «естественной» справедливости. Почти все сторонники естественно-правового типа мышления раскрывают право как неустановленную, неконвенциональную, безусловную, воплощенную в «природе» справедливость, как идеальную, трансцендентальную, экзистенциальную истинность человеческих отношений. Справедливость как критерий оценки закона и императивности права сопрягается с дозаконотворческими закономерностями, отношениями и требованиями: сверхпозитивными принципами и нормами, проявлением формального требования справедливости в единичных отношениях и в ситуациях трансцендентальной рефлексии разума, который критично воспринимает закон в изменчивых социально-исторических условиях.

Следует отметить, что в рамках всего современного естественноправового подхода право рефлексируется достаточно всесторонне, что позволяет познать его целостно в онтологическом, гносеологическом, антропологическом, аксиологическом и институциональном аспектах как с рационалистических, так и с иррационалистических позиций. В этом смысле действительная природа права проявляется вследствие творческого дискурса представителей разных формаций позитивизма, объективизма, субъективизма, мировоззренчески-ме- тодологические ограничения которых преодолеваются интерсубъективистскими актами феноменологически-экзистенциальной и герменевтически-коммуникативной рефлексии.

Среди концепций, возрождающих естественно-правовое мышление на почве неоклассицизма, находим неотомистские, неокантианские и неогегельянские модели.

Неокантианское естественное право с меняющимся содержанием предусматривает формальное начало справедливости в позитивном праве и историческое воплощение в законе «правильного» содержания (Г. Радбрух, Р. Штаммлер). Для этой концепции основоположным является принцип данности «истинного» права лишь через позитивное мышление. Исходный пункт неокантианства — не право как социальная реальность, а априорные понятия права и идея права, которые «встраиваются» в действительность, но являются независимыми от нее. В контексте кантовских положений о соотношении должного и сущего, формального и фактического неокантианцы доказывают, что закономерность социальной жизни людей является закономерностью юридической формы. При этом под закономерностями и целью общественной жизни подразумеваются априорные идеи разума, а также априорные идеи права и правового долженствования.

Г. Радбрух.  считал, что этот феномен можно понять только из априорной идеи права, определяющей его цели. Одновременно эта идея в своем внутреннем содержании имеет три основных ценностных компонента: справедливость, определенность цели и правовую стабильность, характеристика которых и является целью философии права, в отличие от теории права, которая выполняет практические задачи по систематизации и интерпретации норм действующего законодательства. Толкование справедливости осуществляется под углом ее понимания как содержательного элемента идеи права и сущности понятия права. При этом речь идет не о материальном, а о формальном принципе справедливости, содержание которого раскрывается через принцип равенства.

Адекватность правопонимания, по мнению Радбруха, предполагает обращение к идее надзаконного права. В работе «Обновление права» он отмечает, что юридическая наука имеет в этом смысле возможность вспомнить о тысячелетней мудрости античного мира, христианского Средневековья, эпохи Просвещения, о том, что естественное право выше, чем закон, как абсолютное, разумное, незаконное право, в соответствии с которым неправо остается неправом, даже если его отлить в форму закона.

Эти концепции содействовали становлению современной естественно-правовой мысли. Их значимость заключается в том, что они отстаивали идею самостоятельной реальности права в полемике как с позитивизмом, так и с объективистским социологизмом.

Особое место среди концепций возрожденного естественного права занимают иррационалистические концепции интер-субъективистского типа: феноменологические, экзистенционалистские, герменевтические. Они направлены на преодоление характерного для классической философии права противопоставления субъекта и объекта, сознания и бытия, противопоставления идеального измерения бытия права процессу правотворчества и право применения.

Феноменологические концепции права базируются на трех главных подходах: 1) подход, основанный на концепции природы вещей (Г. Коинг, Г. Радбрух, А. Рейнах и др.); 2) аксиологический подход (X. Хубман); 3) подход, основанный на правовых эйдосах (П. Амсе- лек).

Феноменологическая теория эйдетического права и теоретические конструкции природы вещей рассматриваются как онтологический аналог естественного права. Если классическое естественно-правовое мышление ориентировано на поиск абстрактных норм в природном порядке, то с природой вещей связывается поиск конкретных критериев справедливости юридических решений. В теории эйдетического права принимаются во внимание трансцендентальные юридические понятия. Эйдетическое право предстает тем общим, что феноменология выделяет в разных правовых системах как имеющее обоснование в самом себе, приписывая ему идеальную сущность права, которая не зависит от специфики конкретных явлений, от их социально-исторического контекста.

У Г. Радбруха природа вещей толкуется как юридически мыслимая форма. Ее содержание определяют не сами «вещи» как материал, формирующий право, а их природа или сущность, которая субъективно фиксируется законодателем или судьей. Аналогично тому, как содержание формального природного права наполняется культурными ценностями, субъект наполняет содержанием мыслимую форму природы вещей, т.е. приводит в соответствие с правовым идеалом социальные институты и правоотношения. Для Радбруха природа вещей — это движущая сила трансформаций юридических институтов, которая возникает как реакция в ответ на динамику социальной действительности. Поэтому право является результатом и инструментом изменений социальной реальности, к которым оно достаточно чутко. Логическая конструкция понятия природы вещей является способом извлечения из сущности жизненных отношений императивов, инкорпорируемых в содержание норм и общественных институтов. Она переводит реальность феноменов в мир правовых институтов, владеющих имманентной ценностью (институты собственности, договора, обязанности).

Экзистенциально-антропологическая рефлексия права выводит к современной коммуникативно-дискурсивной доктрине возрожденного естественного права, наиболее выдающиеся модели которой представлены прежде всего философами США и Германии. Свое проявление она находит, в частности, в работах Р. Дворкина, Дж. Ролса, Дж. Финниса, Л. Фуллера.

Так, Л. Фуллер (1902—1978) ориентируется на концептуальное синтезирование права и морали. Право, на его взгляд, основано на сотрудничестве и четко выражает общественно значимые цели. Поэтому оно и является одним из видов целевой деятельности. В нем факты и ценности соединяются. Право имеет внутреннее моральное ядро, которое является императивно консолидирующим системообразующим фактором правовой системы. Для Фуллера такое право является потенциальной интенцией юридического закона как правового феномена. Он определяет восемь принципов внутренней морали права: 1) всеобщность; 2) открытость (доступность законов для тех, кого они касаются); 3) предвидение последствий юридического действия; 4) ясность, понятность закона; 5) отсутствие противоречий; 6) отсутствие требований, которые не могут быть выполнены; 7) постоянство во времени (отсутствие частых изменений) и, наконец, 8) соответствие между официальными действиями и провозглашенным правилом.