Теория правотворчества методологические и концептуальные аспекты

• Название: Теория правотворчества методологические и концептуальные аспекты
• Анкор: Dissertaciya_Matveeva_M.A
• Дата: 03.08.2021
• Размер: 1.1 Mb.
• Имя файла: Dissertaciya_Matveeva_M.A..doc
• Тип: Диссертация; #226046
• страница: 3 из 15

§ 2. Философия правотворчества

как логико-методологическая основа теории правотворчества
Общеизвестно, что люди, жившие в древности, организовывали свою деятельность, в том числе и по упорядочению общественных отношений, основываясь не на научном знании, а на догадках, измышлениях и интуиции, т. е. во многом стихийно, методом проб и ошибок. Тем не менее фактом, не поддающимся рациональному объяснению, является то, что человечество сумело неизвестно каким образом в основном правильно определить основные ценности, методы, подходы нормативного отражения, верно обосновать универсальные правовые понятия («правда», «закон», «преступление», «наказание», «порядок», «справедливость», и др.), которые, несмотря на смену научных воззрений, продолжают существовать и использоваться в настоящее время, не будучи хоть в какой-то степени подтверждены или не опровергнуты всей последующей наукой.
Уже римские юристы говорили: «Разум есть душа закона» (Ratioestanimalegis).

Но только на рубеже Средневековья и Нового времени произошли серьезные перемены в правовом развитии человечества, которые можно считать революционными. В указанный период правотворчество приобретает научные основания, начинает в своей стратегии и в тактике опираться на познавательные принципы, первоначально возникающие в точных и естественных науках. В развивающейся успешно на исторических подходах к Новому времени юриспруденции подобное отношение к правотворчеству называлось юридическим рационализмом, а философский его смысл раскрывался так: «Если раньше юрист охотно изображал из себя духовного наставника, моралиста, толкователя воли Божьей и исполнителя предначертанных Божьих законов, то теперь его идеалом становится рационально мыслящий исследователь, ученый-экспериментатор, добывающий истинные знания о мире, способный использовать их в своей практике»²².

От юридического рационализма того периода юридическая наука Новейшего времени и унаследовала многое для осуществления целенаправленной деятельности по организации всех сфер общественной жизни, причем полученные результаты были в основном удовлетворительными. А это давало отечественным ученым методологическое основание для исследований правотворчества исходить именно из юридического рационализма.

В юридической науке утвердилось мнение, что теория правотворчества начинает свое существование и активное развитие
в ХХ в., так как использование термина «правотворчества» активно начинается примерно с середины 50-х гг. ХХ в. До этого употреблялись другие (связанные по смыслу) категории, такие как «источники права», «законодательная деятельность», «законотворчество»²³. Это свидетельствовало о том, что широко признавались функции (полномочия) государства и его органов создавать нормы права. В эпоху социалистических преобразований была совершенно очевидна и не нуждалась в доказательствах убежденность относительно того, что страна строящегося коммунизма нуждается в осуществлении целенаправленной деятельности законодателя, призванной обеспечить данное прогрессивное развитие. Как пишет Г. В. Мальцев, сохранение и дальнейшее укрепление монополии государственных органов на создание всех источников права, получило название юридический монизм²⁴.

Начиная с 70-х гг. ХХ в. научная проблематика правового творчества начинает приобретать ярко выраженный прагматический характер, так как основной целью проводимых научных исследований правотворчества
(в полном соответствии с догматами юридического рационализма) становится вооружение государства как основного создателя социалистического права правильной методологией и методикой правотворческой деятельности, разработка оптимальных способов и средств формирования правовых предписаний и т. д.²⁵. Достичь поставленных целей представлялось возможным лишь на основе разработки теории правотворчества, опирающейся на серьезные логико-методологические основания, позволяющие учесть специфику познаваемых объективных социальных закономерностей.

Между тем по признанию отдельных юристов, уровень обобщения знаний о правотворчестве на существующей методологической основе не мог привести к созданию целостного знания о правотворчестве, что в целом негативно влияло на законодательную практику. Как отмечалось ранее, в 1990-е гг. прошлого столетия ситуация начинает изменяться. Одно из специальных исследований, предпринятых в направлении выявления философских начал теории правотворчества, принадлежит в области философии права И. П. Малиновой. Во всех своих работах последних лет она выделяет в анализе правотворчества следующие философские аспекты:

1. Обобщение существующих в юриспруденции теоретических позиций относительно понимания сути правотворчества.

2. Формирование альтернативных трактовок понятия правотворчества в контексте философского, т. е. более широкого мировоззренческого подхода.

3. В целях более четкого определения предмета творчества, поскольку речь идет о создании права, освещение проблемы правопонимания, концептуальных и методологических артикуляций по его поводу.

4. Установление значения философской рефлексии при выявлении цивилизационно-ценностных оснований правотворчества.

5. Раскрытие ретроспективного и общечеловеческого смысла правотворчества²⁶.

