Курс трудового права. Том 2. Учебник в двух томах Том коллективное трудовое право индивидуальное трудовое право процессуальное трудовое право

• Название: Учебник в двух томах Том коллективное трудовое право индивидуальное трудовое право процессуальное трудовое право
• Анкор: Курс трудового права. Том 2.pdf
• Дата: 15.12.2017
• Размер: 5.41 Mb.
• Имя файла: Курс трудового права. Том 2.pdf
• Тип: Учебник; #11602
• страница: 26 из 107

Осипцова Ж.П. Трудовые договоры в ФРГ // Государство и право. 1996. № 2. С. 119–127.
3
См Киселев И.Я. Трудовой договор при капитализме проблемы найма и увольнения. М, 1989; Трудовое право и научно-технический прогресс / Под ред. С.А. Ива- нова. 1974. С. 418–455; Усенин В.И., Баглай МВ Правовое регулирование труда в капиталистических странах. Ми др

Глава 20. Трудовой договор
245
стран (США, Канада, Франция, Швеция) суд вправе обязать нанимателя принять на работу лицо, которому незаконно было отказано в найме. Отмечались широкое распространение тестирования при приеме на работу, обработка персональных данных о работнике на ЭВМ, появление категории заемных работников, гибкость системы переводов по производственной необходимости без согласия работника. Временные переводы в большинстве стран допускались только в чрезвычайных обстоятельствах. Если перевод не вел к изменению заработной платы и иных существенных условий труда, то он не требовал согласия работника. Такие действия укладывались в рамки директивной власти работодателя. Новации трудового договора требовали согласия работника. Если они были вызваны производственной необходимостью, то отказ работника от новации мог повлечь его увольнение безвыходного пособия. Если такие изменения признавались судом необоснованными, то работник имел право на возмещение вреда.
В настоящее время трансформация института трудового договора продолжается. В его структуру на Западе все чаще включается образовательный элемент, причем элементы договора о труде и обучении неразрывно сливаются. Преобладающим в западной научной доктрине остается его отнесение к разновидности гражданско-правового договора найма услуг. С этой точки зрения трудовой договор – двусторонний, консенсуальный, возмездный, фидуциарный, каузальный
1
В связи с развитием дифференциации трудовых отношений число разновидностей трудового договора постоянно увеличивается. Это касается дифференциации по субъектному признаку (с торговыми агентами, надомниками, работниками-мигрантами и др, по сфере применения труда (морской найм, профессиональный спорт, менеджмента также договоров на неполное рабочее время, совместительства, ученических договоров и др. Срочные трудовые договоры получили широкое распространение, но они могут заключаться, как правило, в случаях, прямо установленных законодательством (Французский Ордо- нанс от 5 февраля 1982 г, Шведский Закон об обеспечении занятости от 24 февраля 1982 г, Закон Люксембурга о трудовых договорах от
24 мая 1989 г, Испанский Закон о регулировании трудовых договоров на определенный срок от 18 апреля 1962 гидр. Все более широкое распространение получает неполная занятость. Специальные законодательные акты о ней были приняты во Франции (1982, 1986 гг.), Германии г, Бельгии (1990 г, Ирландии (1990 г, Японии (1993 г,
1
См Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право. МС Раздел VI Индивидуальное трудовое право Люксембурге (1993 г. В нормативных актах неполное рабочее время характеризуется как период, составляющий от
1
/
3
до
1
/
5
полной (нормальной) продолжительности рабочего времени. Минимальная продолжительность рабочего времени установлена только в Бельгии и равна часам вдень. Во Франции, ФРГ, Испании, Бельгии и Финляндии установлено правовое равенство частично и полностью занятых работников. В Великобритании частично занятые работники уравниваются в правах с полностью занятыми, если они проработали не менее определенного числа часов в неделю. В 2000 г. в этом государстве издан административный акт-постановление о недопущении дискриминации лиц, занятых неполное рабочее время. Согласно Директиве Евросоюза от 14 октября 1991 г. № 91/533 Оформление трудовых договоров в любом случае оформляется либо письменный трудовой договор, либо письмо предпринимателя о приеме на работу, или иной подписанный им документ. Эти акты должны включать информацию об основных условиях трудового договора и оформляются не позднее
2 месяцев со дня поступления на работу.
