Вопросы МП и МЧП. Примерный перечень вопросов по разделу 1 Международное право

• Название: Примерный перечень вопросов по разделу 1 Международное право
• Дата: 20.09.2022
• Размер: 0.57 Mb.
• Имя файла: Вопросы МП и МЧП.docx
• Тип: Документы; #686849
• страница: 23 из 28

2. Факторинг. Договор факторинга – соглашение, в силу которого одна сторона (финансовый агент, фактор) обязуется предоставить другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежных требований клиента к третьему лицу (должнику), а клиент обязуется уступить эти требования финансовому агенту.

В отечественной практике факторинг долгое время представлял собой особую форму финансирования, при которой предприниматели, работающие на условиях отсрочки платежа, для предотвращения кассовых разрывов и увеличения оборачиваемости капитала получают денежные средства от факторинговых компаний, уступая взамен требования к своим должникам (покупателям), платежеспособность которых обычно не вызывает никаких сомнений (например, крупные торговые сети).

В международной практике решающим исполнением в договоре факторинга является не передача прав и не предоставление денежных средств, а оказание фактором клиенту комплекса финансовых услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета, сопровождению задолженности клиента, выставлению счетов должникам, программному обеспечению, оценке и страхованию рисков неплатежей и пр., что принципиально отличает факторинг от обычной цессии.

Передавая эту деятельность фактору, клиент минимизирует свои издержки на непрофильную для него деятельность, что особенно актуально для внешнеторговых сделок. Финансовый агент получает за данные услуги отдельное вознаграждение, а также обеспечивает оформление документации и учет задолженности для облегчения ее последующего взыскания.

Факторинговые услуги осуществляются специализированными организациями, обычно банками или их дочерними структурами.

Отношения международного факторинга регулируются Конвенцией УНИДРУА по международным факторинговым операциям 1988 г.

В соответствии с действующим российским законодательством модель договора факторинга максимально приближена к конструкции, закрепленной в Оттавской конвенции. В частности, по договору факторинга фактор обязуется совершить не менее двух следующих действий, связанных с требованиями, являющимися предметом уступки:

- передавать клиенту денежные средства в счет денежных требований (осуществлять финансирование), в том числе в виде займа или аванса;

- осуществлять учет денежных требований клиента к должникам (вести счета по уступаемым требованиям);

- осуществлять права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявлять должникам денежные требования к оплате, получать платежи от должников и производить расчеты, связанные с денежными требованиями;

- защищать интересы клиента в связи с неплатежеспособностью должников. Факторинг является международным, если хотя бы один из участников правоотношений (фактор, клиент, должник) осуществляет свою

деятельность за рубежом.

В зависимости от того, по какой модели предоставляется финансирование, выделяют покупной (при котором финансовый агент приобретает требования у клиента) и обеспечительный (при котором требования передаются в обеспечение обязательства по возврату финансирования) факторинг.

Обычно по договорам факторинга передаются права из договоров международной купли-продажи, однако предметом уступки могут быть и права из других предпринимательских договоров, в частности, договоров об оказании услуг или подряда.

По договору факторинга могут быть переданы не только существующие, но и будущие требования. Необходимо лишь, чтобы передаваемые права были надлежащим образом индивидуализированы.

Должник должен быть уведомлен об уступке. На практике уведомление должника обычно происходит путем указания клиентом финансового агента в первичной документации (главным образом на выставляемых счетах) в качестве получателя средств по оплате.

В 2001 г. принята разработанная ЮНСИТРАЛ Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (не вступила в силу). Россия в данной Конвенции не участвует.

Кроме того, для регулирования отношений по международному факторингу существенное значение имеют Принципы УНИДРУА, гл. 9 которых посвящена уступке прав. В Принципах УНИДРУА, применяемых в качестве торговых обычаев, зафиксированы правила взаимодействия участников факторинговых отношений, касающиеся передачи требований (в частности, особенности частичной уступки, ответственность цедента перед цессионарием и т.д.).