Главным достоинством выработанной И. П. Малиновой позиции можно признать обоснование ею широкого, философского подхода к понятию правотворчества. Вопреки тому, что термин «правотворчество» в отечественной теории права применялся для обозначения завершающего этапа процесса правообразования, объединяющий его с понятием источника права, она считает, что его следует использовать только при историческом возникновении правовых новообразований, в ситуации, которая имела место, скажем, при создании международного права, либо при кардинальных преобразованиях общественной жизни, вызывающих появление чего-то нового в системах права. Таким образом, согласно И. П. Малиновой, не любое создание правовых норм является правотворчеством, а только действительно «сотворение» чего-то нового в содержании правового регулировании.

Ее позиция имеет под собой серьезное практическое обоснование. Повсеместно наблюдается лавинообразное увеличение количества законодательных новелл, устанавливающих правовые рамки для участников новых видов отношений, складывающихся в научной, медицинской, спортивной, кинематографической и других областях. В этом случае неизбежно возникает проблема понимания правотворческой деятельности в ее человеческом измерении, когда действительно возникает что-то нового в праве²⁷. С точки зрения И. П. Малиновой, этимологически слово «правотворчество» следует понимать в фразеологическом, программном и ментальном контекстах:

1) фразеологический контекст терминологических условностей, принятых в том или ином научном сообществе и отражающих теоретические, идеологические и мифологические основания парадигмы, в рамках которой данное сообщество действует;

2) программный контекст коренных преобразований и создания новых правовых систем;

3) ментальный контекст правовой культуры, связанный с ее самосовершенствованием, с утверждением правовых идеалов.

Анализ теории правотворчества чрезвычайно интересен, по мысли И. П. Малиновой, и с содержательной точки зрения, и с точки зрения уникального совпадения всех трех контекстов²⁸.

Она считает, что в общей теории права наметился поворот к расширению смысловых границ этого понятия, а современные отечественные исследования в области теории правотворчества в целом тяготеют к философскому осмыслению проблем правотворчества. Соответственно, вполне может оказаться востребованным в юридической науке предлагаемое ею определение: «Правотворчество — это такая законодательная деятельность, в которой процесс саморазвития права носит характер социально-мотивированной объективации и культурных, человеческих смыслов в предметных формах права»²⁹.

Конечно, определенный интерес вызывает обоснование И. П. Малиновой в качестве философской предпосылки теории правотворчества проблемы правопонимания, благодаря которой следует обратить внимание на то, что именно создается в ходе правотворческой деятельности. Действительно, при выделении типов правопонимания учитываются различные философские концепции (гегельянство, неокантианство, феноменология, экзистенциализм и т. п.).

Становится очевидным, что философы права в правотворческой проблематике стремятся к синтезу различных позиций относительно понятия правового феномена и к расширению философских оснований теории правотворчества. По мысли И. П. Малиновой, актуализация в правосознании рефлексивной философской традиции нацелена прежде всего на то, чтобы субъекты правотворчества сообразовывались в своей деятельности с идеей саморазвития права³⁰.

Вопрос заключается не только в том, что конкретный субъект правотворчества в своей деятельности опирается на сформировавшееся у него видение природы права. На первый план выдвигается путь движения мысли об объекте изучения. Он во многом определяется тем, к какому типу мировоззрения тяготеет законодатель: нормативистскому, естественно-правовому, социологическому. В зависимости от выбора философской позиции и вытекающего из него представления относительно природы правового феномена, сделанного законодателем, возникает соответствующая правотворческая практика. Последнее выражается в формировании у законодателя установок, приводящих к следующим крайностям:

1) прямое воздействие на социальную жизнь при помощи детального непосредственного регламентирования отдельных общественных отношений;

2) примат общегосударственных, коллективных целей и задач над индивидуалистическими интересами;

3) полная обусловленность правотворческого процесса определенным всеобщим «партийным проектам», носящим безусловный политический характер;

4) правовое моделирование общественной жизни (несмотря на имеющуюся несовершенную действительность) в соответствии с идеальными юридическими конструкциями и государственными проектами.

На основе приведенных рассуждений, указанный философ права констатирует, что смысл правотворчества состоит не в том, чтобы снять с права «печать» принуждения и властного опосредования (она неотделима от его природы), а в том, чтобы, следуя правовой норме, субъект действовал так, будто ему известны объективные закономерности, лежащие в основе его свободной деятельности³¹.

На основе анализа представленных И. П. Малиновой философских оснований теории правотворчества в конце ХХ в. можно констатировать, что отечественная наука не смогла продвинуться дальше концепции юридического монизма, оставшись на позициях юридического рационализма. Формально-догматизированный (юридический) рационализм, сущность которого раскрывалась в начале настоящего параграфа, методологически ориентирован на субъектно-объектные связи, оставляет за пределами осмысления сферы бытия, расположенные за границами мира, интерпретируемого как «большая машина». За этими границами оказался сам человек.

Поэтому привлекательным вариантом оказывается другая концепция философских начал правотворчества³², автор которой — А. И. Брызгалов считает, что она призвана служить не столько усовершенствованию правопонимания законодательных органов, сколько способствовать формированию таких правовых представлений о мире, в которых индивид выступает суверенной, независимой и деятельной личностью, не нуждающейся в опеке и попечительстве, для которой созданы все условия для активной и полноценной самореализации.