Общие принципы договорного права оказывают влияние на порядок расторжения трудового договора в странах Запада. Наиболее распространенными его основаниями являются соглашение сторон или воля одной из них, а также иные объективные обстоятельства (смерть или увечье работника, ликвидация предприятия, истечение срока срочного договора, непреодолимая сила, решение суда и др. Отметим, что нив одном государстве нет закрытого перечня оснований увольнения по инициативе работодателя, но любое увольнение должно быть обоснованными не являться произвольным. В судебной практике США последнего времени наметилась тенденция считать законным расторжение трудового договора только по уважительным причинам, если это вытекает из содержания договора или намерения сторон. В западном законодательстве о труде появились нормы о предварительном согласовании с представительным органом работников на предприятии либо с административными властями вопросов, касающихся коллективных увольнений по инициативе работодателя
2
В заключение сделаем следующие выводы. Вопрос о найме труда свободных лиц существовали занимал законодателя уже у народов Древнего Востока. Но, как нам представляется,
1
См Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество) МС См Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. МС Глава 20. Трудовой договор
247
говорить о формировании института личного найма, как и науки трудового права, до того, как относительно четко обособился его объект (наемный труд, малопродуктивно. Исследователи традиционно связывают возникновение относительно обширного класса (слоя) наемных работников только с XIII–XIV вв. Во второй половине XVIII – начале XIX в. решающим шагом к формированию института трудового договора стала победа идеологии свободных рыночных отношений и снятие всех административных ограничений при заключении договоров о труде. Легализация трудового (рабочего) договора произошла на рубеже
XIX–XX вв. Этот переход осуществился постепенно и первоначально в некоторых странах Запада, в законодательстве которых фактически сформировался особый тип гражданско-правового договора, объектом которого являлся несамостоятельный труд. Российское законодательство о договоре личного найма развивалось в том же направлении и той же последовательности, что и на Западе. При этом только в КЗоТе 1922 г. появилось определение трудового договора, трактовавшее его как соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение. В советский период свобода договаривающихся сторон была существенно ограничена публичными нормами, а в некоторые периоды фактически отсутствовала. В настоящее время трансформация института трудового договора продолжается. В его структуру на Западе все чаще включается образовательный элемент, причем элементы договора о труде и обучении неразрывно сливаются. Преобладающим в западной научной доктрине остается его отнесение к разновидности гражданско-правового договора найма услуг. С этой точки зрения трудовой договор – двусторонний, консенсуальный, возмездный, фидуциарный, каузальный. В тоже время усмотрение сторон ограничивается нормами по охране труда, запрету дискриминации, обеспечению основных конституционных прав (на отдых, на неприкосновенность частной жизни, на объединение и др. Все это придает институту трудового договора черты уникальности, отличает от классических гражданско-правовых договоров. Развитие учения о трудовом договоре (XIX–XX вв.)
Первым о необходимости единого понимания правовой природы труда начал писать профессор Боннского университета В. Эндеманн. В 1896 гон сделал прямой вызов ученому миру, обратив внимание на ту услугу науке, которую оказал бы тот, кто бы взял на себя исследо-

Раздел VI Индивидуальное трудовое право
248
вание сделки о труде во всех его многообразных проявлениях. Первым ответом на призыв В. Эндеманна стал двухтомный труд его соотечественника Ф. Лотмара (т. 1, 1902 г т. 2, 1908 г, который был посвящен договорам о труде по гражданскому праву Германской империи. Ф. Лотмар (1850–1922 гг.) провозгласил необходимость единого понимания труда. В. Эндеманн в своей новой работе (1903 г) также выделил общую группу сделок о труде. Но всесторонне понятие трудового договора обосновал уже Ф. Лотмар. Он насчитал до 18 видов договоров, которые являются разновидностью единого договора отру- де, подробно рассмотрел их условия, прежде всего срок, форму, оплату и др. Им было выделено два основных элемента трудового договора обещание работы и вознаграждение. Отсюда трудовой договор был определен как двусторонний обязательный договор об исполнении одной стороной работы и другой стороной – представление вознаграждения за оную. Сторонами договора определялись работодатель и «работополучатель» (в русском варианте это работник. Работа определялась как деятельность человека, способная служить для удовлетворения чужой потребности и по указанию опыта где-ли- бои когда-либо вознаграждавшаяся». Эта деятельность не должна была противоречить нормам морали и права.
