Теория правотворчества методологические и концептуальные аспекты

• Название: Теория правотворчества методологические и концептуальные аспекты
• Анкор: Dissertaciya_Matveeva_M.A
• Дата: 03.08.2021
• Размер: 1.1 Mb.
• Имя файла: Dissertaciya_Matveeva_M.A..doc
• Тип: Диссертация; #226046
• страница: 4 из 15

ГЛАВА 2. СОВРЕМЕННОЕ ТЕОРЕТИЧЕСКОЕ ОСМЫСЛЕНИЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВА

Проанализировав основные исследования, осуществленные в нашей юриспруденции относительно правотворчества в послеперестроечное время, следует сделать вывод, что по-прежнему учеными избрано в основном направление в сторону увеличения объема и содержания определений тех категорий, которые составляют основу теории правотворчества — формирование права и факторы, обусловливающие этот процесс, правотворческая деятельность и ее результаты, правовое регулирование и место в нем правообразования и т. д. Как уже ранее отмечалось, происходящее расширение смысловых границ понятийного аппарата теории правотворчества предопределяется самой логикой трансформации правовой системы современного общества, поскольку ее преобразование представляет собой не просто совершенствование отдельных законодательных актов (Конституции РФ, кодексов и т. д.), а предполагает переосмысление принципиальных начал юридической науки и практики законотворчества в нашей стране. В теоретических трудах современных исследователей усматривается стремление отойти от узких этатических рамок советского периода при раскрытии социальной природы правотворчества и рассмотрение других сторон правотворческой деятельности. В полном соответствии с философскими установками, о которых говорилось в первой главе, изучению подвергаются проблемы соотношения не только рациональных, но и иррациональных предпосылок правотворчества⁷⁵, затрагиваются вопросы эмоционально-чувственных⁷⁶, стихийных факторов правообразования⁷⁷, проведено даже его аксиологическое измерение⁷⁸.

Кроме этого, что перспективным направлением развития общей теории государства и права признана законодательная социология, в рамках которой предметом специальных социально-правовых исследований выступают тенденции возникновения и развития позитивных и негативных факторов, влияющих как на содержание законотворчества, так и на организационно-процедурную сторону принятия и претворения в жизнь соответствующих законодательных решений. Общетеоретическое изучение в этом случае должно основываться на обнаружении обусловливающих продвижение общества по пути прогресса потребностей и интересов различных социальных слоев и групп населения⁷⁹.

Плодотворным представляется выяснение соотношения близких по смыслу, но не тождественных по содержанию понятий, часто используемых в последнее время как синонимичные в рамках теории правотворчества — нормотворчество, правообразование, правовое регулирование и т. д. В ходе такого сопоставления на первый план выдвигается раскрытие социально-правовой природы этих смежных и органично взаимосвязанных общественных процессов, позволяющее усмотреть в ходе их осуществления общие и особенные черты, выявить у каждого из них специфические признаки, показать их обусловленность общим социально-экономическим, политическим и духовным развитием общества.

На потребность рассмотрения в социальном контексте правовых явлений применительно к теории правотворчества уже указывалось учеными-правоведами. Так, М. М. Рассолов писал, что динамизм экономических, политических и социально-культурных запросов современного общества ставит перед законодателем проблему правового опосредования новых сфер общественной жизни. Социальная обусловленность и многогранность решения этих задач потребовали от законодателя изучения многообразных общественных обстоятельств и ситуаций, вызывающих необходимость в юридическом оформлении рыночных отношений законом; выявления и учета потребностей отдельных личностей и их объединений, а также всего социума целиком, специфики выработанных ими представлений и привычек, существующих обыкновений и традиционных стереотипов поведения; согласования при законотворчестве находящихся на различных уровнях правосознания (теоретическом и эмпирическом) интересов, психологических установок и ожиданий у неоднородных адресатов (правящих кругов, основной массы населения); проведения сопоставления создаваемых законодательных новелл с предшествующей правотворческой практикой данной страны и других зарубежных держав при условии их непротиворечия существующим нравственным, корпоративным, религиозным и другим социальным нормативам и т. д.; научной разработки концептуальных и методологических начал законопроекта; выявления настроений общественности, касающихся перспектив одобрения проекта разрабатываемого нормативного правового акта⁸⁰.

