статья. Сборник_студенты_ДЕКАБРЬ_2020_А-К_ФИНИШ (1). Сборник научных работ (декабрь 2020 г.) А к владимир 2021 2 удк 33 34 35 ббк 65 67. 4 Акт43 Акт 43
 Скачать 7.34 Mb.
|
|
В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИИ Prospects improvement of tools of public-private partnership in the legislation of Russia Аннотация: в настоящее время возникла острая необходимость комплексного совершенствования законодательства о ГЧП, а также его адаптации к современным реалиям. Несмотря на это, первые значимые шаги в этом направлении были сделаны только в 2018 году. Автором предлагается законодательное введение ряда норм, наличие которых будет позитивным образом влиять на практику реализации ГЧП-проектов. Настоящая статья посвящена некоторым вопросам, связанным с перспективами совершенствования инструментов государственно-частного партнерства в законодательстве России. Ключевые слова: государство, законодательство, совершенствование закона, инвестор, финансовая организация, финансирование, экономическая ситуация, бюджет, государственно-частное партнерство, национальные проекты, антикризисные меры, концедент, концессионер. Abstract: Not there was an urgent need of complex improvement of the legislation on PPP and also its adaptation to modern realities. Despite it, the first significant steps in this direction were taken only in 218. The author offers legislative introduction of a number of norms which existence positive image will influence practice of realization of PPP projects. The present article is devoted to some questions connected with the 48 prospects of improvement of tools of public-private partnership in the legislation of Russia. Keywords: state, legislation, improvement of the law, investor, financial- organization, financing, economic situation, budget, public-private partnership, national projects, crisis response measures, concessor, concessionaire. Необходимость комплексного совершенствования законодательства о ГЧП и его адаптации к современным реалиям возникла уже давно. Однако первые шаги, предпринимаемые в рамках комплексного подхода на уровне государственной политики, были сделаны только в 2018 году. Два года назад в рамках «инфраструктурной ипотеки» Минэкономразвития России подготовило первый законопроект, предусматривающий внесение ряда изменений в законодательство о ГЧП. Уже тогда был сформирован пул правовых вопросов, сдерживающих развитие рынка ГЧП и требующих скорейшего их разрешения путем внесения изменений в действующее законодательство. Инициатива не вылилась в принятие законопроекта. Второй попыткой наладить правовое регулирование в сфере ГЧП стала разработка еще одного отраслевого законопроекта. Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства выдал экспертное заключение на разработанный документ. В заключении было отмечено, что проект федерального закона может быть поддержан при условии устранения ряда замечаний. Однако и этот законопроект так и не был внесен в Госдуму. В 2020 году Минэкономразвития представило членам Экспертного совета по развитию ГЧП третий по счету законопроект, который предусматривает комплексное внесение изменений в действующее законодательство в сфере ГЧП (далее – Законопроект). В отличие от предыдущих, в данном Законопроекте охвачены многие вопросы, не нашедшие отражения в предыдущих версиях, но которые позволят улучшить практику реализации ГЧП-проектов и снизить риски оспаривания проектов со стороны судов и контрольно-надзорных органов [1]. 1. Конкретизация возможных форм бюджетного участия. Законопроект закрепляет три формы финансового участия концедента/публичного партнера: - капитальныйгрант, - плата концедента (плата публичного партнера) - обеспечение минимального гарантированного дохода (МГД). Размер, порядок и условия финансового участия концедента / публичного партнера признаются в качестве существенных условий в случае их наличия в соглашении. Предлагаемые Законопроектом формы финансового участия являются востребованными среди участников рынка ГЧП и позволяют учесть интересы публичной и частной сторон при реализации ГЧП-проектов. На текущий момент в отсутствие прямого законодательного урегулирования данных вопросов, включение таких условий в концессионные соглашения, СГЧП/СМЧП сопряжено с рисками для частной и публичной сторон, что не позволяет в полной мере использовать их возможности, которые в той или иной форме успешно применяются в международной практике. 2. Введение института особых обстоятельств. Законопроектом впервые предлагается закрепить на федеральном уровне возможность включения в концессионные соглашения и СГЧП/СМЧП условий, связанных с наступлением так называемых особых обстоятельств. 