Теория правотворчества методологические и концептуальные аспекты

• Название: Теория правотворчества методологические и концептуальные аспекты
• Анкор: Dissertaciya_Matveeva_M.A
• Дата: 03.08.2021
• Размер: 1.1 Mb.
• Имя файла: Dissertaciya_Matveeva_M.A..doc
• Тип: Диссертация; #226046
• страница: 5 из 15

§ 2. Правообразование и правотворчество
В целях проводимого нами исследования теории правотворчества на уровне социологии права необходимо традиционно различать, во-первых, проблему правогенеза, т. е. зарождение и становление такого социально-культурного феномена как право и, во-вторых, его эволюцию и функционирование, в ходе которых уже сформированное право как целостная нормативно-регулятивная система развивается в качестве современного социального института.

Первый крупный социальный процесс характеризует самоорганизующее начало в появлении права — правообразование (формирование права).

Второй — свидетельствует о наличии в правовой жизни современного общества организационного начала — активной специализированной деятельности государственных органов, выражающейся в процедурах создания правовых норм. Только этот (не менее глобальный) социальный процесс может быть признан теорией права как правотворчество¹³².

Данное разграничение переводит наше исследование в другую плоскость, в рамках которой требуется сопоставить правообразование и правотворчество.

В представленном выше отрывке процессы формирования права (или правообразование¹³³) и правотворчество разделены не только логически, но и во времени, исторически. Конечно, как научные проблемы эти два процесса — «первичное» возникновение права как исторически нового общественного явления и развитие права как его «регулярное» формирование в более поздние периоды в разных странах — заслуживают отдельного изучения. Однако следует учесть, что и правообразование и правотворчество генетически очень похожи, так как имеют практически одинаковую причинную базу, они обусловлены аналогичными социальными, политическими факторами и т. д. Поэтому среди ученых практически бесспорным является другой подход к их соотношению, ставший по сути хрестоматийным и свидетельствующий о том, что и в современных условиях право как социально-культурный феномен не только постоянно самовоспроизводится, но и специально создается, в результате чего формирование права, сосуществуя с правотворчеством, одновременно выступает как этап его совершенствования и модернизации. Пока есть социальные проблемы, разрешение которых вызывает потребность в праве, оно будет возникать и развиваться, преобразовываться в рамках разнообразных правовых систем.

В условиях возникновения новых общественных отношений, нуждающихся в правовом регулировании, образовавшийся пробел может преодолеваться стихийно, спонтанно, что вполне может быть обозначено как самопроизвольное формирование права в этой сфере жизни. Оно получит дополнительный толчок при осознанном вмешательстве в устранение этого пробела компетентного органа и будет выглядеть уже как правотворчество. Между самоорганизующимися и организационными процессами в правовой сфере нет непроходимой стены: «…при спонтанном, стихийном правообразовании дело не обходится без сознательной деятельности людей, а в планомерно-сознательное развитие законодательства постоянно проникают элементы стихийного образования правоотношений... которые законодатель вынужден санкционировать»¹³⁴. В итоге наиболее укорененной выступает позиция, в соответствии которой на процесс правотворчества смотрят как на финальный и оформительный этап правообразования¹³⁵.

В юридической науке бытует мнение, что впервые о правотворчестве как о «заключительной стадии правообразовательного процесса» заговорили в связи с исследованием правовых форм осуществления функций государства¹³⁶. В советском правоведении постулат о подобной взаимосвязи процесса формирования права и правотворчества становится хрестоматийным¹³⁷. Однако в фундаментальном научном труде, посвященном правообразованию¹³⁸, авторы убедительно доказывают, что проблеме образования права в ее отличии от проблемы правотворчества уже в ХIХ в. было посвящено немало работ. В одной из них было вполне правомерно указано, что главным побудительным мотивом к созданию специальной теории образования права выступала укоренившаяся в 19 веке среди научного сообщества «идея закономерного развития человечества», впервые воспринявшими ее в юридической науке считаются К. Безелер, Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г.-Ф. Пухта и другие представители исторической школы права ¹³⁹. Впрочем, в дореволюционном правоведении встречался и другой подход, при котором правообразование практически не отличалось от правотворчества¹⁴⁰. Тем не менее сформировавшаяся дореволюционная «традиция» исследования правового развития не путем нивелирования, а сопоставления социально-правовых процессов правообразования и правотворчества утверждается и дальше в отечественной юриспруденции.

В частности, возврат к этим плодотворным идеям из области социологии права, как указывалось ранее, стал возможным в отечественном правоведении, действительно, лишь во второй половине 50-х гг. ХХ в.¹⁴¹
В итоге положение о правообразовании в аспекте его отличия от правотворчества вошло в тексты многих советских учебных изданий, посвященных проблемам правотворчества. В развитие данного положения А. С. Пиголкин уже в послеперестроечный период обособил собственно правотворчество от процесса формирования права или правообразования. Поскольку правотворчество в собственном смысле слова обычно предваряется выявлением объективной необходимости в упорядочении той или иной области общественной жизни и формированием правовых взглядов и правовых концепций, то необходимо второе понятие, охватывающие теоретическое осмысление, изучение реальных отношений, формулирование модели предстоящей их юридической регламентации, анализ позиции гражданского общества относительно планируемых преобразований, пожеланий и прогнозов со стороны юридической науки и практики, выраженных в их научных трудах и комментариях, публичных слушаниях, общественных дискуссиях, пояснительных записках, обращениях отдельных граждан и др.¹⁴²

В советской юридической литературе было принято выделять такие этапы правообразования: складывание единого волеизъявления общества, официальное преобразование его в волю государства и оформление государственной воли в качестве закона путем придания ей всеобщего и обязательного ранга. На основании этого необходимо пояснить, что под юридическим оформлением государственной воли советские ученые-юристы понимали осознание и выражение объективных общественных законов в правовой идеологии как составной части правого сознания общества и разработку в порядке законотворческой инициативы официальных законодательных предложений. Соответственно, придание этой воле качества права выступало как принятие нормативных правовых актов органами государства¹⁴³.