Двигаясь именно в этом направлении, необходимо взять за основу, по мысли А. И. Брызгалова, процесс самого правового творчества. При этом право, являясь сложным социальным феноменом, возникает как специфическая реальность, обусловленная сутью человеческой деятельности. Как известно, все «природное естество» права заключено в деятельности³³.

В реальной действительности появление каждого уровня и аспекта правового бытия есть творческий акт человека. Поэтому и требуется, как считает указанный автор, при создании теории правотворчества на интегративной основе, исходить из многоаспектного подхода к праву,
т. е. учитывать творение всей правовой реальности³⁴.

Получается, если следовать логике А. И. Брызгалова, что человек в каждом своем действии, совершаемом в сфере правового регулирования — заключении договора купли-продажи, подаче искового заявления, получении доверенности на право вождения и т. д., не только утверждает себя как правовое существо, но и творит право.

На базе таких научных представлений автором дается следующее определение: «правотворчество можно понимать как формально-определенную, свободную деятельность человека и иных социальных (коллективных) субъектов, направленную на конструирование правовой реальности и обеспечивающую им самоутверждение в системе социальных связей путем властного обоснования»³⁵. В рамках понимаемого таким образом правотворчества происходит опредмечивание всей деятельности посредством поведенческих актов, или текстуально выраженных документов³⁶.

В силу того, что человек является главным действующим лицом такой деятельности, то именно от него исходит активный импульс к свободному правовому поведению. Иными словами, сам индивид должен стать в центр такой деятельности, тем самым «очеловечивая» правотворческий процесс. Более того, в процессе такой деятельности человек приобретает свойства личности³⁷.

Сделав такой фундаментальный вывод, имеющий исключительно важное методологическое значение в качестве философской основы теории правотворчества, так как основан на так называемом интегративном типе правопонимания³⁸, А. И. Брызгалов, переходя к изложению современных представлений о правотворчестве, значительно снижает уровень его осмысления.

Об этом свидетельствуют следующие высказанные им положения, основанные уже на другом типе правопонимания — позитивистском: «Характерным для правотворчества является то, что оно всегда нацелено на образование единой внутренне согласованной системы норм права. …По своей сути правотворчество есть возведение государственной воли в закон, ее конституирование в общеобязательные нормативные предписания. Получив официальное признание в законе, государственная воля предстает как общезначимая мера поведения, непререкаемый масштаб деятельности и правомерных человеческих поступков, взятый под охрану государством.
В этом качестве она противостоит любому произволу, делает правопорядок независимым от волеизъявления отдельных лиц и социальных групп»³⁹.

Высказываемые в этом отрывке достаточно тривиальные положения относительно правотворчества ничем не отличаются от всего накопленного в предшествующих исследованиях советского и постсоветского периода, совершенно не учитывают приведенные ранее философские трактовки правотворчества как создания нового в праве (И. П. Малиновой) или творения всей правовой реальности (А. И. Брызгалова, т. е. самого автора приведенных выше положений).

Мало того, признав, что в процессе правотворчества происходит конструирование всей правовой реальности, обеспечивающей существование его субъектов (это — вся правовая практика!), А. И. Брызгалов делает излишними все другие юридические категории, поскольку они становятся лишь фрагментами «широкого», многоаспектного процесса «творения права». Кроме этого, он лишает право его естественной, природной основы, считая, что оно не может быть отнесено к разряду явлений, которые носят естественно-природный характер⁴⁰, тем самым вступая в противоречие со своим утверждением о том, что именно «правотворчество» — основная интегративная категория современной юриспруденции⁴¹, теоретическая конструкция которой «не работает» в системе «узконормативного» правопонимания, а только в системе естественно-правовой доктрины⁴².

Думается, что избрав верное направление поиска философских оснований правотворчества, вышеуказанные авторы пока не достигли желаемых целей. И это неслучайно. Попытки поиска философских начал и установок, на которых должна строиться современная теория правотворчества, безусловно, призваны опираться на логико-понятийный конструкт, несущий отпечаток стиля творческого философствования
своего времени⁴³. Однако вряд ли они могут быть основаны только на изменениях представлений относительно собственных понятий теории правотворчества — самого правотворчества или права. Можно согласиться с мнением В. Н. Жукова, исследовавшего трансформацию теоретико-правовой науки от дореволюционной к советской и постсоветской, о том, что изменение дефиниции права и государства слабо влияет на основной массив понятийных конструкций, он сохраняется и наращивается, не терпя для себя особо большого ущерба⁴⁴.

Однако и в этом случае рассмотрение методологических аспектов теории правотворчества неизбежно потребует от исследователя затронуть проблему правопонимания. К сожалению, наличие различных концепций правопонимания зачастую не помогает адекватному познанию социально-правовых явлений, в том числе правотворчества, а наоборот, усложняет ее. Варианты «расширенного» понимания права (будь то естественно-правовой или социологический тип правопонимания) приходят в противоречие с традиционными конструкциями юридической науки (реализация права, механизм социально-психологического действия и т. д.).

Но и узконормативное правопонимание часто демонстрирует несоответствие устоявшегося научного аппарата юридической науки формирующимся нетрадиционным юридическим конструкциям: правовое пространство, правовая жизнь, правовая активность и др.