Для достижения поставленной цели — сопоставления достаточно однородных, но не во всем совпадающих социально-правовых процессов предстоит выявить следующие аспекты их соотношения: а) сходные стороны сравниваемых правовых феноменов; б) их отличия; в) их взаимоотношения в реальной практике. Понятно, что каждый из этих аспектов может быть раскрыт с разной степенью глубины. Однако направления предполагаемого сопоставления вполне четко ими определены. Неслучайно подобного рода сопоставление в последние два десятилетия приобретает достаточно широкое распространение. Поэтому некоторые дилеммы в ходе таких сравнительных исследований были уже обозначены в юридической литературе. Тем не менее наличие научных трудов, в рамках которых в сопоставительном плане анализируются правотворчество и другие смежные социально-правовые процессы (правовообразование, правовое регулирование и т. д.), демонстрирует имеющийся творческий задел в развитии концептуальных основ теории правотворчества. Но неоднозначность высказанных теоретических выводов побуждает обратиться специально к их рассмотрению и провести самостоятельно данное сопоставление более целенаправленно и последовательно именно в контексте проводимого исследования.

§ 1. Правовое регулирование и правотворчество
В фундаментальной юридической науке еще в советский период сформировалось представление относительно сходства и однородности правотворчества и правового регулирования. По этой причине не вызывало ни у кого сомнения возможность рассмотрения правотворчества в рамках понятийного ряда, образуемого категорией «правовое регулирование».

Неслучайно в юриспруденции уже давно акцентируется внимание на органичной связи, присущей правовому регулированию и правотворческой деятельности⁸¹. Более того, некоторые ученые полагают, что сама категория «правовое регулирование» по своему характеру является более глобальной категорией, чем категория «правотворчество», поскольку назначение правового регулирования состоит, в первую очередь, в его функциональности и управляемости⁸². В современном обществе, в котором государственная власть в идеале должна осуществляться исключительно правовыми способами, в котором законность — важнейший принцип деятельности государственного аппарата, управление выражается, главным образом, в том, что властное воздействие на общественные отношения осуществляется целенаправленно при помощи законов и правоприменительных решений, создаваемых в ходе правотворчества и правоприменения. Те или иные властвующие субъекты могут осуществлять правовое регулирование в различных сферах, самым разным образом и посредством неодинаковых средств — общих или конкретизированных правовых предписаний (например, законов или решений суда по гражданскому делу). Соответственно, правовое регулирование охватывает своим влиянием две важные плоскости правовой жизни: целиком — сферу создания норм права и отдельный участок реализации права, в рамках которых обособливаются два вида правового регулирования — общее и индивидуальное.

В аспекте проводимого нами диссертационного исследования большой интерес вызывает именно общее правовое регулирование, смысл которого состоит в организации общественной жизни посредством создания правовых норм. В юридической науке его обозначили как нормативное или общее. Осуществляемое различными компетентными органами, правомочными принимать (издавать) нормативные правовые акты, общее правовое регулирование, как считают многие исследователи, по своей сути включает в себя и правотворческую деятельность⁸³.

Можно ли, опираясь на приведенные рассуждения, признать в качестве тождественных понятий правотворчество и общее (нормативное) правовое регулирование? Полагаем, что такой вывод был бы не совсем точным. Тем более что в юриспруденции давно имеется кардинально отличное от этого мнение. Л. С. Явич не включал правотворчество даже в механизм правового регулирования, поскольку считал, что оно имеет место раньше — до самого процесса правового регулирования⁸⁴.

Чтобы согласиться с этим мнением или опровергнуть его, попробуем подойти к этому вопросу с более широких социальных позиций. Так, Г. В. Мальцев выделяет 3 основных этапа правового регулирования как широкого социально-правового процесса, в рамках которого имеет место правотворческая деятельность: а) моделирование образа идеального порядка, переведенного на «язык целей» с обозначением стратегических и тактических задач; б) создание образцов (масштабов) поведения на основе смоделированной картины будущего; в) осуществление этих правил поведения в полном согласовании с обозначенными целевыми установками.