Вместе с тем данный подход нуждается в некотором пояснении. Дело в том, что правотворчество — это не просто деятельность по изданию нормативных правовых актов, но и выработка правовых прецедентов, а также придание общеобязательного значения церковным постулатам и нормам обычаев либо их различные сочетания. В случае создания юридических новелл путем выработки судебного прецедента, санкционирования церковных установлений либо норм обычаев закрепляются и подлежат развитию уже фактически существующие порядки. Что касается процесса издания законов и подзаконных актов, то с их помощью часто происходит преобразование складывающихся отношений, что, на наш взгляд, способствует их утверждению в соответствии с устанавливаемыми образцами.

В настоящее время в связи с необходимостью в условиях правовой государственности признавать и даже защищать естественные права и свободы человека учету подлежит их фактическое состояние и тенденции развития регулируемых отношений. Требуется определять наиболее целесообразные пределы, уровни и методы их правового регулирования, ориентироваться на имеющуюся юридическую практику и действующие в данной сфере традиции, обычаи, нравственные и иные социальные нормы.

В то же время все это не служит основанием для вынесения за рамки правотворчества процесса признания в качестве юридически значимых отдельных полезных социальных норм или естественных прав и свобод со стороны правотворческого органа. Попытка не ставить правотворчество в один ряд с санкционированием социальных норм или рассматривать эти социально-правовые процессы как разные юридические феномены выглядит явным недоразумением¹⁴⁴. Более оправданной выглядит позиция тех авторов, которые считают, что существуют различные способы создания правовых норм, в том числе путем официального признания легальным уже функционирующего порядка общественных отношений. В этих случаях правотворчество, как верно отмечает Ф. Н. Фаткуллин, осуществляется при помощи подтверждения тех правовых установлений, которые признаны в самом обществе правильными и справедливыми¹⁴⁵.

Можно сделать вывод о том, что отечественные правоведы, если исходить из вышеприведенных мнений, полагают, что в современных условиях формирование и обновление права охватывает, по крайней мере, следующие четыре этапа:

1) обнаружение юридического мотива относительно необходимости в упорядочении со стороны государства данной сферы общественной жизни, сформированного под воздействием тех или иных природных, материальных, духовных факторов, обусловленных исторически назревшими социальными потребностями и интересами;

2) формирование под его влиянием согласованной воли различных общественных институтов гражданского общества с целью последующего возведения ее в нормативный, всеобщий ранг; придание ей обязательного характера;

3) придание этой согласованной воле юридической формы посредством создания официальных источников со стороны уполномоченных на то субъектов — народа, органов государственной власти или местного самоуправления;

4) публичное обнародование (опубликование) принятого правотворческого решения для всеобщего ознакомления.

Нельзя не заметить, что 2 начальных этапа обязательно присутствуют в формировании права, очередь же последних двух наступает тогда, когда законодатель оказывается заинтересованным в придании сформированным в обществе отношениям и отражающих их образцам характер общеобязательности и обеспечении их государственным принуждением. Переводя на язык юридических терминов, правовых принципов и ценностей содержание различных общественных закономерностей, законодатель оказывается вовлечен в собственно правотворческий процесс, в ходе которого создаваемые им правила поведения приобретают юридически значимую форму, становятся составной частью действующего в обществе права.

Таким образом, в современной теории правотворчества сформировано представление, что правотворчество тесно связано с формированием права (правообразованием), но полного тождества между ними нет. Следует отметить, что начальный момент формирования права связан с отражением в сознании представителей гражданского общества назревших проблем общественной жизни, разрешить которые возможно лишь юридическим способом — путем официального установления четких правил поведения, соблюдение которых обеспечивается государством. Ввиду этого истоки правообразования берут свое начало в реальной жизни самого общества и в социальной необходимости ее упорядочения именно при помощи правового воздействия. Отражение данных потребностей и их всеобщего характера в общественном сознании, возникновение в связи с этим психологической установки на упорядочение проблемной сферы общественной жизни, достижение общественного компромисса при столкновении воль у разных социальных сил и т. д. — являет собой столь важные для общества и государства необходимые слагаемые правообразования, включая сюда и правотворчество¹⁴⁶.

Однако хотелось бы и здесь сделать одно дополнение. Полагаем, что при понимании взаимоотношения правообразования и правотворчества целесообразнее различать не правотворчество в собственном (узком) и широком (многоаспектном) смысле слова (А. С. Пиголкин), а наоборот — процесс формирования права моделировать в более узком и более широком контексте. Изложенный ранее вариант (четыре этапа) формирования права следует считать правообразованием в более узком смысле. Но можно взглянуть на этот процесс более широко.