49 Положение, предлагаемое Законопроектом к включению в ч. 2 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях, заключается в том, что концессионное соглашение может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в том числе: «обстоятельства, наступление которых может привести к нарушению концессионером обязательств по концессионному соглашению и (или) возникновению у него дополнительных расходов и (или) недополученных доходов по концессионному соглашению, связанных с наступлением таких обстоятельств, а также последствия наступления обстоятельств, к которым в том числе может относиться обязательство концедента по возмещению таких дополнительных расходов и (или) компенсации таких недополученных доходов концессионера». На практике почти в каждом концессионном соглашении присутствует раздел, посвященный взаимодействию сторон в случае наступления особых обстоятельств. Сейчас возможность включения таких условий в соглашения в зависимости от их содержания и последствий, обусловлена действием принципа гражданского законодательства о свободе договора, а также положениями законодательства о ГЧП, связанных с обязательствами публичной стороны перед частной при наступлении негативных факторов. Но из-за отсутствия однозначного законодательного урегулирования данного вопроса включение данных положений в тексты соглашений может быть сопряжено с рисками их оспаривания судами и контрольно-надзорными органами. Закрепление этого вопроса на законодательном уровне позволит применять инструмент на практике с минимальными рисками. 3. Возможность включения в конкурсную документацию условий о компенсации расходов лицу, выступившему с частной концессионной инициативой, на подготовку предложения. Важной новеллой Законопроекта является возможность включения в конкурсную документацию условий о компенсации расходов лицу, выступившему с частной концессионной инициативой, на подготовку предложения. Это позволит расширить применение механизма частной концессионной инициативы. 4. Осуществление торгов в электронной форме. Законопроектом предлагается с 1 июня 2021 года установить возможность осуществления торгов в электронной форме.Закрепление таких положений в настоящеевремя является особенно актуальным и позволит оптимизировать существующие процедуры проведения конкурсов. Также представляется, что указанное мероприятие позволит повысить транспарентность конкурсных процедур. 5. Определение регулятора по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию сферы ГЧП. Закрепление в Законопроекте положений, определяющих единого регулятора в сфере ГЧП, позволит осуществлять комплексное регулирование данных правоотношений и проводить согласованную политику в области инвестиционной деятельности. Законопроект также содержит ряд иных важных положений, которые позволят улучшить практику реализации ГЧП-проектов. Вчастности,документ решает следующие вопросы: - региональные органы государственной власти и органы местного самоуправления наделяются правом принятия правовых актов по вопросам, связанным с концессионными соглашениями, что решает проблему, связанную оспариванием таких региональных и муниципальных актов судами и прокуратурой; 50 - закрепляется возможность передачи в рамках соглашений объектов незавершенного строительства; - уточнено положение об изменении целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения; - условие о концессионной плате становится диспозитивным; - закрепляется право концессионера требовать возмещение расходов в случае его замены на нового концессионера; - закрепляется возможность предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе и исполнения обязательств по соглашению; - устанавливаются обязанности (а не право) концедента по осуществлению контроля за исполнением концессионного соглашения; - конкретизируются положения о мониторинге концессионных соглашений; - закрепляются положения о необходимости ведения реестра заключенных соглашений; - скорректированы критерии конкурса (технические, финансово- экономические, юридические), а также добавлена качественная характеристика архитектурного, инженерного решения при обязательствах концессионера по подготовке проектной документации. Вместе с тем, существуют проблемы, требующие скорейшего решения, и не нашедшие отражения в предложениях Минэкономразвития России. Формы бюджетного участия. Формирование открытого перечня форм финансового участия концедента, публичного партнера. Текущая редакция Законопроекта предусматривает закрытый перечень форм финансового участия концедента (публичного партнера). Вместе с тем Законопроектом предусмотрено, что в условия концессионного соглашения, СГЧП/СМЧП могут включаться (особые) обстоятельства, последствием наступления которых может являться обязательство концедента (публичного партнера) по возмещению дополнительных расходов и (или) компенсации недополученных доходов концессионера (частного партнера). Так, перечень форм финансового участия включает в себя условное обязательство публичной стороны по выплате МГД, однако не содержит такую