Данный социально-правовой процесс в совокупности всех 3 этапов обозначен Г. В. Мальцевым как социальное нормативное регулирование, в котором необходимую роль играют ценности, цементирующие все три этапа на духовно-психологическом основе путем его интеграции в общекультурный контекст. Законодатель, «творец» правовой нормы, должен иметь в голове образ правопорядка, прежде чем он приступит к осуществлению правотворческих задач⁸⁵.

Таким образом, общее (нормативное) правовое регулирование представляет собой установление запланированного порядка общественных отношений посредством установления правовых моделей поведения его участников и самым непосредственным образом связано с правотворчеством, охватывая его в функциональном, а не в организационном срезе. Наибольшая степень совпадения этих двух процессов связана с тем, что в ходе правового регулирования управленческое воздействие достигается посредством установления новых или подтверждения существующих масштабов поведения, возведения их во всеобязательный ранг, официального их опубликования и вступления их в силу. Все эти действия по выработке правовых моделей поведения и образуют правотворчество, в ходе которого создается основное средство правового регулирования - право (как его содержание – нормы права, так и его внешняя форма выражения – текст нормативного правового акта) ⁸⁶.

Из этого вытекает, что без осуществления правотворчества, в ходе которого создаются нормы права, общее правовое регулирование в современном обществе в принципе не достижимо. Аналогично можно утверждать, что и правотворчество без правового упорядочивания определенной значимой для государства области общественных отношений теряет всякий социальный смысл. Структурно, функционально и генетически (т. е. системно) правотворчество и нормативное правовое регулирование сопряжены одно с другим и в своей совокупности неотделимы. Лишь только в том случае, когда правовое регулирование берется в единстве с правотворчеством, становится возможным избежать превращения первого из этих процессов в нечто самодостаточное, отмежеванное от социальных условий, его предопределяющих, предотвратить гиперболизацию первой из указанных категорий. А системная общетеоретическая характеристика проблем правотворчества при таком подходе получает свою логическую направленность: эти проблемы нельзя трактовать без учета социального предназначения права⁸⁷, в отрыве от социального контекста и актуальных потребностей правового развития данного общества.

В итоге следует признать, что существует необходимая органичная взаимосвязь правотворческой деятельности и нормативно-правового регулирования. На основе признания их в качестве взаимозависимых социально-правовых процессов, которым присуща общая организационно-упорядочивающая составляющая, можно понять, почему их понятия часто используются в юриспруденции как синонимичные или даже тождественные. Однако это не означает, что между ними не существует определенных различий, установление которых обогащает теоретические представления относительно каждой из этих категорий. Остановимся подробнее на этих различиях.

1. Следует исходить из того, что существует совпадение итоговых стратегических целей у двух взаимосвязанных социально-правовых процессов — правотворчества и нормативного правового регулирования общественных отношений⁸⁸. Однако один из них — процесс правотворческой деятельности направлен непосредственно на выработку норм права, требуемых для достижения общих конечных целей правотворчества и правового регулирования — поддержание мира и порядка в упорядочиваемых сферах общественной жизни. Если правотворчество рассматривать во взаимосвязи с процессом правового регулирования, то в этом случае особо ценна его роль как процесса по принятию закона или другого официального акта правотворчества. Само же правотворчество является необходимым предварительным условием влияния права на общественную жизнь⁸⁹. С учетом данного телеологического контекста отдельные исследователи обоснованно считают, что «задачей-минимум нормотворческой деятельности является создание соответствующего нормативного документа, направленного на регламентацию конкретных отношений, а задачей-максимум — упорядочение общественных отношений, установление правового порядка и режима законности»⁹⁰.

2. Еще точнее обозначена проблема соотношения правотворчества и правового регулирования в исследовании Ю. В. Монаховой, сосредоточившей свое внимание не на целях, а на результатах этих социально-правовых процессов. По ее мнению, результат правотворческой деятельности самым непосредственным образом влияет на трансформацию действующих приемов, средств и способов правового регулирования общественных отношений на основе конкретного опыта его осуществления в различных социальных обстоятельствах, а также с учетом самых разнообразных потребностей, которые сложились в обществе и государстве. Результатом правотворческой деятельности может быть формирование совершенно новой правовой нормы, по-другому регулирующей различные общественные отношения⁹¹.