Дело в том, что в условиях раннеклассовых обществ право образуется спонтанно и во многом стихийно, а не при помощи осознанных усилий социальных субъектов или законодателя. Объективно формирующиеся предпосылки и конкретные поводы для правового регулирования обозначаются в юриспруденции как правообразующие факторы¹⁴⁷. Фактор — это причина, движущая сила какого-либо процесса, определяющая его характер, или отдельные его черты. Поэтому исходный этап в процессе правообразования, трактуемого в широком контексте, — это возникновение объективно обусловленной потребности в регулировании общественных отношений как социального субстрата (причины), побуждающей к дальнейшим шагам в этом направлении. Любое возникновение иных общественных интересов, жизненных обстоятельств, способных повлиять на общественную жизнь, переход к новой исторической эпохе, нуждаются в укоренении во всех областях общественной и повседневной индивидуальной жизни членов гражданского общества. И только после этого, благодаря правотворчеству органов государства способны обрести государственное одобрение и официальное оформление в нормативных правовых актах. Правы те авторы, которые считают исследование возникновения и эволюции новых общественных отношений, порождающими необходимость их юридического опосредования, безусловным требованиемв целях оптимального и плодотворного создания правовых норм безотносительно к тому, осуществляется ли это создание стихийно при формировании нормы обычая, санкционируемого впоследствии в законе юридически, или посредством выработки устоявшейся линии рассмотрения определенных категорий юридических дел, или официального подтверждения канонов церкви и моральных постулатов, или, в конечном счете, принятия (издания) содержащих правовые нормы нормативных правовых актов органами государственной власти¹⁴⁸. И хотя не все перечисленные А. В. Мицкевичем варианты социального процесса формирования права в широком контексте имеют отношение к правотворческому способу правового регулирования, именно последний предполагает осознанный учет этих важных правообразующих социальных факторов. И не удивительно, что венгерский ученый К. Кульчар в свое время видел одну из задач законодательной социологии в подходе к правотворчеству, к действующим в нем социальным факторам как к процессу¹⁴⁹.

Итак, социальный процесс формирования права, понимаемый в широком контексте, — это объективно складывающееся и субъективно выявляющееся в общественной и государственной жизни взаимодействие многих разнообразных по своей социальной природе причин и условий, влияющих на возникновение права, которое в настоящее время сопряжено на финальной стадии с целенаправленной деятельностью компетентных правотворческих органов по официальному оформлению тем или иным способом юридических норм¹⁵⁰.

Соответственно, к перечисленным выше четырем этапам формирования права предлагаем добавить еще один, начальный этап — этап становления и вызревания правообразующих факторов, без которых, по нашему мнению, формирование права в широком смысле не может быть полностью осмысленно в рамках теории правотворчества. В самом деле, правообразование нельзя объяснить, исходя из себя как такового; нужно сопоставить этот процесс с существующей природной и общественной реальностью, неизбежно влияющих на образование права и к которым его нормы будут затем применяться. Только в этом случае процесс формирования права обретает объективную основу в окружающей природной среде и жизненных отношениях, складывающихся в обществе. Еще Б. К. Кистяковский писал: «…процесс правообразования — по крайней мере, на первых стадиях своих — чисто социальный процесс»¹⁵¹. Особую роль здесь призвана сыграть социология права, ибо использование ее приемов и способов позволяет наблюдателю проследить за реальным процессом образования правовых предписаний шаг за шагом.

На основе приведенных рассуждений становится очевидной потребность в изучении правообразующих факторов в более широком социальном контексте, так как это, по мысли румынского ученого А. М. Нашиц способствует «раскрытию взаимодействия между правообразующими факторами и механизмами правотворческого процесса»¹⁵², тем более что их действие охватывает собой целиком всю правотворческую деятельность, особенно ее аксиологическую и волевую стороны как самые активные ее стороны¹⁵³.

В свое время ею была осуществлена не потерявшая своей актуальности и в современных условиях их типологизация на 3 типа: «естественно-природная среда»; «социально-экономическая, политическая и идеологическая среда» и «человеческий фактор»¹⁵⁴. Неординарность и ценность проведенного ею выделения типов правообразующих факторов признается до сих пор теоретиками права:
«В стремлении систематизировать правообразующие факторы в отечественной и зарубежной юридической литературе их издавна группируют в соответствии с классификацией, предложенной А. Нашиц»¹⁵⁵. Но попытки усовершенствовать (и не всегда успешные) эту типологию предпринимаются.

Отдельные исследователи правотворчества сомневаются в необходимости выделять среди субъективных факторов, названных в целом «человеческим фактором», особой группы — «свойства личности». По их мнению, данные свойства личности трудно вычленить из совокупности идеологических факторов¹⁵⁶. Но в истории права встречаются факты исключительного воздействия личностей, которые благодаря своим социально-психологическим свойствам, оказали значительную правообразующую роль! В качестве примера можно сослаться на серьезное исследование С. В. Боботова, в котором он прямо указывал, что приверженность Наполеона Бонапарта к семейным обыкновениям его родины — Корсики обусловила закрепление в Гражданском кодексе Франции 1804 г. столь неравноправное положение женщины в брачных отношения, когда она без согласия супруга не могла выбирать место жительства, работу, профессию¹⁵⁷. Не менее показательно высказывание В. И. Ленина в 1922 г. в письме к наркому юстиции РСФСР Д. И. Курскому в связи с подготовкой первого советского Гражданского кодекса. Глава советского правительства писал, что мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. В связи с этим рекомендовалось «не угождать Европе», а расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения; расширить право государства отменять «частные» договоры; применять к «гражданским правоотношениям» наше революционное правосознание¹⁵⁸. К каким негативным последствиям привела эта субъективная позиция в регулировании имущественных отношений, теперь хорошо известно. Наконец, отдельные случаи воздействия авторитетных юристов на создание законодательных актов во Франции приведены в теоретической литературе: «Потье¹⁵⁹ оказал самое непосредственное влияние на Кодекс Наполеона. Современная реформа в сфере семейного права и в вопросах поражения в правах во многом обязана Карбонье¹⁶⁰»¹⁶¹.

Думается, что не следует отвергать гипотезу А. Нашиц о субъективных факторах, имеющих правообразующее значение, необходимо серьезное исследование данного вопроса. Все-таки она права, когда обращает внимание на такую грань этой проблемы: «Проникая все глубже в структуру действий людей, исследователь должен остановить свое внимание на элементах субъективного порядка, от которых зависит психологическая мотивация этих действий… Человека побуждают к действию состояние его сознания, психические процессы, происходящие на уровне его разума, эмоций,
чувств, воли. Это элементарная истина, и забывать о ней в процессе правотворчества — значит не считаться со спецификой существующих отношений, которые право призвано отражать и упорядочивать»¹⁶². Следовательно, значение фактора социально-психических свойств личности может быть обнаружено как на уровне объекта правового регулирования (это общественные отношения, психические свойства участников которых должны учитываться в ходе правотворчества), так и на уровне самого субъекта правотворческого процесса (причем на его любой стадии — законотворческой инициативы, создания официального законопроекта, обсуждения, принятия и т. д.).