В соответствии с п. 2 ст. 1211 ГК РФ если стороны договора международного факторинга не выбрали применимое к нему право, договор регулируется правом государства финансового агента как стороны, осуществляющей решающее исполнение.

3. Франчайзинг. С точки зрения частного права отношения по международному франчайзингу опосредуются соответствующим гражданско-правовым договором - договором международного франчайзинга. Договор франчайзинга является международным, если имеет связь с правопорядками двух или более государств, т.е. в тех случаях, когда стороны договора - франчайзер и франчайзи - имеют основные места деятельности (коммерческие предприятия) на территориях различных государств. Договор франчайзинга, в том числе международный, является разновидностью коммерческой сделки, поскольку его участниками являются лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью.

Основными источниками правового регулирования договора франчайзинга, включая международные коммерческие договоры, выступают национальное право и источники так называемого lex mercatoria.

Национальное право может оказаться применимым к договору международного франчайзинга в силу автономии воли сторон либо в силу действия права, применимого в отсутствие соглашения сторон о применимом праве.

В законодательстве зарубежных стран по-разному решается вопрос о правовом регулировании договора франчайзинга и отношений по франчайзингу в целом. Например, в Соединенных Штатах Америки законы о франчайзинге разработаны как на федеральном уровне, так и на уровне штатов. В праве Англии отсутствуют как специальные положения о договоре франчайзинга, так и нормы о преддоговорных отношениях по франчайзингу. Гражданско-правовые отношения, вытекающие из договоров франчайзинга, регулируются нормами Французского гражданского кодекса 1804 года и Французского торгового кодекса 1807 года. В Германии отсутствуют как положения относительно самого договора франчайзинга, так и предписания о преддоговорных отношениях по франчайзингу.

В законодательстве Российской Федерации вместо термина "франчайзинг" используется термин "коммерческая концессия", впервые получивший законодательное закрепление в ст. 1024 главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации 1996 года (далее - ГК РФ).

Альтернативой национальному правовому регулированию договора международного франчайзинга выступает его так называемое "негосударственное" регулирование, т.е. регулирование средствами lex mercatoria. Попытки определения договора международного франчайзинга и его регулирования предприняты такими известными и авторитетными международными организациями, как Международный институт по унификации частного права (далее - УНИДРУА), Всемирная организация интеллектуальной собственности (далее - ВОИС), Международная торговая палата (далее - МТП).Так, ВОИС в 1994 году подготовлено Руководство по франчайзингу (далее - Руководство), в котором содержится определение договора франчайзинга: это соглашение, по которому одно лицо (франчайзер), разработавшее систему ведения определенного бизнеса (франчайзинговая система), позволяет другой стороне (франчайзи) использовать данную систему в соответствии с указаниями франчайзера за определенное вознаграждение. Согласно п. 19 Руководства франчайзинговая система представляет собой комплекс прав интеллектуальной собственности, включающий одну или более марок, торговых имен, промышленных дизайнов, изобретений и объектов авторского права, а также ноу-хау и торговых секретов, используемых для продажи товаров или предоставления услуг конечным пользователям. В 1998 году УНИДРУА было разработано Руководство к договорам международного мастер-франчайзинга, в 2002 году УНИДРУА был разработан Модельный закон о раскрытии информации, который охватывает преддоговорные отношения по раскрытию информации франчайзером и не регулирует собственно договорные отношения по франчайзингу. МТП подготовила Типовой контракт о международном франчайзинге, который может применяться к договорам международного франчайзинга.

С учетом изложенного, под договором международного франчайзинга предлагается понимать соглашение, по которому франчайзер предоставляет франчайзи, имеющему основное место деятельности в иностранном государстве, за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности франчайзи комплекс исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в том числе право на ноу-хау, а также оказывать услуги, связанные с введением франчайзи в сферу предпринимательской деятельности франчайзера и сопровождением деятельности франчайзи в процессе ее осуществления.