форму финансового участия (которая также является условной) как возмещение частной стороне недополученных доходов или дополнительных расходов при наступлении особых обстоятельств. При этом положение об обязательствах публичной стороны по возмещению недополученных доходов или дополнительных расходов при наступлении особых обстоятельств Законопроектом закрепляется в качестве иных условий соглашения. В данном случае может иметь место противоречие в применении на практике вышеуказанных положений в случае включения в соглашения условий о возмещении публичной стороной дополнительных расходов частной стороны, возникших вследствие наступления особых обстоятельств (что также можно отнести к финансовому участию), при закрытом перечне форм финансового участия концедента (публичного партнера), к которым не отнесены случаи такого возмещения. Также закрытый перечень форм финансового участия концедента, публичного партнера ограничивает возможности включения в концессионные соглашения, СГЧП/СМЧП условий, которые наряду с основными выплатами по проекту (например, в форме платы концедента, капитального гранта и др.) предусматривают иные выплаты публично-правовых образований и способствуют 51 заинтересованности инвесторов в достижении максимальных результатов по эффективности реализации проекта. Считаем, что необходимо скорректировать текущую редакцию Законопроекта и предусмотреть, что перечень форм финансового участия концедента, публичного партнера является открытым, и данные формы включают в себя выплаты по особым обстоятельствам (в случае, если соглашения содержат такие положения). Учет доходности привлеченного капитала концессионера в плате концедента. Согласно текущей редакцией Законопроекта, под платой концедента понимается возмещение после завершения создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения всех или части расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения с учетом доходности инвестированного собственного капитала концессионера в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и (или) возмещение (финансовое обеспечение) затрат на использование (эксплуатацию) и (или) техническое обслуживание объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества. Текущая формулировка не учитывает особенности выплаты платы концедента в случае, если концессионером привлекаются денежные средства в проект. Считаем, целесообразно скорректировать положение Законопроекта о плате концедента, дополнив его словами – «…с учетом доходности инвестированного собственного и привлеченного капитала концессионера в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения…». Сокращение минимально возможного срока выплаты платы концедента до трех лет. Текущей редакцией Законопроекта предусмотрено, что срок выплаты платы концедента, направленной на возмещение всех или части расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, не может составлять менее пяти лет. В целях ухода от случаев искусственного перерасхода бюджетных средств (для случаев, когда плата концедента применяется исключительно в качестве отложенной во времени компенсации расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения), полагаем необходимым сократить минимально возможный срок выплаты платы концедента с пяти до трех лет. Возможность выплаты части платы концедента с момента, установленного решением о заключении концессионного соглашения, концессионным соглашением. Текущей редакцией Законопроекта предусмотрено, что выплата платы концедента осуществляется после завершения создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения. Вместе с тем, отмечаем, что данное положение может негативно отразиться на реализации ГЧП-проектов с таким платежным механизмом, как плата за доступность. Так, при реализации таких проектов может иметь место задержка сроков ввода в эксплуатацию объекта соглашения, что повлечет за собой невозможность выплаты денежных средств по займам ввиду отсутствия денежного потока со стороны концедента. Полагаем, целесообразно предусмотреть возможность выплаты части платы концедента, направленной на обслуживание заемных средств, с момента, 52 установленного решением о заключении концессионного соглашения, концессионным соглашением (а не после завершения создания и (или) реконструкции объекта соглашения). Увеличение возможного размера капитального гранта до 85 % расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Текущей редакцией Законопроекта предусмотрено, что размер капитального гранта не может превышать 75 % расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Вместе с тем, в рамках действующего законодательства прямо не предусмотрена возможность участия в одном соглашении нескольких концедентов или публичных партнеров. Согласно части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях концедентом может быть исключительно публично-правовое образование – Российская Федерация, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование, а также ГК «Автодор», ГК «Росатом». Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о ГЧП публичным партнером может быть Российская Федерация, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование. В сложившейся практики реализации ГЧП-проектов, в ряде случаев финансовое участие публичной стороны составляет более 80 % на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Данная ситуация характерна для проектов, в которых будущие доходы от деятельности концессионера не позволяют окупить ранее понесенные инвестиционные расходы, а использование платы концедента может привести к искусственному удорожанию проекта. В частности, такие проекты на данный момент встречаются в отраслях социальной сферы, например, проекты по созданию амбулаторно- поликлинических объектов, плавательных бассейнов, физкультурно- оздоровительных комплексов. Считаем необходимым в Законопроекте указать, что размер капитального гранта не может превышать 85 % расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Множественность лиц на стороне концедента, публичного партнера. Совместный конкурс также не решает проблему участия в концессионном соглашении нескольких концедентов в связи с тем, что в Законе о концессионных соглашениях нет прямых норм о возможности заключения одного концессионного соглашения несколькими концедентами. В Законе о ГЧП прямо закреплено, что с победителем совместного конкурса каждым публичным партнером заключается отдельное соглашение (часть 3 статьи 20 Закона о ГЧП). Заключение нескольких соглашений в рамках совместного конкурса: - влечет за собой необходимость разделения проекта на несколько соглашений; - «синхронизация» соглашений возможна только через отдельные права и обязанности сторон. В связи с этим предлагаем внести изменения в Закон о концессионных соглашениях, Закон о ГЧП в части установления возможности участия в одном соглашении нескольких концедентов или публичных партнеров (вне зависимости от способа инициирования проекта). 53 Принятие таких положений также позволит решить проблему, связанную с невозможностью рассмотрения и принятия положительного решения по частной инициативе, в рамках которой планируется проводить мероприятия по проектам. В сложившихся обстоятельствах, когда участниками рынка частных инфраструктурных инвестиций, включая кредитные организации, прогнозируется пересмотр условий финансирования многих заключенных концессионных соглашений (как по увеличению величины ставки за пользование заемными средствами, так и по сокращению срока их предоставления), а также в связи с объективной невозможностью исполнения в 2020-2021 гг. обязательств по ряду ранее заключенных концессионных соглашений в связи с введенными в России и иностранных государствах ограничениями, представляется необходимым расширить перечень оснований изменения условий действующих концессионных соглашений. Отмечаем, что в международной практике требования, устанавливающие аналогичные ограничения по изменению условий соглашений, как правило, отсутствуют в связи с тем, что повышенный контроль в данной части со стороны контрольно-надзорных органов, в целом, не является обоснованным и создает ограничения реализации ГЧП-проектов. Пересмотр действующего порядка в сторону расширения оснований изменений условий соглашений будет актуален и для рынка «вторичных» концессий, по которым, в силу объективных причин, планируется замена концессионера или продажа проектной компании новым собственникам. При этом отмечаем, что реализация данного предложения может потребовать внесения изменений в части разделения ответственности публично- правовых образований только за свои действия (бездействие). Расширение перечня оснований для изменения существенных условий реализуемых концессионных соглашений. Расширение перечня оснований для изменения существенных условий реализуемых концессионных соглашений бежать банкротства концессионеров и досрочного расторжения концессионных соглашений, которые могут повлечь выплату компенсаций за счет средств региональных и местных бюджетов. Для реализации вышеуказанного предложения предлагаем в Законе о концессионных соглашениях прямо указать, что основанием согласования изменения существенных условий концессионного соглашения является существенное изменение обстоятельств. Отмечаем, что в действующей редакцией Закона о концессионных соглашениях содержится положение о том, что концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения, в том числе в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения (часть 3.4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях). Также представляется целесообразным внести изменения в часть 3.8 статьи 13 и часть 1 статьи 43 Закона о концессионных соглашениях прямо закрепив положения о необходимости согласования антимонопольным органом изменения только тех условий концессионного соглашения, которые прямо указаны в части 1 статьи 10 и части 1 статьи 47 115-ФЗ. Отмечаем, что в настоящее время имеет место неопределенность относительно определения перечня условий, изменение которых требует согласования. Предлагаемые меры позволят снизить административное давление на стороны концессионного соглашения и сократят избыточные административные процедуры. 