В целях преодоления недостатков, имеющихся в каждом из разрабатываемых типов правопонимания, в последнее время стал широко распространяться так называемый интегративный тип правопонимания. Стремление к созданию единого комплексного определения понятия права демонстрируют в своих трудах отечественные ученые М. Ю. Варьяс, В. В. Лазарев, Р.З. Лившиц, Г. В. Мальцев А. В. Поляков и др., а также зарубежные исследователи Г. Дж. Берман, Г. Джонс, Дж. Холл, Л. Фридмэн, пытающиеся с его помощью охватить все проявления правового феномена. Как считают сторонники данного типа правонимания, это позволяет учесть и проанализировать то положительное, что есть в исторически сложившихся учениях и их современных интерпретациях; признание неотъемлемости прав человека, социологические и психологические аспекты права, воздействие на него экономики и политики, значение юридической техники для оформления правовых положений и многое другое⁴⁵.

Однако совершенно справедливо замечает А. В. Черданцев, что многих из этих авторов объединяет отрицание понимания права как нормативной системы, генетически и функционально связанной с государством. В то же время вопреки реальным фактам они не могут полностью отрицать включенность государства в создание и функционирование права, что особо значимо в контексте теории правотворчества. Поэтому, как пишет указанный автор, сторонники интегративного правопонимания пытаются принизить роль государства в названных процессах путем вливания «водицы либерализма» в устоявшееся правопонимание⁴⁶.

Методологический недостаток интегративного понятия права и соответствующих многочисленных его определений, как считает Р. В. Шагиева, заключается в том, что в его содержании искусственно обьединяются не только феномены права, имеющие четкие смысловые очертания и категориальную четкость (скажем, представления о нормах позитивного права и возникающих на их основе субъективные права), но и не совсем относящиеся к собственно юридической сфере явления: «живое» право, сложивший порядок вещей, естественные права, «интуитивное» право и др. Понятно, что существующая действительность демонстрирует сложную картину переплетения и взаимодействия всех этих явлений, поэтому для ее изучения требуются объединенные усилия всех общественных наук, а не только юриспруденции⁴⁷. У юридической науки нет монополии на исследование всех этих социально-правовых явлений, даже если их всех объединить общим термином «право».

Таким образом, в контексте рассмотрения философских предпосылок теории правотворчества любые варианты интегративного правопонимания не совсем пригодны. В них понятие «право» употребляется для обозначения не совсем однородных социально-правовых явлений, которые могут быть связаны и взаимно переплетены в реальной действительности. Приведем в качестве примера следующий «интегративный» вариант правопонимания: «Право как нормативно-регулятивная система есть совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения»⁴⁸. Критикуя этот подход, О. В. Мартышин обоснованно отмечает: «Если нормы, идеи и отношения совпадают, пребывают в гармонии, такое определение убедительно. Но когда между ними возникают глубокие противоречия, совокупность, а вместе с ней и определение утрачивают стержень, распадаются на составные части»⁴⁹. Достойно удивления то, что Г. В. Мальцев, автор «интегративного» определения, сам указывал на безуспешность своих попыток⁵⁰.

Тщетными представляются и попытки рассмотреть право сквозь призму деятельности, и в качестве законотворчества, и судебного рассмотрения и других форм придания правового порядка общественным отношениям через официальные и неофициальные модели поведения,
т. е. так, как это делает Г. Дж. Берман⁵¹. Признавая востребованность деятельностного подхода в современной юриспруденции, не можем не заметить, что рассмотрение права как деятельность приводит к отождествлению его с тем, что возникает в результате его регулятивного воздействия в реальную жизнь. Еще М. И. Байтин отмечал, что «…право — не сама деятельность субъектов, а особый регулятор этой деятельности, поведения людей, общественных отношений»⁵².

К тому же, предложение интерпретировать право как деятельность вызывает возражения потому, что в этом случае оно «наделяется не присущими ему физическими качествами — качествами реализующегося действия, что свойственно только личности, но не регулятивной системе, направляющей деятельность человека. Этим самым право наделяется прямо-таки сверхъестественно-физическими свойствами»⁵³.

Можно констатировать следующее: стремление выработать так называемое «интегративное» правопонимание пока не осуществимо как методологически, так и концептуально.

Соответственно, в современной юриспруденции опорным призвано оставаться понятие объективного права, так как оно отражает реально существующий и самодостаточный юридический феномен, имеющий свое правовое содержание и полноценную официальную форму. А главное — оно как отправное воспринималось и эксплуатировалось теорией правотворчества в предшествующий период.

Нужно исходить из более широкого философского контекста, позволяющего на основе современных научных методологий объяснить право не из самого «права», как бы оно не понималось исследователем, а задачи правового регулирования выводить не из потребностей самой правовой системы. Таковым может выступить уровень философии права, стремящейся освободить право от его технического аппарата, увидеть его метаюридическое значение и те ценности, которые это право должно отстаивать, а также смысл права относительно полного видения человека и мира⁵⁴.