Таким образом, одной из главных заслуг Ф. Лотмара является обоснование широкой концепции трудового договора, которой охватываются любые договоры о труде, если иное прямо не предусмотрено правовыми нормами. Другими словами, эти договоры о труде, объединяемые общими признаками, обособлялись в особую группу договоров, природа которых отличалась от классических гражданско-правовых договоров (договоры подряда и поручения. Поэтому он отрицал возможность существования смешанных договоров, в содержание которых наряду с обещанием работы и вознаграждения (условиями трудового договора) входят элементы других договоров (подряда, поручения и т.д.). Кроме того, он разграничивал самостоятельный (прежде всего предпринимательский) и несамостоятельный (на основе трудового договора) труд, что являлось еще одним аргументом в пользу самостоятельности и обособления трудовых договоров от иных гражданско-пра- вовых договоров. Страстный призыв Ф. Лотмара не отделять труд отче- ловеческой личности и необходимости ставить последнюю в основание любых отношений встретил понимание у многих русских юристов. Отметим, что один из первых российских ученых-трудовиков В.М. Дога См Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 246.

Глава 20. Трудовой договор
249
дов считал Ф. Лотмара основателем науки трудового права как особой отрасли юриспруденции
1
Большинство первых ученых-трудовиков констатировали упрощенную схему отношений по договорам найма труда. По сути все ГК регламентировали обмен труда на заработную плату. Французский юрист П. Бюро в своем исследовании Рабочий договори профсоюзный синдикат
(1902 г) отмечал тенденции к отождествлению рабочего договора и договора купли-продажи, но это почти полное уподобление продажи труда продаже каменного угля или кипы хлопка не встретит скоро признания со стороны всего просвещенного люда. Правовое нормирование найма отдельных категорий работников также не разрешало общей проблемы. В этой связи Ф. Лотмар, П. Пик, А. Шустер- Боннет, а в России
Л.С. Таль последовательно выступали за законодательное и доктринальное обособление единого договора о труде, который обозначался различными терминами (рабочий, фабричный, «трудовой»)
3
Дискуссия о трудовом договоре была отмечена российскими учеными, а вскоре и активно подхвачена. Первые теоретические статьи на эту тему были подготовлены уже в х годах XIX в Но совершенно особое место среди них занимает научная публикация Р.А. Дис- терло. Во-первых, в ней затронуты практически все основные вопро-
1
См Догадов В.М. Очерки трудового права. МС Цит. по Луи П. Рабочий и государство. Сравнительная история рабочего законодательства в странах Старого и Нового Света. МС См Таль Л.С. Новый австрийский закон о найме торговых и других служащих // Право. 1910. № 16. С. 996–1006.
4
См Кулишер ИМ Рабочий договор // Вестник права. 1899. № 9. С. 119–140; Ко-
лычев А Нарушение договорных отношений рабочими золотых приисков Томской горной области // Право. 1903. № 34. С. 1992–1997; Прокопович С.Н. Договор найма по русскому законодательству // Правда. 1905. № 4, 5; Канель В.Я. Рабочий договор. ЧМ Войтинский И.С. Новое учение в гражданском законодательстве о найме труда // Вопросы обществоведения. 1908. Т. 1. С. 5–71; Он же. Стачки и рабочий договор по российскому праву. СПб., 1911; Таль Л.С. Договор о труде как родовое понятие // Право. С. 1486–1495; Гордон В.М. К учению о трудовых договорах (Литературное обозрение. СПб., 1914; Догадов В.М. Новые учения в вопросе о трудовом договоре Право. 1915. № 5. С. 281–289; № 7. Сидр См Абрамов Я.В. Личный наем и служба. СПб., 1899; Лишин КА Несколько заметок о современной постановке вопроса личного найма сельских рабочих в России и желательных изменениях в нем. СПб., 1884; Яроцкий В.Г. Правила фабричного найма рабочих и надзор за отношениями хозяев и рабочих // Журнал гражданского и уголовного права. 1890. № 1. Сидр См Дистерло РАО найме на сельскохозяйственные работы по закону и обычному праву России // Журнал гражданского и уголовного права. 1886. № 3. С. 45–74;
№ 4. С. 1–50; № 5. С. 1–75; № 6. С. 111–143 .