Другая проблема связана, наоборот, с противоположной тенденцией, когда преувеличивается значение одного из правообразующих факторов — экономического¹⁶³. Полагаем, что в настоящее время, не преуменьшая роли экономики среди правообразующих факторов, все-таки не следует обосновывать превосходство одного из них. Любой из них в определенной последовательности либо только вместе они способны оказать воздействие на процесс создания правовых норм. Плодотворнее постулировать их равноценное значение для правообразования. При этом в зависимости от конкретных социальных условий и обстоятельств, при которых происходит процесс формирования права, вперед может выдвигаться один из них (в том числе — и экономический).

Отечественная юридическая наука сумела преодолеть односторонний марксистский подход, при котором в основу эволюции всех надстроечных явлений было положено только развитие экономического базиса¹⁶⁴. Именно многофакторный характер социальной обусловленности правовых явлений все больше прокладывает себе дорогу, например, при определении сущности права, которая мыслится как детерминированная не только материальными, но и всеми другими социально-культурными условиями жизнедеятельности общества¹⁶⁵. Тем более что сама инициатор выделения правообразующих факторов не делала такого акцента на одном из них (экономическом), а напротив, настаивала на сложном, комплексном его характере, указывая, что этот фактор состоит из разнообразных, но взаимосвязанных компонентов, которые можно объединить под общим названием социально-экономической, политической и идеологической среды. Можно полностью согласиться с ней, что все они вместе и одновременно воздействуют на формирование правовых норм, определяют характерные черты, принципы и институты различных типов и систем права¹⁶⁶.

В плане развития идеи о многофакторности социальной обусловленности формирования права в широком смысле положительно воспринимается более дробная детализация компонентов, входящих в него: наряду с экономическими, политическими, социальными и идеологическими факторами, анализируются национальные, внешнеполитические и организационно-волевые факторы¹⁶⁷. Заслуживает поддержки и стремление обосновать не менее значимую, чем у экономического фактора, роль политики как правообразующего фактора: «Учитывая тот неоспоримый факт, что законодательная деятельность объективно подвержена существенному и постоянному воздействию множества политических факторов, включая лоббизм, а ее результаты напрямую зависят от процесса согласования позиций или противостояния политических акторов, следует признать, что законодательство во многом — продукт политический»¹⁶⁸.

Наконец, можно обратить особое внимание на выделение А. Нашиц среди правообразующих факторов естественной среды. Хотя в трудах отечественных правоведов не обнаруживается критики ее позиции по этому вопросу, однако мало кто в своих исследованиях упоминает об этих факторах, что представляется неосновательным. Сложилась парадоксальная ситуация, при которой столь существенные объективные условия существования природы и человеческого общества, значение которых в условиях глобализации перестают быть достоянием отдельного человека, отдельной страны, отдельного региона и даже отдельного мира, стали своеобразной фигурой «умолчания». Конечно, естественные (географические, демографические, биологические) факторы не могут рассматриваться как самодостаточные. В качестве способных повлиять на формирование права они выступают лишь находясь во взаимосвязи и взаимозависимости с факторами социальными. Но совершенно правильно отмечала А. Нашиц, что это происходит только потому, что естественные факторы значимы для правовой жизни — а следовательно, и для праворегулирующей деятельности, — лишь постольку, поскольку общественный интерес требует учета этих факторов, постольку, поскольку сами они становятся доступными для познания, а следовательно, для овладения ими и для использования их в рамках отношений, вытекающих из существования и сосуществования¹⁶⁹. Но это отнюдь не означает, что такой самостоятельной группы правообразующих факторов не существует.

В этой связи и справедливости ради следует указать на имеющуюся в юридической литературе позицию С. В. Полениной, согласно которой в подсистему основных базисных факторов, наряду с экономическим, входят экологический, географический и демографический факторы. Их специфика, по мысли автора, обусловлена не только тем, что они отражают условия материальной жизни общества, но и в том, что они влияют на законодательную деятельность и на содержание закона не непосредственно, а через ряд основных надстроечных факторов, важнейший из которых политика¹⁷⁰. Что можно сказать по поводу данного подхода? С одной стороны, можно оценить положительно стремление проанализировать часть (но не все!) факторов естественной среды с точки зрения их влияния на законотворческую деятельность. С другой стороны, с онтологической точки зрения вряд ли целесообразно вообще причислять экологический, демографический и географический факторы к числу социальных.
И наконец, более привлекательной выглядит приводимая ранее идея равноценности всех правообразующих факторов, которые только во взаимосвязи и взаимодействии способны повлиять на развитие и совершенствование действующего права.

Что же касается механизма воздействия того или иного фактора на реальное принятие правотворческого решения, то (уж если и отдавать дань марксизму) нельзя забывать не потерявшее своего методологического значения высказанное Ф. Энгельсом положение о том, что все то, что приводит людей в движение, должно пройти через их голову¹⁷¹. Исходя из этого положения, можно сделать следующие выводы.

1. 
   Как и естественные факторы правообразования, так и все остальные в равной мере нуждаются в осознании и учете со стороны всех участников сложного процесса формирования права. С этой точки зрения никакого различия в механизме влияния на правотворческие процессы здесь не наблюдается. Нельзя забывать об особой роли в системе идеологических факторов именно правосознания. Прежде чем воплотиться в форму правовых идей и правовых требований все социальные потребности и интересы должны найти преломление в этой специфической форме общественного сознания.
   