Не только в приведенных выше, но и во многих других работах заметно, что исследователи правотворчества не совсем четко представляют, в какой мере правовые нормы и их регламентирующие возможности обусловлены всей системой социального управления, выступая одним из ее элементов. Правильно замечал Г. В. Мальцев: «Если мы считаем правовое регулирование наиболее рациональным способом нормативного регулирования, требующим высочайшей квалификации от субъектов правотворчества и правоприменения, то мы должны представлять себе, по крайней мере, откуда право берет эти замечательные качества, что надо делать, чтобы оно их сохраняло и в себе культивировало. Проблема подводит, в конечном счете, к пониманию того, что такое организация, упорядочивание, регулирование вообще»⁵⁵.

Проблема заключается, по-видимому, в том, что целостной теории регулятивных процессов в природе и обществе до сих пор не создано, а именно она могла бы послужить необходимой методологической предпосылкой для теории правотворчества. У представителей юридической науки возникает даже вопрос, возможна ли вообще такая теория и нужна ли она вообще⁵⁶.

Теоретический анализ правотворчества, проводимый на первом философском уровне, в качестве методологической предпосылки требует учета того известного в социальной философии постулата, что человеческое общество, обособившись от природы в результате культурологического развития и создавая собственные законы функционирования и продвижения вперед, продолжает испытывать на себе ее постоянное воздействие. Исследователи правотворчества обоснованно считают, что государство и право на этом уровне анализа предстают как части общества, совершающие вместе с ним естественно-историческую эволюцию, и вместе с тем - в качестве того, что подвергается исследованию⁵⁷.

Заслуживает внимания обоснованная в юридической литературе идея о сложноорганизованном характере процесса правообразования, что требует применения новейших методов познания, в том числе и синергетической парадигмы осмысления социально-правовой реальности⁵⁸. В связи с этим привлекательно выглядит использование системной методологии для определения научных оснований правотворческой деятельности. Дело в том, что в рамках методологии современной юридической науки синергетическая парадигма, применимая к исследованию правовой сферы, необходимо включает системные представления относительно нее. Г. В. Мальцев вполне обоснованно полагал, что изучение основных направлений позитивного воздействия права на общественную жизнь возможно исключительно с позиций системных представлений, так как правовое регулирование, осуществляемое при помощи правовых норм, представляет собой сложноорганизованную систему⁵⁹.

Высказанные данным автором предложения основаны на признании кризиса классической рациональности, проявившимся во второй половине ХХ в. До этого времени полагали, что закон является самым популярным и действенным инструментом для осуществления изменений в развитии общества. В настоящее время для теории правотворчества предложена другая общефилософская база, основанная на позициях системности и с использованием синергетических начал⁶⁰.

Сегодня синергетика предлагает новую идею законов природы и общества, поскольку в отношении динамических и открытых систем, которыми являются все природные и социальные системы, схематизация и упрощение являются весьма спорными положениями. Синергетическая методология признает случайность больше, чем намеренное вмешательство человека в эволюционный процесс, по причине случайности мир самопроизволен, идет по пути саморегуляции и саморазвития, и при формулировке законов следует считаться с таким устройством мира. При подобном подходе следует признать, что случайность, созидая новые структуры, является движущей силой не только природы, но и общества.

Все чаще высказываются предположения, что и социальные системы, подобно природным, способны к саморегуляции, достигая значительной степени организации. Звучат и такие мнения, что при наименьшей регуляции извне достигается большая степень саморегуляции. В связи с такими рассуждениями возникает весьма спорный методологический тезис о том, что лучшим государством является то, которое меньше управляет, а лучшим правом — то, которое меньше регулирует. Широкое распространение в постперестроечное время получили либеральные взгляды по поводу самоуправляемой рыночной экономики, что находило выражение в призывах сократить вмешательство в экономику со стороны государственной власти с тем, чтобы предоставленные сами себе рыночные отношения функционировали свободно и безупречно. Случившиеся затем экономические и политические потрясения не подтвердили правильность такого подхода к соотношению саморегулирования и регулирования.

На наш взгляд, более верной является точка зрения, согласно которой любые процессы в природных и социальных системах не могут существовать и развиваться изолированно, не получая никакой информации извне, при этом существует достаточное количество разновидностей соотношения внешнего и внутреннего регулирования. Именно эта информация и подталкивает систему к изменениям, к самоорганизации и к саморегуляции, именно эта информация становится стимулом регулятивного характера, в ответ на который система активизируется, в ней начинают происходить разного рода процессы, результат которых может иметь для системы конструктивное или деструктивное значение.

Обращаясь в данной связи к законодателю, стоит отметить, что его задача, долг состоят именно в том, чтобы быть внешним регулятором именно там, где внутренний потенциал саморегулирующейся системы оказывается исчерпанным или недостаточным для стабилизации и порядка.

Однако в цивилизованных обществах сегодня развивается множество процессов, вышедших из-под рационального контроля, поэтому на современном этапе развития действительно требуется расширение пределов правового регулирования, исполняемого государством. Возвращаясь к ориентирам классической науки, к позициям той научной методологии, которая основана на устойчивости, определенности, истинности, причинности, точности и др., право должно отдавать предпочтение не случайности, а объективной необходимости, при этом предварительно заложить в программу правового регулирования вероятные реакции на случайный результат, что не является новым для права. В сфере правового регулирования фактор случайности давно учитывается, поэтому предлагаемые законы синергетики, где представлены начала вероятности и случайности, не являются «открытием» для права, которое давно пользуется вероятностными моделями формирования социальных взаимоотношений,
т. е. есть учитывает возможность как вероятностную модель появления события при определенных обстоятельствах, а не случайность или абсолютную необходимость. Процессы правового регулирования характеризуются достаточным многообразием юридических возможностей, когда фактор случайности сочетается с необходимостью и вероятностью наступления последствий.