Раздел VI Индивидуальное трудовое право
250
сы теории трудового договора, которые остаются в центре внимания исследователей ив настоящее время. При этом догматический анализ сочетался с исследованием современного автору российского и зарубежного законодательства. Во-вторых, она написана почти современным юридическим языком, простои ясно. Это выгодно отличает исследования Р.А. Дистерло от работ того времени. В-третьих, некоторые выводы исследователя ив настоящее время не утратили своей актуальности
1
Это тем более замечательно, что российский ученый рассматривал достаточно частный вопрос о найме на сельскохозяйственные работы по закону и обычному праву России. Но этот случай он рассматривал как частное проявление найма труда, в связи с чем поставил перед собой две задачи построить юридическую систему отношений, обнимающих все случаи по найму труда, и системно изложить юридические моменты в найме труда по действующему в России законодательству. Поразительно и то, что кг, когда была написана эта работа, специальные исследования по теме ограничивались уже упомянутыми статьями Х. Данквардта да фрагментарными суждениями ряда цивилистов, в том числе К.Д. Кавелина, К.П. Победоносцева, ПА. Маркова и др. Л.С. Таль в этот год только поступал на юридический факультет Московского университета, а Ф. Лотмар и В. Энде- манн только начинали свою академическую карьеру. В этой связи не будет преувеличением назвать Р.А. Дистерло одним из пионеров исследований проблем трудового договора.
Вернемся к выводам российского ученого, не утратившим своего значения.
По своей природе труд неотделим от человека, его связь с человеческой личностью создает для него особое юридическое положение. Отсюда вытекает необходимость определения пределов власти над человеком. Эти пределы могут быть двух видов частные, определяемые соглашением сторон и публичные, определяемые государственной властью. При этом соглашения сторон не могут нарушать публичного веления. Главное отличие найма услуг от вещного найма – в предмете договора. По договору найма услуг в его качестве выступает процесс труда, живой труда при вещном найме – пользование вещью.
1
См Лушников А.М. У истоков учения о трудовом договоре // Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обеспечения Сб. МС См Журнал гражданского и уголовного права. 1886. Кн. 3. С. 45–49; Кн. 5. Сидр Глава 20. Трудовой договор
251
По этому же критерию отличается личный найм от договоров подряда и заказа, предметом которых является желаемый результат труда, те. чаще всего та же вещь. Труд же вещью не является. Р.А. Дистерло подчеркивал классическое еще со времен Древнего Рима различие договоров по найму работ и услуг между locatio conductio operarum и locatio conductio operis. Степень подчиненности работников в договорах первого вида была существенно больше. Отсюда была выведена следующая схема договора найма 1) наем имущества 2) наем труда. Последний распадается а) на срочный наем труда, или так называемый личный наем б) наем на определенное предприятие, который делится на подряди урочную работу, или заказ. При этом договоры о труде могут содержать смешанные условия вышеназванных договоров
1
Договоры найма труда (договоры о труде) всегда являются договорами обоюдными и возмездными, где обязательными элементами являются обязанность работника (слуги) предоставить труд и встречная обязанность работодателя (хозяина) оплатить этот труд в заранее установленном размере. В связи с этим Р.А. Дистерло не согласился с Х. Данквардтом, относившим договор подряда к торговым поставкам. Все договоры личного найма через общий предмет договора создают отношения общего типа (труд фабричный, домашней прислуги, врача и др. Следовательно, это юридически однородные договоры о труде, что не исключает их дифференциацию и особенности правового регулирования согласно Уставу фабричному, Правилам о найме бурлаков, Временным правилам для найма сельскохозяйственных рабочих и др.
2
Была предложена следующая структура предположений юридического отношения, основанного на трудовом договоре, те. по сути структура трудового правоотношения
3
:
а) субъекты (стороны) – рабочий (нанимающийся) и хозяин (наниматель. Данные субъекты должны иметь личную способность к вступлению в договор найма, иными словами, обладать правоспособностью и дееспособностью;
б) юридический факт, устанавливающий связь между лицом и правоотношением. Таковым является договор личного найма. Условия действительности договора относятся к способу соглашения его цели его предмету, тек самим условиям, на которые стороны согла-
1
Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 3. С. 48; Кн. 4. С. 1–5; Кн. 6. С. 112.
2
Там же. Кн. 3. С. 49–55, 66–68.
3
См. там же. Кн. 4. Сидр Раздел VI Индивидуальное трудовое право
252
шаются; форме, в которой соглашение выражается. Одним из условий действительности сделки признается дееспособность вступивших в нее лиц. Здесь можно усмотреть все четыре условия порочности сделки по субъектам, форме, содержанию, воле;
в) содержание правоотношения, которое составляют права хозяина и обязанности работника, которым корреспондируют обязанности хозяина и права работника;
г) юридическая судьба правоотношения, те. его возникновение, изменение и прекращение.
Было выделено два вида работодателей юридические и физические лица. Первые могли вступать в отношения найма в силу своего статуса. На дееспособность физических лиц-нанимателей влияют две группы свойств естественные и социальные. Первые связаны с полом, возрастом, здоровьем (психическим состоянием, вторые – с подданством, сословной принадлежностью, местом жительства, семейным положением. Дееспособность рабочего связана с теми же свойствами, что и нанимателя – физического лица. При этом особо подчеркивалось, что в силу личного характера данного договора в нем в принципе не допускается перемена лиц, вследствие чего наниматель немо- жет передать договор другому лицу, а работник обязан лично исполнять принятые обязательства.