2. 
   В современной действительности можно усмотреть массу примеров, когда демографические, биологические, физиологические, природные процессы, будучи в той или иной степени точно осознанными, оказали влияние на принятие нормативных решений, обусловливая сам факт существования правовых норм и влияя на их содержание. Достаточно напомнить эпопею с введением и последующей отменой «зимнего времени», когда каждый раз инициаторы того или прямо противоположного варианта решения этой проблемы апеллировали к биологическим ритмам жизни человека.
   
3. 
   Настаивая на целесообразности и даже неизбежности включения естественных факторов в число правообразующих, с учетом значения природы для определения физических пределов правового регулирования, с одной стороны, для формирования содержания принимаемых правотворческих решений — с другой, соглашаемся с необходимостью критического отношения к «наивному» натурализму с целью исключения примитивных представлений об автоматическом (неосознаваемом) действии факторов естественной среды на правотворчество. Оптимальность и эффективность воздействия права на общественную жизнь во многом зависят от того, насколько точно оно сформировано в соответствии с существующими наличными потребностями. Будучи динамичным общественным явлением, а не застывшей раз и навсегда созданной системой, право способно своевременно учесть происходящие трансформации в природной и общественной среде, устанавливая наиболее целесообразные варианты юридического разрешения возникающих в этих случаях коллизий и пробелов в части правового опосредования изменившихся общественных отношений. Оно не может не реагировать на данное воздействие всего комплекса правообразующих факторов.
   

В завершении сопоставления формирования права (правообразования) как более широкого социального процесса, чем это обычно представляется в нашей юридической литературе, и правотворчества в качестве его завершающей стадии, на которой происходит реальное сотворение правовых норм в формах, позволяющих их официально представить обществу, можно признать такое сопоставление одним из достоверных постулатов теории правотворчества на уровне социологии права. Об этом свидетельствуют общетеоретические выводы, к которым пришли многие современные исследователи правотворчества. Так, А. А. Соколова при исследовании правообразования в социальном контексте усматривает его в том, что оно выступает сначала в качестве долговременного и относительно сложного процесса социального становления правовых норм, затем — их юридического оформления и только потом — последующей их социализации в конкретных жизненных условиях¹⁷².

Можно согласиться с другим определением правообразования, когда оно предстает как «выявление социальной потребности в необходимости придания определенным общественным отношениям статуса правовых, внесения преобразований в действующую правовую систему различными субъектами права как на уровне органов государства, так и на уровне институтов гражданского общества»¹⁷³. В этом случае само создание предписаний и официального оформления их как правовых предстает у данных авторов завершающим и оформительным этапом формирования права.

Таким образом, в формировании права всегда есть два аспекта.
Первый — объективный, естественно-исторический, выражающийся в определенном соотношении природных и социальных факторов, влекущем необходимость правового урегулирования общественных отношений и не зависящий от воли лиц, участвующих в правотворчестве. Второй — субъективный, имеющий место на завершающей стадии правообразования, который выражается в реальной «борьбе за право» различных социальных сил, когда большое значение приобретает именно правотворчество, благодаря которому в юридических нормах находят выражение их многообразные интересы. Трудно представить себе успешное завершение процесса правотворчества на этом этапе без благотворного влияния правовой науки, высокого уровня развития правосознания и правовой культуры, сложившихся стереотипов политического и правового поведения.

В юридической науке эти два аспекта соотношения правообразования и правотворчества могут обозначаться по-иному, когда само понятие правотворчества рассматривают в двух аспектах, находя в нем две взаимосвязанные стороны — социальную и юридическую. В социальном аспекте правотворчество тогда выступает как процесс принятия юридических решений в результате сопоставления неодинаковых позиций социальных субъектов, как итог равноправной борьбы представлений и суждений относительно права¹⁷⁴. Что касается чисто юридического аспекта, то здесь правотворчество предстает как специфическая правовая форма осуществления функций государства, о чем уже говорилось ранее.

Однако акцентируя внимание на том, что правотворчество — это всего социальную значимость правотворчества и непосредственную роль государства в создании норм права? В перестроечное время такое наблюдалось в юридической литературе повсеместно, так как многие авторы акцентировали внимание на значении того или иного правообразующего фактора. Общим местом стало утверждение, что не государство, а общество создает право¹⁷⁵. Государству же отводится роль оформителя мнения различных социальных сил. Если же признать, что то, что получило у некоторых исследователей наименование актуального права¹⁷⁶, формируется усилиями представителей гражданского общества, то предназначение государства как политического института будет заключаться в уменьшении степени спонтанности при создании актуальных юридических норм¹⁷⁷.

На наш взгляд, в современных условиях роль государства не может быть принижена, ибо только посредством усилий законодателя (или путем любого иного способа правотворчества) правообразование способно достичь логического завершения, при котором формируемая согласованная воля общества официально закрепляется в форме полноценных норм действующего права. В современном правовом государстве именно при их помощи регулируются наиболее важные общественные отношения, они не только создаются, но обеспечиваются государством. Правовые нормы, содержащиеся в официальных (т. е. исходящих от официальной государственной власти) юридических источниках, являются главным мерилом поведения людей в правовой сфере жизни общества. В этом случае государство выполняет в правообразовании ключевую роль, благодаря которой процесс формирования права получает свою законченность и позволяет раскрывать общественное предназначение усилий правотворца в качестве деятельности по официальному выражению воли государства в виде правовых предписаний и приданию им всеобщего и обязательного ранга¹⁷⁸.