Исследователи еще в 80-х гг. XX в. пришли к выводу о том, что правотворчество может быть сознательно-планомерным и спонтанным, при этом отмечали, что как в спонтанном правотворчестве присутствует сознательная деятельность людей, так и в планомерно-сознательное правотворчество вмешиваются элементы спонтанного, которые законодатель санкционирует⁶¹.

Таким образом, юридическая наука обращает внимание на случайность, принимает ее и способна с ней работать, но вместе с тем поощряет стремление человека исключить случайное из социальной жизни, признавая в этом креативную способность истины и благоразумия. Право смогло принять случайность в качестве действительного жизненного факта и на основе этого достигать эффективного регулирования «благодаря» случайности, а не «вопреки» ей.

Синергетика помогает юристам прийти к пониманию еще и того, что случайность может стать результативной и являться генератором новаций. Учитывая эти аспекты в достижениях синергетики, сегодня юристы имеют возможность исследовать вероятностные и случайные связи и использовать их, например, при построении теории правовых реформ или теории правовой модернизации. Говоря о продуктивной роли случая в общественном развитии, можно отметить, что подобный подход способствует глубокому пониманию процессов самоуправления в государственно-правовой сфере, например, в местном самоуправлении, процессов самоорганизации в правовой системе, в ходе судебного правоприменения; подобный подход способствует использованию закономерностей саморазвития, в том числе, при изучении субъективного фактора в государственно-правовой жизни общества или функций судебной практики.

Несмотря на то что между синергетическим подходом и парадигмой науки имеются некоторые расхождения, есть основания полагать, что они не перерастут в противоречия, а наоборот, найдут точки соприкосновения, объединятся и займут достойное место в целостной картине мира.

Если попробовать представить себе подобную картину мира, то основываясь на использовании системного метода и системного анализа, можно заключить, что правовое регулирование — это открытая подвижная система, целостная и единая, взаимодействующая с природной и социальной средой, а не набор несвязанных структур, не механизм, состоящий из соединенных элементов, приходящий в движение от воли законодателя или правоприменителя. Механические закономерности, присущие юридико-догматической методологии, таким образом, уступают место законам организации открытых систем.

Используя системный метод, юристы стали уделять большее внимание вероятностному развитию событий; если ранее юристы осуществляли по установленной программе внешнее управление процессами, то теперь придают важное значение естественному ходу вещей. Способы, приемы и методы правового регулирования в результате этого претерпели изменения, стали более гибкими, разнообразными, основанные на расширенном действии принципа диспозитивности, на началах диалога во взаимодействиях субъектов.

Создание при помощи социального и правового регулирования мира, где все общественные связи упорядочены, где человек чувствует себя свободным и в безопасности является мотивацией и основанием любых социальных регуляторов: морали, права и др., институтов управления — правотворчества в том числе.

На основании проведенного сопоставления существующих философско-методологических установок относительно правотворчества, можно констатировать, что правильным является выбор синергетической парадигмы в качестве приемлемого концептуального начала современной теории правотворчества, согласно которому упорядоченность общественных отношений связана с достижением оптимального баланса внешнего регулирования и саморегулирования, с правильным соотношением фактора случайности, необходимости и вероятности в правовой сфере.

Концептуальными началами могут быть признаны и общие законы организации открытых систем, отправляясь от которых правовое регулирование предстает не такой конструкцией, которая функционирует под воздействием его изобретателя (законодателя или правоприменителя),
а интерпретируется как незакрытая и нестатическая совокупность элементов, образующая единое целое, контактирующая и с обществом, и с природной средой и воспринимающая не только внутренние, но и внешние импульсы.

§ 3. Место категории «правотворчество» в современной юриспруденции
В аспекте проведенного исследования методологических начал теории правотворчества можно констатировать, что сама по себе категория правотворчества занимает важное место в фундаментальной юридической науке. Является ли это основанием для признания исключительности положения рассматриваемой категории в системе научного знания о праве и государстве? Следует указать, что именно правотворчеству как особой юридической категории приписывают перспективное методологическое будущее в качестве той единственной, имеющей «творческую» составляющую и необходимой для преодоления кризиса теоретического правосознания в юридической науке ХХI в. в рамках целостной интегративной юриспруденции, способной объяснить весь механизм существования права⁶².