В качестве отдельного этапа процесса правового регулирования, на котором созидаются требуемые средства для его успешного осуществления, правотворчество может быть интерпретировано в качестве деятельности государства по выявлению потребности в нормативном правовом регулировании общественных отношений и создании в соответствии с выявленными потребностями новых правовых норм, замене и отмене действующих⁹².

Соглашаясь с тем, что правотворчество имеет своим непосредственным результатом официальное опубликование текста закона, устанавливающего созданные нормы права, что завершает правотворческий процесс, приходится констатировать, что для получения конечного результата правового регулирования (и правотворчества в его составе) — достижения упорядоченности опосредуемых отношений, наоборот, это начальный момент: необходимо вступление в силу закона, восприятие его требований соответствующим субъектом, совершение им необходимых действий, которые возможны иногда только после индивидуально-правового (так называемого) поднормативного регулирования⁹³.

Кстати, в связи с возможным при определенных условиях дополнительным индивидуальным правовым регулированием возникает потребность уточнения соотношения правотворчества и правового регулирования. В юридической литературе последних лет отмечается, что в ходе целостного процесса правотворческой деятельности различаются, но не обособливаются, а взаимодействуют создатели абстрактно-общих норм объективного права (потенциальное средство общего нормативно-правового регулирования) и - индивидуально-определенных норм ситуационного права (реальный регулятор как средство индивидуального нормативно-правового регулирования). Можно признать методологически верным и концептуально выверенным на уровне социологии права выводы, к которым пришли современные исследователи относительно сравнительно новой теоретической категории — ситуационного права: «Эта категория методологически и логически обусловлена существующим теоретико-правовым знанием и, самое главное, отражает реальные явления правореализационной практики»⁹⁴. Иными словами, ситуационное право — неотъемлемая часть права, выполняющая функции полноценного нормативно-правового регулирования в конкретной сложной социальной ситуации. Исследование этого феномена в рамках теории правотворчества весьма перспективно именно на уровне социологии права, на что вполне закономерно обращают внимание теоретика права: «В ходе этой правоустанавливающей интеллектуально-эмоционально-определенных норм по степени значимости, а иногда сложности, в чем-то сопоставимой с правотворчеством (или это особенно в сложной правореализационной ситуации разновидность, а может быть, продолжение правотворчества?), с учетом интересов сторон, их возможностей, ситуационных социально-психологических условий и требований норм объективного права сложная жизненная ситуация и отношение доурегулируется (в частной практике при пробелах в праве вообще могут создаваться в формате частного нормативного договора новые ситуационные нормы) и в ней появляется такой организующе-стабилизирующий ситуацию нормативный комплекс, как ситуационное право»⁹⁵.

Думается, что концепция индивидуального нормативного регулирования позволит учесть в рамках теории правореализации и такой способ правотворчества как создание юридического прецедента, благодаря чему исследование правотворчества приобретет более всеохватывающий характер.

Проведя аналитическое исследование существующих в теории государства и права позиций относительно соотношения правотворчества и правового регулирования можно признать, что рассмотренных теоретических положений недостаточно для современного научного осмысления данной проблемы. Если попытаться разрешить эту проблему на уровне социологии права, предполагающего создание социально-исторического конструкта, то обнаруживается, что рассматриваемый вариант соотношения относится только к современным условиям. Как уже отмечалось ранее, теоретический анализ правотворчества, осуществляемый с позиции социального познания, должен базироваться на рассмотрении социума как итога всех действий человеческих индивидов и их объединений. При этом общество, являясь субъектом собственного становления, затем вовлекается в общий естественно-исторический мировой процесс спонтанного развития⁹⁶.