Можно признать правомерным данную позицию, но она нуждается в одном уточнении и некотором пояснении. Во-первых, с учетом многообразия внешних форм официального выражения создаваемых в ходе правотворчества правил поведения, речь должна идти не только о придании воли государства формы «закона», а о любом варианте официальной объективации правовых норм. Во-вторых, следует объяснить, почему речь идет о возведение в «закон» именно государственной воли. Действительно, участниками процесса правообразования и даже правотворчества в правовом государстве являются не только государственные органы и его должностные лица.
В правообразовательном процессе принимают участие различные члены гражданского общества и их объединения, а само правотворчество направлено на выявление согласованной воли всех социальных групп и возведение таковой во всеобщий ранг. Только при этом можно рассчитывать на достижение конечных целей правового регулирования общественных отношений.

В современном мире имеется представление, что никакого другого права, кроме как исходящего от государства, этатизированного, огосударствленного, не существует¹⁷⁹. Все нормы права в целях обеспечения высшего политического контроля государства над обществом, в каких бы формах не происходило их конституирование: правового обычая, судебного прецедента, юридической доктрины и т. д. — легитимируются, то есть получают в обязательном порядке санкцию государства. Даже «спонтанно рождаемое право», по мнению С. С. Алексеева, становится юридическим феноменом только в тех случаях, когда тем или иным образом зафиксировано в любой объективированной форме, санкционировано государственной властью¹⁸⁰. Не могут признаваться собственно правом те явления действительности, которые не «освящены» государством.
Таковы не выраженные как нормы позитивного права принципы права. Не обладая юридическими свойствами правовых норм, они до поры до времени существуют в роли определенной части правовой идеологии либо присутствуют в юридической практике как «правовые аксиомы»,
т. е. нестандартных, хотя и неписанных, однако непреложных отправных правовых положений¹⁸¹. Подобного рода «предправовые» явления могут кардинальным образом влиять на правовую жизнь внутри страны, а также определять основы межгосударственных контактов, обычно присутствуя в правовой политике, правовых принципах и массовом правосознании¹⁸². Но это не может свидетельствовать о том, что все эти социальные феномены уже приобрели юридическую значимость и обладают свойствами норм позитивного права¹⁸³.

Полагаем, что сам факт государственного санкционирования не превращает любую неправовую субстанцию в право. Только то, что является правовым изначально, способно и действительно будет самим государством гарантироваться и охраняться. Это надо понимать в том смысле, что правом становится только то, что уже признано правильным и справедливым обществом фактически в ходе начальной стадии правообразования, а государством — официально на конституирующей его стадии в ходе правотворчества.

По мере постепенного установления монополии государства на издание общеобязательных юридических актов и на обеспечение государственным принуждением сложившихся иных юридических источников преобладающей формой внешнего выражения однозначно выступает закон.

Даже правотворческая деятельность органов местного самоуправления, иных негосударственных организаций и объединений, отдельных частей населения или всего народа (референдум) определяется теми возможностями и способами, которые предоставляются государством. А официальные формы выражения такой воли не выходят за установленные им пределы и в целом соответствуют установкам государства.

Поскольку в нашей стране в соответствии со ст. 15 Конституции РФ международное право признается составной частью правовой системы высказывается предложение дополнить определение социальной сущности правотворчества положением о том, оно представляет собой определенную форму согласования воль разных государств либо рассматривать его в качестве определенного способа придания правовой формы воле международных организаций, как об этом пишет Г. И. Муромцев¹⁸⁴. Представляется, что высказанные предложения не способны изменить понимание сути правотворчества как процесса возведения в «закон» государственной воли при создании целостной системы современного права, обязательно включающей в себя как часть нормы официально признанного данным государством международного, так и нормы внутригосударственного права.

Итак, следует сделать вывод, что социальный процесс правообразования, понимаемый в широком контексте, — это естественным образом протекающее и постепенно осознаваемое различными социальными субъектами формирование объективных социальных потребностей в упорядоченности тех или иных сфер общественной жизни, которое в современных условиях, несомненно, сопряжено с финальным этапом — с целенаправленной деятельностью компетентных правотворческих органов по официальному оформлению тем или иным способом юридических норм, необходимых для этого упорядочения. Соответственно, в формировании права всегда проявляются два аспекта: один объективный, естественно-исторический, выражающийся в определенном соотношении природных и социальных факторов, влекущем необходимость правового урегулирования общественных отношений и не зависящий от воли лиц, участвующих в создании правовых норм; другой субъективный, имеющий место на завершающей стадии правообразования и выражающийся в реальной «борьбе за право» различных социальных сил, когда большое значение приобретает именно правотворчество, благодаря которому в юридических нормах находят выражение их многообразные интересы. Трудно представить себе успешное завершение процесса правотворчества на этом этапе без благотворного влияния правовой науки, высокого уровня развития правосознания и правовой культуры, сложившихся стереотипов политического и правового поведения.

В аспекте приведенных выше рассуждений о соотношении формирования права и правотворчества становится очевидным, что с позиций социологии права последнее следует рассматривать как специальную, осознанную и целенаправленную деятельность органов государственной власти по выражению общественно значимых нужд и коллективных ожиданий в общеобязательных правилах поведения, осуществляемую на завершающем этапе правообразования, образуя наряду с обычно-правовым иной, правотворческий способ правового регулирования.

Только на завершающей стадии правообразование приобретает целенаправленную завершенность, что позволяет раскрывать более глубоко социальную природу правотворчества не только как возведение «в закон» согласованной государством воли различных социальных групп, а о любом варианте официальной объективации правовых норм. Действительно, участниками процесса правообразования и даже правотворчества в правовом государстве являются не только государственные органы и его должностные лица. Образование права происходит под воздействием борьбы интересов и столкновений разнообразных социальных позиций тех или иных членов гражданского общества и их объединений, соответственно, само правотворчество направлено на выявление согласованной воли всех социальных групп и возведение таковой во всеобщий ранг. При этом правотворческий орган при помощи интеллектуальных усилий и объективированных во вне волеизъявлений по оформлению государственной воли как официальные источники правовых норм, обязательные для всех и защищенные от нарушений мерами государственного принуждения, доводит их до всеобщего сведения.