Говоря об условиях действительности договора личного найма,
Р.А. Дистерло подчеркивал следующее. Во-первых, по способу соглашения договор личного найма может быть только свободным соглашением сторон. Во-вторых, целью договора является представление результата исполненного договора, которое побудило лицо к вступлению в него, те. представление труда за определенное вознаграждение.
В-третьих, предметом договора выступает круг работ, подлежащих исполнению, и плата за него. Отсутствие условий о размере оплаты не делает договор ничтожным. В этом случае данное условие замещает обычно принятый в данной местности размер оплаты заданный вид работ. В-четвертых, форма договора по действующему законодательству могла быть как устной, таки письменной. Последнюю могла заменить рабочая книжка, если в ней прописывались условия договора, подписанные сторонами
1
По мнению Р.А. Дистерло, срок договора мог определяться троя- ко конкретной датой, завершением выполнения определенного объема работы, наступлением определенного события. Начало работы оп См Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 5. С. 1–17.

Глава 20. Трудовой договор
253
ределялось самими сторонами. Но если этот срок не был указан, то это мог быть момент заключения договора. Эти положения он выводил не только посредством теоретического толкования и анализа действующего законодательства, но из норм мусульманского и обычного права.
Р.А. Дистерло затронули такую проблему, как нормирование труда, которое должно служить основанием для определения размера его оплаты. Это нормирование он связал с двумя критериями экстенсивным, те. продолжительностью отработанного времени, и интенсивным, те. объемом выполненной работы за единицу времени. По его мнению, нормирование труда основано на комбинировании экстенсивных и интенсивных показателей. Особо подчеркивалось, что работник не может отказаться от выполнения установленных по найму работ или законных требований хозяина, а последний не может требовать выполнения работ, неустановленных в договоре найма. В данном случае речь идет об определенности и стабильности трудовой функции работника и запрете в одностороннем порядке изменять это условие трудового договора.
Основные обязанности работника он определял как три группы обязанностей 1) явиться к назначенному сроку на работу 2) прослужить у хозяина все установленное время 3) непрерывно работать в течение определенного времени в пользу хозяина. При этом констатировалось, что ответственность за их неисполнение носит гражданско- правовой характерно предпочтительнее, чтобы она сводилась только к расторжению трудового договора и возвращению взятых вперед денег. Денежные взыскания рекомендовалось осуществлять из заработка работника, хотя законодательство допускало даже арест и телесные наказания. Специально подчеркивался принцип ответственности работника только за виновные действия, тогда как невиновные нарушения (по болезни) могут вести только к возврату полученного, ноне отработанного жалованья. При этом за вред, причиненный работником при исполнении приказаний хозяина, отвечает сам хозяин
2
В качестве основных обязанностей работодателя выделялись 1) принятие хозяином явившегося на работу 2) доставление работнику работы и додержание его в течение всего срока найма 3) вознаграждение работника условленной платой 4) иные обязанности по отношению к лицу и имуществу рабочего (в том числе не нарушать права этого лица 1
Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 5. С. 31–34; Кн. 6. Сидр См. там же. Кн. 5. С. 45–65; 70–75.
3
Там же. Кн. 6. Сидр Раздел VI Индивидуальное трудовое право
254
В.Г. Яроцкий само понятие фабричного законодательства конструировал исходя из его договорной природы. Он определял его как совокупность законодательных норм, регулирующих условия найма и работы. Этот российский ученый одним из первых поставил проблему о наличии господства над личностью в договорных отношениях, опосредующих несамостоятельный труд. Это, по его мнению, требовало вмешательства государства в сторону более четкой регламентации широкого круга вопросов – периодичности выплаты заработной платы, продолжительности рабочего дня, определения специфики труда женщин и детей и др.