Отталкиваясь от данной методологической посылки, нельзя забывать, что исторически правотворчество не сразу становится необходимой стадией правового регулирования общественных отношений. Как отмечает Е. А. Лукашева, «уже на ранних этапах развития общества инстинктивно или сознательно вырабатывались правила, которые обеспечивали сохранение рода, племени, даже первобытного стада»⁹⁷. Затем — в период становления государства (в раннеклассовых обществах), который был очень длительным по времени, начинает преобладать обычное право в качестве ведущего средства социального регулирования, хотя окрепшее государство предпринимает определенные усилия при опоре прежде всего на органы правосудия, а также на управленческий механизм оказать свое организующее воздействие на правовую систему общества. Однако реальная перемена в истории развития права связана, как отмечается в юридической литературе, с
с установлением в обществе доминирующей роли форм государственного правотворчества, а точнее – с формированием монополии государства на издание законодательных актов как ведущей формы создания права⁹⁸.

Только с укреплением и развитием государства как социального института начинает свое формирование и совершенствование иная система права, выраженного в форме установленных государством законодательных актов, решений должностных лиц или судей, приобретших прецедентное значение, правовых обычаев и т. д. Если обратить внимание исключительно на формальное несовпадение правового обычая и нормы закона как источника позитивного права с точки зрения способов их формирования, то сразу можно обнаружить, что нормы и институты обычного права появляются и развиваются естественно-историческим, спонтанным путем, в качестве правотворческой самодеятельности субъектов общественного взаимодействия. В юридической литературе правильно отмечается, что в отличие от этого, нормы позитивного права устанавливаются или санкционируются органами государственной власти или субъектами, официально облеченными особыми прерогативами на это⁹⁹.

На основе проведенного нами ретроспективного анализа следует сделать вывод, что заменяемый правотворчеством обычно-правовой способ регуляции не может рассматриваться в качестве целесообразного, созидательно-творческого и планомерного процесса. Это был, по мнению Г. В. Мальцева, так называемый стихийный юридический реализм. Как верно им при этом отмечалось, ранние обычно-правовые системы формировались с помощью не осознаваемого в полной мере (и не объяснимого), медленно исторически протекающего процесса формирования правовых нормативов и их приспособления к природной и культурной среде с минимальными потерями. Формируясь, как правило, бессознательно и стихийно, обычаи весьма сложно коррелируются (соотносятся) со своими «создателями», социальными группами¹⁰⁰.

Что касается собственно правотворчества, то он представляет собой современный способ юридической регламентации общественных отношений как созидательный, целенаправленный и планомерно осуществляемый социально-правовой процесс, ставший необходимым в связи с утверждением прерогатив государственных структур в области создания позитивного права.

Приведенные рассуждения делают возможным определение социально-исторических пределов соотношения правового регулирования и правотворчества¹⁰¹, с учетом которых их совпадение обнаруживается только на определенном историческом этапе развития государственно-организованного общества. Их взаимосвязь становится неизбежной при осознании государством целесообразности создания или санкционирования правовых норм и необходимости принудительного обеспечения в целях упорядочения общественной жизни.

До этого момента обычно-правовой способ правового регулирования преобладал над государственно-правотворческим способом. Создаваемые изначально стандарты в форме обычаев в процессе исторического развития составляли основу социокультурной системы, сформировавшейся в новых условиях образования государственности¹⁰², но в современных условиях преобладает позитивное право и государственно-правовой способ их создания.

С учетом несовпадения обычно-правового и правотворческого способов правового регулирования, существующего и в настоящее время, нельзя признать правильным утверждение о том, что первоначальный способ правового регулирования преобразуется в правотворческий при помощи «государственного санкционирования обычая» и что обычное право — это своеобразная переходная форма от обычая к закону¹⁰³. При молчаливом признании государством возможности применения правил древних обычаев, творческая роль государства ничтожна, поскольку в этом признании, скорее всего, общество не нуждалось, ибо в его рамках протекала традиционная правовая жизнь. Если же вести речь о часто производимой государством записи некоторых обычаев, то в связи с чем создаваемое таким образом право сохранит свое название «обычное», коль скоро оно целенаправленно и заведомо избирательно создается законодательным органом, руководствуясь только своими политическими интересами¹⁰⁴?