Специального внимания потребовала обосновываемая в современной юриспруденции «интегральная концепция правообразования». Как считают ее создатели Н. А. Придворов и В. В. Трофимов, она способна послужить развитию некоторых важных составных частей теории правотворчества и тех относящихся к тематике формирования права актуальных проблем фундаментальной юриспруденции¹⁸⁵.

Нельзя не признать, что многие общетеоретические положения и методологические подходы, вошедшие в состав рассматриваемой концепции, призваны обновить теорию правотворчества. К их числу можно отнести: использование синергетической парадигмы к исследованию формирования права (философский уровень); применение метода наблюдения за технологией процесса формирования права, анализ традиций при осмыслении процессов правообразования, в том числе и в российском дореволюционном правоведении (уровень социологии права); раскрытие всего комплекса факторов реального процесса формирования права, современной российской правовой политики в области модернизации и оптимизации правообразовательных механизмов (уровень юридической догмы) и т. д. А в связи с тем что отдельные выдвинутые указанными авторами теоретические предположения в рамках «интегральной концепции правообразования» оказались сопоставимыми с полученными нами результатами научного осмысления правотворчества, но интерпретированными в нашем исследовании в другом контексте, полагаем необходимым высказать свои суждения относительно них. В качестве предварительного замечания отметим, что термин «интегративная» адекватнее (по сравнению с использованным Н. А. Придворовым и В. В. Трофимовым словом — «интегральная»), показывает существо обосновываемой ими концепции. Как представляется, юридической науке более свойственно объединять, т. е. интегрировать научные постулаты, а не обнаруживать и применять математические интегралы, с помощью которых решаются дифференциальные уравнения. И хотя данные авторы не являются единственными, кто оперирует словом «интегральный», например, в отношении правопонимания, не считаем его применение в обозначенном контексте плодотворным. Ни одно из используемых в математике значений слова «интеграл» не может быть применено к тому, что имеется в виду учеными-юристами, в том числе и в данном случае¹⁸⁶.

Далее следует заметить следующее:

1. 
   «Интегральная» (точнее говорить, повторяем, «интегративная») концепция правообразования основана на выделении двух различных типов способов создания права, выработанных, как считают Н. А. Придворов и В. В. Трофимов, в ходе правовой эволюции:
   

- спонтанного как более раннего пути формирования права, в незначительной степени связанного с ролью сознания, рационального и планомерного начала, представляющего собой складывание новых форм общения людей, результирующей формой которого является правовой обычай (обычное право). В данном случае государство фиксирует устоявшееся в общественной практике правило взаимоотношений, подкрепляя его действенность своим авторитетом, гарантиями государственной обеспеченности и придавая ему качество юридической общеобязательности;

- сознательного как рационально организованного процесса актуального конструирования права как регулирующего средства, когда его творец (субъект правотворчества) сознает, что он создает право и действует целенаправленно, организуя свою работу в направлениидостижения данного результата. При этом нормы должны не формулироваться произвольно законодателем, а реально отражать социальные правообразующие факторы, складывающиеся на их основе социальные правовые интересы и соответствующие этим интересам правовые идеи, которые и будут находить закрепление в нормах права. В этом случае речь идет собственно о правотворчестве, которое в условиях современного общества является преобладающим способом создания правовых норм и которое проходит в своем развитии объективный и субъективный этапы (фазы движения к праву), включающие пять основных стадий: складывания правообразующих закономерностей; возникновения юридически значимых социальных интересов; формирования правовых идей; юридизация права (собственно правотворчество); социализация права (адаптация права к реальным условиям социально-правовой жизни). Данная схема не исключает вмешательства на определенных этапах правового развития спонтанных правообразующих процессов, когда моменты осознания приходят несколько позже фактов возникновения правовых нормативов, которые создаются самой правовой жизнью в ходе ее динамичного развития и постоянного преобразования¹⁸⁷.

При всей привлекательности данного подхода считаем, что выделение типов правообразования происходит на основании признаков, не столько характеризующих сами процессы формирования права, сколько правовое регулирование общественных отношений, обеспечению которого и служит правообразование. В итоге — формирование права (особенно его второй
тип — сознательный) предстает в качестве какого-то всеохватывающего социального процесса, в рамках которого происходит и упорядочение общественных отношений, и создание средств для этого упорядочения, и само правовое воздействие на общественную жизнь, и — получение результатов этого воздействия. Так, авторы не останавливаются в исследовании правообразования на моменте опубликования и наступления сроков приобретения нормативными актами юридической силы, который должен свидетельствовать с формальной точки о том, что процесс правовобразования завершен. Они считают, что право становится объективной реальностью только тогда, когда включается в системы социальных взаимосвязей в качестве их атрибута¹⁸⁸, что само по себе не вызывает возражений, если бы эта нисходящая легитимация (выражение авторов. — М. М.) права не включалась в число этапов правотворчества, а соответственно, и правообразования. Подобного рода глобальные теоретические конструкции часто демонстрируют свою научную несостоятельность, так как не оставляют места для других апробированных правовых категорий, делают их излишними (например, зачем реализовывать право, если оно уже в ходе своего образования социализировалось в системах социально-правового взаимодействия?). Получается, что в правовой действительности ничего другого не происходит, кроме образования права, что это — самодостаточный процесс, существующий сам по себе и сам для себя. Ведь если представить, что в обществе постоянно совершаются правонарушения, а их совершившие субъекты привлекаются к юридической ответственности или к ним применяются иные меры юридической защиты, то это можно рассматривать как торжество правообразования! А как же иначе? Необходимость запретить определенные виды поведения сформировалась? Законодатель ее осознал? Нормы, устанавливающие запреты и юридическую реакцию на их нарушение сотворены? Вступили в действие? Правоохранительные правоотношения легитимировались? Вот вам и правовая жизнь, в которой правообразование — «сам себе режиссер»!