2
В предшествующих исследованиях нами уже анализировались позиции российских цивилистов относительно правовой природы договора найма труда. Здесь же отметим, что К.П. Победоносцев (1827–
1907 гг.) предмет договора личного найма определил как личный труд, личные работы и услуги они составляют (вместе сознанием и искусством) имущество рабочего человека, которое отдается внаем, в пользование нанимателя. Разновидностью личного найма являлся наем для определенных работ. В целом он рассматривал проблему в рамках действующих на тот момент нормативных правовых актов (ст. 86–156 Устава о промышленности (изд. 1893 г, ст. 1352–1359 Уложения она- казаниях и др. Сторонами такого договора найма выступали хозяин и слуга (рабочий. Здесь уже проводится различие между личным наймом под надзором хозяина (прообраз трудового договора) и личным наймом без подчинения (для приобретения изделий, производимых трудом, те. договор подряда. К.П. Победоносцев отмечал Нельзя закупить личный труд человека, можно только нанять его. Другой отечественный цивилист ИВ. Гессен (1865–1943 гг.) особо отмечал личную зависимость в договоре личного найма одной стороны (работника) и неравноправие сторон, что должно было быть учтено законодателем. Он полагал обязательным правовое закрепление срочности договора о личном найме. По сути ИВ. Гессен высказал мысль о не См Яроцкий В.Г. Экономическая ответственность предпринимателей. Ч. 1 (общая. Ответственность предпринимателей как основание законодательного регулирования отношений рабочих и хозяев. СПб., 1887. С. 330.
2
См Яроцкий В.Г. Правила фабричного найма рабочих и надзор за отношениями хозяев и рабочих. Сидр См Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового права и права социального обеспечения в России (вторая половина XIX–ХХ вв.). Ярославль, 2001. С. 102–113.
4
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. С. 393.
5
Там же. С. 395.

Глава 20. Трудовой договор
255
обходимости особого регулирования договора личного найма в рамках гражданского права
1
Первоначально как на Западе, таки в России ученые-цивилисты традиционно рассматривали труд как один из объектов гражданских правоотношений, практически не выделяя или только констатируя его специфику. В Германии к этой группе можно было причислить
Г.Ф. Пухту и Б. Виндшейда, чьи труды хорошо были известны в России. Но первый из них упоминал категорию прав на чужую личность, противопоставляя им права на чужие действия и на собственную личность. Личность при этом не могла быть приравнена к вещи и поглощена. Оба немецких ученых подчеркивали связь права над личностью с лежащими на их обладателе обязанностями и тем самым квалифицировали их в сущности как правоотношения. Уже здесь есть внутренне противоречивые положения, не позволяющие свести труд только к положению товара, отождествив пользование им с пользованием личностью работника. Отметим, что эти немецкие ученые были специалистами по римскому праву, что не могло не сказаться на их взглядах на правовое регулирование труда.
Подчеркнем отсутствие регламентации договора личного найма в российском положительном законодательстве XIX в. В этой связи именно российские цивилисты исходя из практических нужд дали его первую дефиницию. Так, в решении Гражданского департамента
Правительствующего Сената в 1875 г. указывалось Договор личного найма есть соглашение о принятии на себя нанявшимся исполнения в пользу нанимателя личных работ, услужения, должностей и вообще личного труда – физического или умственного. При этом четкого разграничения между собственноличным наймом и принятием заказа ремесленником, который тяготел к договору подряда, первоначально не проводилось. Между тем сенатор В.Л. Исаченко, а вслед за ними многие другие цивилисты в число квалифицирующих признаков договора личного найма включали личное исполнение работы и подчинение воли нанявшегося воле нанимателя См Гессен ИВ Личный наем по проекту гражданского уложения // Право. 1900.
№ 9. С. 461–471.
2
См Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М, 1874; Виндшейд Б Учебник пандектного права. Т. 1. СПб., 1874; Он же. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875.
3
См Таль Л.С. Проблема власти над человеком в гражданском праве. Б.м., Б.г. С. 8–9 (оттиск Юридический вестник. 1913. III. С. 103–140).