Договор международного франчайзинга является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим. Его предметом выступает передача франчайзером комплекса исключительных прав, а также оказание услуг по введению франчайзи в сферу деятельности франчайзера и сопровождению его деятельности с целью ее осуществления так, как это делает франчайзер.

Еще одним вопросом является определение существенных условий рассматриваемого договора. Представляется, что, помимо предмета, существенным условием договора франчайзинга является и цена. В этой связи договор международного франчайзинга должен содержать условия определения и выплаты вознаграждения франчайзеру. Например, ст. 1030 ГК РФ предусматривает следующие формы такого вознаграждения: фиксированные разовые и (или) периодические платежи, отчисления от выручки, наценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем (франчайзером) для перепродажи, иная форма.
36. Акционерные соглашения с иностранным элементом: вопросы коллизионно-правового регулирования и порядка разрешения споров

Акционерные соглашения являются гражданско — правовыми договорами. Это означает, что данные отношения регламентируются нормами обязательственного права российского законодательства. Если отношения, возникающие из акционерного соглашения, осложнены иностранным элементом, то такие отношения должны регулироваться нормами международного частного права.

Однако, представляется, что если две стороны акционерного соглашения, учрежденные или имеющие гражданстве одного государства, выезжают за границу для подписания акционерного соглашения, такое действие может быть воспринято судом как искусственное создание сторонами иностранного элемента. Также, применительно к акционерным соглашениям представляется маловероятным проявление иностранного элемента в объекте отношений, возникающих из акционерного соглашения.

Иностранный элемент, обусловливающий трансграничный (международный) характер акционерного соглашения, чаще всего проявляется, применительно к субъектам акционерного соглашения. Ими могут быть акционеры — иностранные компании, учрежденные в другом государстве или иностранные физические лица, имеющие гражданство другого государства (достаточно того, чтобы один акционер был иностранцем), нежели само общество, в рамках которого заключено акционерное соглашение.

Акционерным соглашением в международном частном праве является трансграничный, общецелевой, предпринимательский гражданско — правовой договор, по которому стороны (участники данного акционерного общества) обязуются согласованно осуществлять принадлежащие им имущественные и неимущественно - организационные права на акции, а также права, удостоверенные этими акциями, в целях удовлетворения их общего интереса в управлении обществом.

Наличие иностранного элемента ведет к появлению связи данного отношения с правом иностранного(-ых) государства(-в), которое(-ые) может отличаться по содержанию. В результате возникает объективная необходимость поиска права, подлежащего применению, т.е. установление компетентного правопорядка.

С развитием унификации гражданского права, в регулировании частноправовых отношений, наряду с коллизионными нормами, значительную роль играют унифицированные материально - правовые нормы, создаваемые в форме международных договоров. В соответствии с п. 3 ст. 1186 ГК РФ: если международный договор содержит материально - правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально - правовыми нормами, исключается. Таким образом, только при такой ситуации не возникает проблемы поиска применимого права. Материально - правовые нормы, регулирующие осложненные иностранным элементом договорные отношения, содержатся во многих международных договорах, например, в Венской конвенции о договорах международной купли - продажи товаров 1980 г., Женевской конвенции международной перевозки грузов по дорогам 1956 г., Брюссельской конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. и др. Материально - правовые нормы, содержащиеся в таких международных конвенциях, регулируют отношения между участниками договорных связей, осложненных иностранным элементом, минуя стадию выбора применимого права.

Что касается правового регулирования отношений, возникающих из акционерных соглашений, то вряд ли у акционеров практически возникнет возможность обращения к международным договорам для отыскания необходимых сторонам материально - правовых норм, регулирующих их отношения. Конвенций, содержащих унифицированные нормы, применимые к акционерным соглашениям, нет. Нет разумных оснований в виду особенной специфики предмета акционерных соглашений и ставить вопрос о возможности применения к акционерным соглашениям каких - либо норм, названных и не названных международных договоров по принципу аналогии закона.