Не говоря уже о том, что в рамках данной конструкции оказываются объединенными не только разнородные по социально-правовой природе процессы и явления (например, само право и возникающие на основе его воздействия социально-правовые результаты), но и нетождественные, существующие параллельно и независимо друг от друга способы правового регулирования — обычно-правовой и правотворческий.

Дело в том, что при любом варианте правового регулирования (а именно этот процесс является ведущим в правовой системе общества) —
1) спонтанного, стихийного или 2) правотворческого (рационально-осознанного) для его осуществления необходимо правообразование (как обеспечительный, дополнительный процесс, встроенный в правовое регулирование). И начинается правообразование как обусловленно-объективный процесс созревания потребностей в правовом урегулировании тех или иных общественных отношений. На ранних стадиях правовой истории он завершался созданием обычного права, который при всей своей спонтанности и стихийности является субъективным процессом коллективного сознательного правового саморегулирования. Обычай — это не инстинкт, который формируется, приобретается и передается генетически и которому подчиняются неосознанно. Но обычай не нуждается ни в юридической, ни в социальной легитимации как позитивное право, так как создается самопроизвольно и действует в силу привычки, опираясь на общественные механизмы признания. И существует в современном обществе автономно, независимо от правотворческого процесса, наряду с ним, о чем уже говорилось ранее.

Равным образом правообразование при правотворческом способе правового регулирования начинается с объективного этапа вызревания предпосылок и также завершается сознательным сотворением права — субъективным этапом… И если правотворческий орган посчитал рациональным сознательно зафиксировать устоявшееся в общественной практике правило взаимоотношений (обычай) как официальное право, то что остается в этом способе правового регулирования спонтанного, стихийного или неосознанного?

Да и с точки зрения этапов формирования права (этап объективный и субъективный) никакого различия не усматривается между типами формирования права, на которых основана «интегральная» концепция правообразования. В нашем исследовании уже приводились ранее мнения ученых-юристов относительно нецелесообразности считать санкционирование обычаев примером негосударственного правотворчества. Поэтому нам представляется целесообразным выделять не два типа правообразования (спонтанный и сознательный), считая, что первый из них может трансформироваться в другой, а четко обособить два соответствующих способа правового регулирования. Их различия кроются не только (и даже не столько) в специфике правообразования (различной степени осознанности того, что происходит, она, безусловно, имеется), сколько в особенностях регулирующего воздействия создаваемых правовых средств и, соответственно, субъектного состава осуществляемой деятельности. Обычно-правовой способ основан на нормативной силе фактического (норма — это то, что так было и так есть¹⁸⁹),
а правотворческий — на раздвоении социальной реальности — на должное и сущее (норма — это то, что должно быть и чего еще нет). Первый способ носит органичный самоуправляющий характер, это коллективное общественное творчество, к которому государство не имеет никакого отношения (в этом существенное различие с позицией Н. А. Придворова и В. В. Трофимова).

Второй способ — авторизованное организационное воздействие со стороны государственных органов, которые либо сами создают для него правовые средства, либо делегируют это другим общественным субъектам (народу, органам местного самоуправления, юридическим или даже физическим лицам) с сохранением контроля за этим процессом, либо санкционируют (утверждают) выработанные негосударственными общественными структурами нормативы.

Интересно, что санкционирование обычаев стирает это регулирующее различие, тем самым ликвидируя специфику обычно-правового способа регулирования. Возможно даже признать, что в этом случае не один способ трансформируется в другой, как считают авторы рассматриваемой концепции правообразования, и не один способ заменяется другим, как предполагают противники понимания санкционирования обычаев как негосударственного правотворчества. Плодотворнее рассматривать такие случаи как создание комбинированного способа правового регулирования, призванного с большей отдачей способствовать конечным целям правового воздействия на общественную жизнь. Однако участие в нем государства на завершающей стадии правообразования, пусть не самого сформулировавшего соответствующее правило поведения, но поддержавшего его своим авторитетом и обеспечившего его силой государственного принуждения, все-таки позволяет и его признать государственно-правотворческим.

Таким образом, можно признать, что синергетическая парадигма вполне может быть использована в исследованиях правовых системных образований, но будучи применена к вспомогательному (правообразование), а не ведущему процессу (правовое регулирование), может дать несколько превратное представление о действующих в этой сфере закономерностях и случайностях.

2. 
   Хотелось бы еще раз напомнить, что, по мысли А. М. Васильева, в развитии, структуре, а также в функционировании права закономерное, необходимое логически интегрируют соответствующие опорные понятийные ряды — исторический, структурный, и функциональный. При этом представление о том, каким образом правовая форма в деятельном плане выполняет свое социальное назначение, как она функционирует, каково ее внутреннее движение, дает лишь последний функциональный ряд¹⁹⁰. Совершенно неслучайно исходной категорией на ней выбиралась категория «механизм правового регулирования» (А. М. Васильев), а сам понятийный ряд образовался рядом категорий «правовое регулирование», которое предстает как единство трех взаимосвязанных компонентов: правотворчества, реализации норм права и применения юридической ответственности — и охватывает все процессы, явления, характеризующие действие права в обществе¹⁹¹.
   

Наши рассуждения о правообразовании и правотворчестве также привели логически на этот ряд. Что касается предлагаемой «интегральной» концепции правообразования в целом, то она вряд ли вписывается в какой-то понятийный ряд общей теории права, да и не укладывается в рамки теории правотворчества.