Поэтому то, что следует называть санкционированием обычаев, действительно относящемуся к числу современных способов правотворчества, не имеет никакого отношения просто к существованию обычного права, опирающемуся на поддержку всего общества или его отдельных частей. Под санкционированием обычаев должна иметься в виду преднамеренная поддержка со стороны государства отобранных им среди сложившихся в обществе в результате многократного повторения правил поведения, свидетельствующая об осознанной и целенаправленной деятельности правотворческого органа, нашедшей свою объективацию в сделанной им в тексте законодательного акта ссылке на применимый в данном случае обычай. Как справедливо отмечается в юридической литературе, в официальном тексте правило обычая не содержится, в нем только упоминается сам этот обычай¹⁰⁵. Даже в современном гражданском законодательстве можно встретить подобного рода отсылки к обычаю, например в ст. 315 «Досрочное исполнение обязательства» Гражданского кодекса РФ: «Должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа. Однако досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев или существа обязательства».

Ныне в нашей стране легализация сложившихся обыкновений для их официального признания формой выражения позитивного права осуществляется наряду с государственными правотворческими органами и муниципальными властями, а также отдельными общественными объединениями. Кроме этого, официальное санкционирование обычаев практикуется в сфере публичных и частных международных отношений государств и (или) международных организаций¹⁰⁶.

Данная позиция в контексте нашей проблематики привлекательна. Можно согласиться с мнением известного западного ученого С. Йоргенсена: «Общую концепцию права нельзя сводить к современной, развитой государственной системе. Право во все времена выполняло функцию поддержания мира и позволяло обществу жить в тех обстоятельствах, которые превалируют на данный момент. Поэтому нормы и правила, применяемые в безгосударственных обществах или во взаимоотношениях между государствами, также должны охватываться широким пониманием права»¹⁰⁷.

Однако завершая сопоставительный анализ правотворчества правового регулирования как социально-правовых процессов, нельзя ограничиться только констатацией исторического несовпадения моментов их возникновения. Важно подчеркнуть некоторое качественное различие отражающих их определений понятий. Каждое понятие имеет логическую структуру, включающую объем и содержание. Под объемом понимают класс обобщаемых в понятии предметов. Что касается содержания, то оно складывается из совокупности признаков, по которым обобщаются предметы в понятие. С учетом этих пояснений следует утверждать и о несовпадении анализируемых понятий «правовое регулирование» и «правотворчество» с точки зрения и их объема, и их содержания.

Кстати, сходное заключение, но при опоре на другие доводы, сделал автор монографического издания, также сопоставив правовое регулирование и правотворчество¹⁰⁸. Проанализировав неоднозначные подходы к интерпретации этих понятий, М. Ю. Осипов не усмотрел ни в одном из проанализированных случаев отождествления определений понятий правотворчества и правового регулирования: 1) если правовое регулирование рассматривается как деятельность государства, направленная на упорядочение общественных отношений, то правотворчество выступит одной из составляющих такой деятельности, являясь начальным звеном механизма правового регулирования¹⁰⁹, либо одной из стадий процесса правового регулирования¹¹⁰, либо элементом правового регулирования;
2) если правовое регулирование трактовать как воздействие на общественные отношения, осуществляемое при помощи правовых (юридических) средств¹¹¹, то правотворчество не может быть компонентом правового регулирования, так как в данном случае правотворчество связано с выработкой юридических средств, а не с их использованием; тогда необходимо согласиться с мнением ряда ученых о том, что правотворчество не включается в процесс правового регулирования, поскольку предшествует ему¹¹²; 3) если правовое регулирование понимать в качестве: а) воздействия государства на поведение участников общественных отношений с целью подчинить поведение отдельных субъектов установленному в обществе правопорядку¹¹³; б) воздействия на волю людей¹¹⁴; в) синонима правового воздействия¹¹⁵; г) руководства общественными процессами при помощи права¹¹⁶, то правотворчество может являться, а может и не являться составляющей процесса правового регулирования, в зависимости от того, какой правовой смысл вкладывается в данные понятия.