В международном частном праве существует еще одна группа норм, регламентирующих договорные обязательства международного характера. Это — обычаи и обыкновения международной торговли (lex mercatoria). Однако в доктрине и правоприменительной практике нет единогласия в решении вопроса о возможности их применения к регулированию трансграничных договоров, а следовательно, и акционерных соглашений, являющихся разновидностью гражданско - правовых предпринимательских договоров. Под термином lex mercatoria в широком смысле понимают общие принципы права, обычно-правовые нормы, типовые договоры, правила, созданные в рамках международных организаций. В узком смысле lex mercatoria состоит из общих принципов и обычаев, которые возникают и развиваются в рамках международной торговли. В тех случаях, когда стороны делают ссылку в контракте, например, на «обычаи и обыкновения международной торговли», то судьи часто прибегают к Принципам международных коммерческих контрактов, разработанных и опубликованных в 1994 г. УНИДРУА, в которых записано, что они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими принципами международных «о коммерческих контрактов.

При выборе и применении коллизионных норм, определяющих применимое право к акционерным соглашениям, возникает проблема юридической квалификации, т.е. уяснения содержания коллизионной нормы, и ее соотнесения с фактическими обстоятельствами. Юридические категории и понятия не всегда одинаково понимаются в праве различных стран. Например, место совершения сделки по разному определяется по английскому и российскому праву; в российском праве среди вещных прав признаются право оперативного управления и право хозяйственного ведения, которые не известны в правопорядках государств, применяющих общее право. Поэтому при применении коллизионных норм возникает необходимость уяснения содержания юридических понятий, составляющих объем и привязку коллизионной нормы, а также соотнесения их с фактическими обстоятельствами дела, чтобы убедиться, что фактические обстоятельства соответствуют объему и привязке коллизионной нормы.

37. Договорные способы обеспечения обязательств во внешнеэкономических сделках.

В качестве средства обеспечения обязательств по внешнеэкономическим сделкам широко используются банковские гарантии. Под банковской гарантией понимается обязательство банка выплатить определенную денежную сумму в случае невыполнения или нарушения контрагентом условий контракта. Международной торговой палатой были приняты правила для договорных гарантий. В соответствии с данными правилами, приказодатель поручает своему банку выставить от его имени гарантию. Банковские гарантии могут быть отзывными и безотзывными. Кроме того, банковские гарантии делятся на условные (с документарным доказательством) и условные (без доказательства). Существуют авансовые гарантии, платежные гарантии, гарантии исполнения обязательств, гарантии коносамента, вексельные гарантии(аваль), таможенные и кредитные гарантии. Гарантии подчиняются законодательству страны выставившего ее банка. Из международных документов, регламентирующих банковскую гарантию, следует назвать Конвенцию о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года.

Кроме того, к способам обеспечения обязательств во внешнеэкономических сделках, можно отнести такие способы, как неустойка, поручительство, залог, удержание имущества должника.

Большинство правовых систем под неустойкой понимает денежную сумму, которую должник обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка может быть зачетной, альтернативной, исключительной или штрафной. В международном коммерческом обороте преобладает в основном исключительная неустойка, поскольку в этом случае кредитор не нуждается в обосновании размера своих убытков, что часто является довольно сложным.

Большинство иностранных правопорядков понимают под поручительством обязанность одного лица отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним своих обязательств. Международному торговому обороту известны многообразные формы поручительства, именуемые иногда гарантией. Среди актов, определяющих поручительство и гарантии, следует назвать Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация МТП № 325 1978 г.), Унифицированные правила для договорных поручительств (публикация МТП № 524 2000 г.).

Залог относится к одному из наиболее надежных способов защиты интересов кредитора и регламентирован практически всеми законодательствами. При этом иностранные законодательства рассматривают залог и его разновидности в качестве вещного способа обеспечения исполнения обязательств.