Чтобы ответить на этот вопрос — о месте категории «правотворчество» в юридической науке — необходимо вспомнить, что еще в 70-е гг. ХХ в.
в общей теории права М. Ф. Орзихом была предпринята первая попытка «категорию свободы (в смысле степени свободы правотворчества в пределах социальной необходимости и объема свободы личности, общности людей в выборе вариантов поведения в пределах юридических возможностей)»⁶³ обозначить как исходную для фундаментальной юриспруденции. В этом случае именно с правотворчества разворачивается процесс конструирования правовых категорий, затем располагаются те их них, которые характеризуют природу права — цели, принципы и сущность. И лишь потом следует переходить к отражению внутренней организации права — его структуры и системы, так как все завершается все моделированием итоговой юридической конструкцией — механизмом правового регулирования. Но общий план данной идеи не позволял обозначить ясно пути такого разворачивания, поэтому в целом можно признать эту попытку придания категории «правотворчества» роль методологического вектора в теории права не увенчавшейся успехом. Можно указать и на то, что М. Ф. Орзих выстраивал категориальную цепочку из традиционных для теории права того времени правовых категорий, т. е. он не настаивал ни на новой трактовке самого правотворчества, ни других категорий.

Современная попытка (вторая по счету после попытки М. Ф. Орзиха) придать категории «правотворчество» высокий методологический статус опирается на более серьезные основания. Предположительно, по мысли А. И. Брызгалова для этого потребовалась бы перестройка всей системы категорий и понятий, существующих в теории права, что позволит:

- оформить роль личности в исследуемых социально-правовых процессах правотворчества;

- использовать категорию правотворчества в качестве интегративного начала юриспруденции;

- обнаружить, как осуществляется переход от абстрактного к конкретному при правовом познании;

- обосновать обновленный и более глубокий объем и содержание самой этой категории;

- создать общетеоретическую модель «правотворчества», реализуя единство историко-генетического, системно-структурного и функционального подходов. Только на этой основе категория «правотворчество» способна, по мысли А. И. Брызгалова, играть в понятийном аппарате ту роль, которая соответствовала бы не только ее доминирующему, ведущему статусу по отношению к другим правовым понятиям и категориям, но и обеспечивала бы возможность как можно более целостно, многоаспектно интегрировать всю научную картину бытия права как социального явления⁶⁴.

Однако вместо того, чтобы оценивать данное предложение — выдвинуть категорию правотворчества на роль ведущей в юридической науке и на этой основе создать новую (немарксистскую) теорию права, приходится осмысливать несколько иную идею…

Дело в том, что указанный автор тут же оговаривается, что речь идет не о создании новой теории права. А. И. Брызгаловым ставится другая задача — создания теории правотворчества на несколько иных, чем в советский период принципах, включающей в себя разнообразные аспекты правового бытия.
О безуспешности разрешения этой задачи, уже говорилось в предыдущем параграфе. Но в любом случае следует констатировать, что это совершенно разные задачи: одна — создание теории правотворчества на иных (отличных от марксизма) методологических принципах, а другая (более глобальная) — создание целостной интегративной юриспруденции, объясняющей весь механизм существования права, причем ее основой должна выступить категория «правотворчество».

Что можно сказать о возможности решения второй задачи, поставленной в связи с особым значением категории «правотворчества»: формирования обновленной современной теории права? Требования, необходимые для построения любой правовой теории, давно известны (в том числе и А. И. Брызгалову). Для этого необходимо среди всех юридических категорий избрать в качестве фундаментальной ту, благодаря которой можно объяснить все другие. С данной категории должно начинаться осмысление правовой материи. И к ее окончательному определению должно привести любое правовое исследование в рамках общетеоретического анализа. И наконец, основной принцип систематизированного изложения правовой теории — это принцип перехода от абстрактного к конкретному⁶⁵.

Кроме этого, автор этих требований, А. М. Васильев, настаивал на том, что существуют понятийные ряды правовых категорий, прежде всего ряд всеобщих правовых абстракций: нормы права, системы права, формы (источники) права, законности, осуществления права, правового отношения, правопорядка. Отражая общий ход постижения правовой материи, данный понятийный ряд, на наш взгляд, поступательно разворачивает ее основные составные компоненты, логическую цепочку взаимосвязанных элементов которых и составляет завершенное и конкретное представление о глубинной природе права.

А. М. Васильев в логическом строе теории права далее указывал на так называемые опорные понятийные ряды правовых категорий, выражающие главные магистральные пути их разворачивания в ходе детализации каждой из всеобщих правовых абстракций. Например, необходимое и закономерное в развитии, функционировании и структуре права логически подытоживают три опорных понятийных ряда — исторический, функциональный и структурный. Однако только функциональный ряд способен дать логически верное представление о том, как фундаментальная правовая категория, отражая деятельностную парадигму (если использовать современную юридическую терминологию), раскрывает социальное предназначение и внутреннее функционирование правовой системы⁶⁶. С этим можно вполне согласиться, имея в виду применимость данного вывода к объекту нашего исследования.

Ведь неслучайно именно здесь данный методолог права располагал обоснованную впервые С.С. Алексеевым⁶⁷ конструкцию «механизм правового регулирования». Но А.М. Васильев значительно расширил по сравнению с позицией С. С. Алексеева содержащиеся в нем правовые категории, благодаря чему здесь обнаруживается и искомая категория «правотворчество», понимаемая вполне традиционно⁶⁸.