Констатируя кризис юриспруденции понятий на примере приведенных выше сопоставлений категорий, автор указанной монографии считает целесообразным в целях решения поставленной проблемы использовать при сопоставлении правотворчества и правового регулирования системный подход. При этом, к сожалению, М. Ю. Осипову не удалость выйти за пределы критикуемой им юриспруденции понятий, оставшись в рамках юридической догмы и попав, как представляется, в бесплодную череду «дурной бесконечности» их определений: «…в первом приближении можно сказать, что система правового регулирования представляет собой совокупность элементов правового регулирования, взаимодействующих и взаимосвязанных между собой. Система же правотворчества представляет собой совокупность правовых явлений, взаимодействующих и взаимосвязанных между собой, без которых осуществление правового регулирования оказывается невозможным»¹¹⁷.

Следует учесть, что часто повторяющееся понимание системы как совокупности взаимодействующих и взаимосвязанных между собой элементов уже давно признается поверхностным: «Что может… специфически системного извлечь исследователь… из выражения “система — это комплекс взаимодействующих компонентов”, если взаимодействие является даже для начинающего исследователя аксиоматическим фактором жизни?»¹¹⁸. Именно так понимал систему один из основоположников системного подхода Л. Фон Берталанфи¹¹⁹. Однако правильнее считать ее таковой только в таком случае, когда взаимодействие ее составных частей образует новую целостность. Как справедливо отвечают исследователи, взаимодействие элементов составляет системную целостность при условии, если отношения между ними создают системное качество¹²⁰. Важно указать, что данное системное качество обособляет системную целостность от всего остального в окружающем мире, придает всем входящим в нее элементам особое имманентное «звучание»¹²¹. Исходя из этого, мало что дает рассмотрение любого объекта как системы через указание на то, что включается в его состав как элементы. Правильно указывалось в обществоведческой литературе: «элементы, из которых складывается вещь, и элементы, составляющие ее сущность — вещи различные»¹²².

Поэтому, считая в принципе плодотворным применение системного подхода для изучения соотношения правового регулирования и правотворчества, не можем признать в качестве такового элементарный компонентный анализ каждого из этих правовых понятий. Не будучи использован в совокупности с другими методами познания¹²³, один системный метод не позволяет при исследовании достичь всесторонности и обоснованности получаемых выводов. Достаточно познакомиться со следующими выводами, сделанными М. Ю. Осиповым: «Таким образом, можно сделать вывод о наличии связи между правотворчеством и правовым регулированием, поскольку последнее осуществляется на основе норм права, являющихся результатом правотворчества; в свою же очередь правотворчество является объектом правового регулирования, и, в свою очередь предполагает наличие правотворчества. Тем самым обнаруживается существование цикла: правотворчество — правовое регулирование, который является динамическим и развивающимся во времени.

Данный цикл находит свое выражение также и в том, что правотворчество вносит определенные изменения в систему правового регулирования: в его регулирующую подсистему, и, следовательно, представляет собой один из видов инновационных процессов в системе правового регулирования»¹²⁴.

Приведя столь подробно данные суждения о связи правотворчества и инновационных процессов, можно усмотреть их связь с философско-правовыми взглядами относительно правотворчества как деятельности по созданию всего нового в праве, воспроизведенными в первой главе настоящего исследования. Тем не менее процитированные суждения слишком категоричны, носят абстрагированный характер, не учитывают конкретно-исторических условий и особенностей действительной эволюции данных социально-правовых процессов. Думается, что приведенные выше суждения не способны носить универсального характера, так как затрагивают лишь отдельные современные аспекты взаимоотношений правотворчества и правового регулирования. Кроме этого, в них отсутствует анализ социальной природы их взаимосвязи и взаимообусловленности¹²⁵. Они по своей сути являются такими же логическими операциями с понятиями, как и те, которые сам М. Ю. Осипов критиковал в своей монографии. Любопытно отметить, что немного раньше автор анализируемых положений в иной своей работе предупреждает о возможности совершения такой ошибки: «Правовой процесс может быть не всегда регламентирован нормами права. Например, процесс правового регулирования или правообразования является правовым процессом, так как он состоит из ряда стадий и ведет к достижению определенного юридически значимого результата, выраженного в виде степени урегулированности общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования нормами права. Однако саму эту степень урегулированности нельзя прямо прописать в нормах права, поскольку в противном случае это бы означало, что процесс правового регулирования сам нуждается в правовом регулировании, и тем самым определение понятия правовое регулирование ушло бы в бесконечность»¹²⁶.