54 Механизм гарантированной закупки для госнужд. Целесообразно предусмотреть в Законопроекте положения, связанные с механизмом гарантированной закупки услуг для государственных нужд, путем прямого закрепления в Законе о концессионных соглашениях и Законе о ГЧП обязательств концедента (публичного партнера) по обеспечению закупок товаров, работ, услуг, производимых концессионером (частным партнером) с использованием объекта, а также путем внесения соответствующих изменений в Закон о контрактной системе. Также необходимо дополнить перечень, содержащийся в статье 93 Закона о контрактной системе, еще одним основанием для проведения закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) – заключение государственными и муниципальными учреждениями, государственными и муниципальными унитарными предприятиями контракта на основании концессионного соглашения или соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве, если объект соглашения создается для осуществления деятельности в пользу соответствующих учреждений и предприятий. Отмечаем, что положения, позволяющие осуществлять государственные закупки у концессионеров и частных партнеров, содержались в предыдущем законопроекте Минэкономразвития России (от 2018 г.) [2]. В частности, данным законопроектом предлагалось следующее. Часть 2 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях предлагалось дополнить пунктом 18 следующего содержания: «18) обязательства концедента обеспечить осуществление закупок государственными или муниципальными заказчиками товаров, работ, услуг, производство (выполнение, оказание) которых обеспечивается концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением». Часть 1 статьи 93 Закона о контрактной системе предлагалось дополнить пунктом 55 следующего содержания: «55) осуществление закупок товаров, работ, услуг, производство (выполнение, оказание) которых обеспечивается частным партнером или концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной соглашением о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве или концессионным соглашением, в объеме не более, чем предусмотрено соглашением о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве или концессионным соглашением». Публикация условий заключенных соглашений и диспозитивность включения проекта соглашения в состав конкурсной документации. В целях повышения открытости реализации ГЧП-проектов, транспарентности проводимых процедур по заключению концессионных соглашений, СГЧП/СМЧП полагаем необходимым закрепить в Законопроекте положения, устанавливающие обязательства концедента/публичного партнера по размещению на официальном сайте основных условий заключенных соглашений (как по итогам конкурса, так и в рамках частных инициатив). В частности, представляется целесообразным в Законе о концессионных соглашениях и Законе о ГЧП закрепить обязательства концедента/публичного партнера по раскрытию следующей информации: - информация о лице, с которым заключено концессионное соглашение, СГЧП/СМЧП; - предложение лица, с которым заключено соглашение; 55 - принятые публичной стороной имущественные и финансовые обязательства, включая основания для их выплаты; - текст заключенного соглашения или иные условия соглашения (по согласованию сторон). Полагаем, что порядок публикации и требования к содержанию информации, подлежащей размещению на официальном сайте, должны устанавливаться актом Правительства Российской Федерации (например, в рамках постановления Правительства Российской Федерации). Наличие данных обязательств будет способствовать повышению информационной открытости сферы и развитию рынка ГЧП в целом [3]. Текущая редакция Законопроекта содержит положения, предусматривающие обязательное включение в конкурсную документацию проекта концессионного соглашения, проекта СГЧП/СМЧП. Полагаем, что наличие таких положений будет негативным образом влиять на практику реализации ГЧП-проектов в связи с тем, что данные положения могут применяться судами и контрольно-надзорными органами в качестве ограничительных норм по внесению изменений в условия заключаемых соглашений. В связи с этим считаем необходимым установить диспозитивность данных положений либо исключить такие положения из Законопроекта. В целях повышения информационной открытости рынка ГЧП, считаем достаточным предусмотреть обязательства по опубликованию результатов конкурса и основных обязательств, принимаемых на себя публичной и частной сторонами. |