4
Исаченко В.Л. Свод кассационных положений по вопросам гражданского материального права за 1866–1910 гг. СПб., 1911. С. 471.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Вероятно, самым известным сторонником традиционных подходов благодаря его научной полемике с Л.С. Талем можно считать
А.М. Гуляева. Позиция этого цивилиста была наиболее определенной, хотя со временем и менялась. Сначала он твердо придерживался мнения о необходимости руководствоваться римским правом, выработавшим конструкцию договора найма труда. А.М. Гуляев считал эту конструкцию образцом для современного права, хотя и с определенной корректировкой. Это был даже шаг назад, так как в римском праве четко не разграничивался имущественный и личный наем, тогда как в российском гражданском праве договор личного найма наряду с договорами подряда, хранения и поручения регламентировался отдельным разделом Личные обязательства Свода гражданских законов. По мнению Л.С. Таля, после выхода книги Ф. Лотмара Договор о труде по гражданскому праву Германской империи (1908 г) становится очевидным, что договоры о труде составляют особую группу, резко отличающуюся от всех остальных имущественных сделок. Едва ли после книги Ф. Лотмара будет повторяться сближение личного найма с имущественным (позиция А.М. Гуляева) или с товариществом и подрядом с поставкою или изображение договора о труде в виде конгломерата других договоров. Как видим, наш известный соотечественник в этой части дал не совсем верный прогноз и до сих пор есть желающие стать последователями традиционалистов. Впрочем, позиция А.М. Гуляева впоследствии несколько трансформировалась ион отмечал Когда объектом возмездного пользования являются услуги, как таковые, безотносительно к конечному их результату, то такой договор носит название личного найма. При этом он ссылается и на свою уже упомянутую работу 1893 г, и на исследования Л.С. Та- ля, который утверждал совершенно иное Правовой формой для такого приспособления рабочей силы одного человека к задачам другого и служит трудовой договор. Последний здесь понимается уже не как разновидность личного найма, а как отдельный вид договора. Таким образом, А.М. Гуляев признает сложность и дискуссионность проблемы Действующий закон не дает нам определения договора личного найма, ни общих положений, а имеет ввиду конкретные формы это См Гуляев А.М. Наем услуг. Юрьев, 1893. Си далее Таль Л.С. Договор о труде как родовое понятие // Право. 1908. № 26. С. 1494.
3
Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего Сената и проекта гражданского уложения. СПб., 1913. С. 449.
4
Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. С. 80–81.

Глава 20. Трудовой договор
257
го договора. В качестве его объекта выступают не только услуги и работы, но и должность
1
Некоторые из западных и российских цивилистов не говорили о необходимости выделения трудового договора и даже не употребляли этого термина, но именно такой вывод можно сделать из их работ. Так,
И.А. Покровский признавал принцип договорной свободы как верховное начало, он ввел понятие эластичность договорной свободы, что предполагает принципиальную возможность ее законодательного ограничения. Он был знаком с трудами Ф. Лотмара и других основателей трудового права и высоко о них отзывался, в том числе за гуманизм формируемой отрасли. Он отмечал, что задача права – «найти… сред- ства для защиты экономически слабых, что актуальной задачей договорного права является не только индивидуализация, но и солидаризация или социализация»
2
На Западе в конце ХIХ – начале ХХ в. проблема правового регулирования найма труда не была в науке гражданского права доминирующей, но и не находилась на периферии научного интереса. Об этом можно судить по специальному обзору немецкого профессора П. Ортмана, посвященному частному праву и подготовленному для российской печати. Уже в то время были отмечены труды немца Ф. Лотмара и австрийца Э. Штейнбаха. По меньшей мере о сложности, а затем и невозможности регулирования трудовых отношений в рамках гражданско-правового договора личного найма писали французские юристы Л. Брокард, А. Глас- сен, бельгиец Э. Пикар и др. В 1906 г. на съезде немецких юристов в Киле был поставлен вопрос о желательности законодательного нормирования аккордного трудового договора в области промышленности. На это был получен единогласный утвердительный ответ. Но дальнейшее обсуждение было отложено из-за необходимости выяснения сложных вопросов, в том числе о правовой природе тарифного соглашения. Новое французское законодательство о трудовом договоре находилось на обсуждении в палате депутатов, и специальная комиссия высказалась в 1905 г. за об- щефранцузское единое законодательство о трудовом договоре. Законопроект был подготовлен в 1906 г, но таки не стал законом 1
См Гуляев А.М. Русское гражданское право. С. 449–450.
2
См Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Сидр См Ортман П Направления немецкой литературы частного права с 1896 года // Право. 1900. № 3, 51, 52; 1901. № 1, 4, 26.