Данное утверждение М. Ю. Осипова не только вступает в противоречие с тем, что он же пишет в анализируемой монографии («правотворчество является объектом правового регулирования»¹²⁷), но и с исторической точки зрения не выдерживает критики. Ведь до возникновения представительной демократии и реального разделения властей, породивших парламентаризм и потребность в установлении регламента для законотворческой процедуры — это вряд ли было актуальным, а при господстве обычно-правового способа правового регулирования — в этом вообще нет необходимости. В любом случае правовое регулирование общественных отношений становится жизненной потребностью не в целях регламентации порядка правотворческого процесса¹²⁸, да и ныне главным образом осуществляется не для этого¹²⁹. Что же касается правотворчества, то оно возникает как раз для того, чтобы в ходе его осуществления создавались необходимые и более совершенные средства правового регулирования, причем на весьма позднем этапе развития государственно-организованного общества. Получается, что ни в контексте логики, ни с позиции социальной ретроспективы нецелесообразно брать цикл «правотворчество — правовое регулирование» как генетически исходный. Мало того, и в современных условиях процесс правового регулирования способен воспроизводиться до начала конкретных правотворческих усилий законодателя — скажем, в деятельности судебных органов при преодолении обнаруженных ими пробелов, когда имеет место индивидуально-правовое регулирование и создание ситуационного права. Только после накопления такой судебной практики и ее обобщения приобретенный опыт упорядочения данных общественных отношений при разрешении конкретных дел может послужить формированию юридического мотива, способного побудить надлежащих субъектов к инициированию правотворческой деятельности на уровне общего нормативного регулирования…

Оценивая в целом осуществленное М. Ю. Осиповым использование системного подхода, трудно понять, к чему именно он применен: к исследованию правотворчества как системы, или к исследованию правового регулирования как системы, или — системы правового регулирования, или же к исследованию того, как в единой целостной системе взаимодействуют правовое регулирование и правотворчество? Любое из таких системных исследований может иметь смысл и значение, но результаты таких усилий будут далеко не однозначны. Но они вряд будут такими, как в проанализированном труде.

Если же вернуться к проводимому в рамках настоящего исследования сопоставлению этих понятий, которое было построено нами на понимании правотворчества как современного способа осуществления правового регулирования, следует повторно резюмировать следующие выводы. Процесс правового упорядочения общественной жизни протекает не только путем самоорганизации, но и при помощи управления со стороны властвующих социальных структур¹³⁰. На первоначальных стадиях существования человеческого общества преобладали самоуправленческие начала и обычно-правовой способ правового регулирования. Но в современном обществе правовое регулирование общественных отношений неизбежно сопряжено с более цивилизованным его способом — правотворчеством, т.е. целенаправленным процессом создания уполномоченными на это государством субъектами правовых норм как специальных регуляторов, официально объективированных в различных юридических источниках права (законодательных актах, судебных прецедентах, договорах нормативного содержания и т. д.). В результате правотворчество органично «встраивается» в властно-регулирующее воздействие на современную общественную жизнь как специально и осознанно осуществляемая деятельность по конструированию норм права, выступая неотъемлемым звеном механизма правового регулирования. Если в процессах самоорганизации раннеклассового общества правотворчество по преимуществу протекало самопроизвольно и спонтанно, то сейчас оно осуществляется целенаправленно и по плану специализированными правотворческими органами, являясь достойной заменой обычно-правовому способу правового регулирования, утратившему свое преобладание в этой сфере¹³¹.

При рассмотрении в единстве правовое регулирование и правотворчество (как обособленную целостную социальную подсистему правовой системы общества), можно усмотреть между ними субординацию функций, благодаря которой упорядочение общественных отношений во всех сферах социума нуждаясь для этого в социальных регуляторах, обусловливает возникновение такого из них, нормы которого создаются цивилизованным способом — в ходе правотворчества. А самое главное — право становится реально-действующим регулятором там и тогда, где и когда оно востребовано в конкретной ситуации, становясь неотъемлемым организующим элементом многообразных социальных отношений — ситуационным правом.