В связи с этим становится очевидным, что стремление придать категории «правотворчество» характер основной, фундаментальной, не позволяющей уяснить смысл и природу остальных правовых категорий, если предварительно не определена сущность правотворчества, и обеспечить данной категории роль как исходного пункта, так и конечного результата, характер интегрирующей, не способно привести к положительному результату без определения того понятийного ряда, в рамках которого эта категория сможет выполнить такую методологическую функцию. Мало того, эта категория в предлагаемом А. И. Брызгаловым понимании не столько интегрирует все другие правовые категории, сколько делает их излишними, поскольку они становятся лишь фрагментами «широкого», многоаспектного процесса «творения права». Во всяком случае, автор данной попытки не представил даже контуров возможной интегративной категории, способной объяснить весь механизм существования права, так как не развернул хотя бы приблизительно расположенных на данном самостоятельном понятийном ряду систему правовых категорий, для которых правотворчество сможет выступить исходной категорией.

В свое время определить соответствующий понятийный ряд не совсем удалось и А. М. Васильеву, что очень хорошо демонстрирует методологическая «судьба» категории «механизм правового регулирования». Будучи признанной в качестве отправной, фундаментальной на опорном функциональном понятийном ряду, вышеназванная категория была призвана собрать воедино разнообразные юридические феномены и показать их функционирующими в рамках целостной системы⁶⁹. Однако этого не случилось из-за неоправданно широкого понимания самого правового регулирования, что привело к разноплановым подходам к установлению объема данного понятия. В целях недопущения этого была высказана мысль о необходимости разграничить собственно правовую регламентацию, ее формы, способы и ту реакцию, которая возникает в ответ на это правовое упорядочение, — правомерное поведение⁷⁰. По сути, также рассуждала Ю. Г. Ткаченко, посчитав необходимым обособить правомерное поведение от «последней стадии правового регулирования» и признав его «результативной реакцией» на внешнее правовое воздействие⁷¹.

Что касается юридически значимых средств механизма правового регулирования, то в действительности только управленческие акты, властные предписания могут быть использованы при правовом регулировании как элементы его механизма⁷². Средствам, связанным с саморегуляцией, управленческие, властные характеристики не присущи. Если предположить возможность объединения столь существенно различающихся правовых средств, процессов и явлений, то это становится возможным только при условии конструирования более крупного правового образования, в которое бы правовое регулирование и саморегуляция входили бы в качестве взаимодействующих друг с другом подсистем.

Кроме того, если учесть позицию, согласно которой, являясь видом юридической деятельности, общее правовое регулирование соотносится с правотворчеством, а индивидуальное правовое регулирование, являясь другим видом юридической деятельности, соотносится с правореализацией, то вполне обоснованно и логично, что каждому виду соответствует свой собственный механизм: механизм общего правового регулирования и механизм индивидуального правового регулирования, который в целом, входит в механизм правореализации, поскольку подчинен ее интересам.

Приведенные доводы позволяют констатировать, что тот высокий статус, который определил А. М. Васильев для категории «механизм правового регулирования» — выступить в качестве интегрирующей в рамках функционального понятийного ряда, вряд ли для нее достижим. Содержание и объем этой категории значительно меньше вопреки тому, что утверждали указанные теоретики (С. С. Алексеев) и методологи (А. М. Васильев) права.

Однако в целом направление поиска было избрано верное, о чем свидетельствуют рассуждения В. М. Сырых о последовательности понятий и категорий в логически выверенной структуре общей теории права, которая согласовывает ряды категорий «правовое регулирование» и «правовая система»⁷³.

Не менее плодотворны предложения относительно понятийного ряда, образуемого категорией «правовая система». По мнению Р. В. Шагиевой, его следует признать рангом выше — рядом всеобщих правовых понятий⁷⁴. Однако на его уровне не удается при первом приближении обнаружить категории «правотворчество», поэтому он не затрагивается в этом параграфе.

Подводя итоги попыток выявления методологического статуса категории «правотворчество», приходится констатировать следующее. При всей ее ценности в юриспруденции и наличия «творческой» составляющей в ее содержании, о чем еще пойдет в данном исследовании речь, вряд ли категория «правотворчество» способна претендовать на роль исходной, способной самостоятельно объединить вокруг себя другие правовые категории, не потеряв своего специфического содержания. Высказанная даже из благих побуждений идея о том, что правотворчество может выступить основной категорией современной юриспруденции, не находит своего реального методологического подтверждения. Наоборот, только будучи расположенной на понятийном ряду, образуемом категорией «правовое регулирование», избранная категория встраивается в логический общетеоретический строй, не нарушая его стройную последовательность. Неслучайно именно в связи с исследованием философского начала теории правового регулирования как более глобального социально-правового процесса ранее удалось обнаружить те исходные принципы, на которых может быть построена современная теория правотворчества — синергетическая парадигма, общие законы организации открытых органических систем и др.

Все это вкупе с большой практической потребностью в высокопрофессиональных кадрах, которые участвуют в правотворческой деятельности, неизбежно ставит перед научным сообществом вопросы необходимости обобщения накопленных научных знаний в этой сфере, систематизации теоретических представлений о правотворчестве как одном из самых сложных социально-правовых процессов, а кроме этого — изучения возникновения и эволюции самой теории правотворчества как избранного нами предмета исследования.