4
См Пашерстник А.Е. К вопросу о понятии вознаграждения за труд рабочих и служащих Вопросы трудового права. МЛ. Вып. 1. С. 124.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Русский цивилист ЮС. Гамбаров считал несостоятельными ссылки на свободу труда и свободу договорных соглашений как основание невмешательства государства в отношения между работниками и работодателями. Он считал, что эти ссылки не лучше аргументов некоторых феминистов и феминисток, указывающих на равноправие полов по поводу рабочего законодательства и охраны беременных женщин. Такие сторонники формального равенства выступают против льгот беременным женщинам, ссылаясь на то, что это нарушает равенство между полами. ЮС. Гамбаров резонно утверждал, что в этом случае идея абстрактного равенства ставится выше интересов человеческой расы. Отсюда очевидный вывод о возможности и необходимости ограничения свободы сторон трудового договора во имя соблюдения прав человека и его свобод
1
Отечественный цивилист В.Б. Ельяшевич стал первым в российской науке, кто ввел в научный оборот термин трудовой договор в его современном значении. Он дал подробный обзор правового регулирования труда на Западе, проанализировал последние научные работы поданной проблеме Ф. Лотмара, Г. Рюмелина, В. Эндеманна и др. Выводы В.Б. Ельяшевича вполне показательны и некоторые из них даже сейчас не утратили своей актуальности. Во-первых, личность нанявшегося надо защищать и одними диспозитивными нормами не обойтись. Надо прибегать к принудительным нормам. Здесь признание единства частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений очевидно. Во-вторых, нет вопроса в области гражданского правоведения, на котором отчуждение между теорией и практикой складывалось бы с такой силой, как на договоре о труде… Тру- довой договор становится основой существования все более широких кругов населения, а юристы оперируют критериями, извлеченными из творений римских классиков – учителей права. Действующее законодательство не выходит за рамки найма услуг, что, по его мнению, убого. Необходимо единое понятие труда и его правовая классификация. Таким образом, В.Б. Ельяшевич вполне признавал правовые предпосылки формирования самостоятельной отрасли – трудового права и выделял особый вид договора – трудовой договор См Гамбаров ЮС Свобода и ее гарантии. Популярные социально-юридические очерки. СПб., 1910. С. 25.
2
См Эльяшевич В.Б. Новое движение в области договора о труде // Право. 1907.
№ 3. С. 172–179; № 4. С. 273–278; № 6. С. 425–434.
3
Там же. Право. 1907. № 4. С. 277.
4
Там же. № 3. С. 172–174.

Глава 20. Трудовой договор
259
Отметим, что практически все представители первой генерации уче- ных-трудовиков, занимавшихся проблемами трудового договора, были по первой научной специализации цивилистами. Это прежде всего
Л.С. Таль, И.С. Войтинский, КМ. Варшавский и др.
Очевидно, что центральной проблемой формирующейся науки трудового права на рубеже Х вв. стала правовая природа трудового договора (рабочего договора, промышленного рабочего договора. Собственно, с этой проблемы и началась история науки трудового права, пионером которой в России был Л.С. Таль. Отметим, что первоначально он, анализируя французский проект закона о рабочем договоре г, считал наиболее адекватным переводом французского термина нетрудовой договори не договор о труде, а именно рабочий договор. Проблемы трудового договора стали центральными ив научном творчестве Л.С. Таля
2
. Он в своем учении пошел вслед за Ф. Лотмаром, но взял в качестве предмета исследования трудовой договор в узком смысле. Он также выделял договоры о самостоятельном (предпринимательском) труде и договоры о несамостоятельном служебном) труде. Последний означал трудовой договор как регулятор трудовых отношений, вытекающих из подчинения рабочей силы одного человека целями власти другого человека. Отсюда логически необходимым элементом такого договора становилось обещание работы (обещание труда)»
3
Л.С. Таль первым в отечественной науке выделил четыре основных элемента (признака) трудового договора длительное представление рабочей силы, что нельзя отождествлять с предоставлением имущественных благ рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер 1
См Таль Л.С. Французский проект закона о рабочем договоре // Русская мысль.
1907. Кн. IV. С. 72–98.
2
См Таль Л.С. Задачи науки гражданского права в области найма труда // Право.
1913. № 49. С. 2315–2321; Он же Новый опыт законодательной нормировки рабочего договора // Право. 1908. № 33–34; Он же Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1–2. Ярославль, 1913–1918 (переизд. 2006 гидр См Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. С. 25–31.
4
См Таль Л.С. Очерки промышленного права. МС Он же Очерки промышленного рабочего права. МС Раздел VI Индивидуальное трудовое право Первый и второй элементы в последующем в науке советского трудового права получили наименование личностного (личного, трудового, третий – организационного (авторитарного) и четвертый – имущественного (материального) признака. Это позволило ему сформулировать определение трудового договора как всякой сделки (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника, по которой одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный и неопределенный срок к его предприятию или хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства»
1
В дореволюционном российском законодательстве понятие трудового договора отсутствовало. В ст. 42 УПТ (изд. 1913 г) определялось, что наем рабочих в фабрично-заводских, горных и горнозаводских предприятиях… совершается на основании общих постановлений о личном найме с дополнениями и изменениями в нижеследующих статьях. Эти статьи касались специфики заключения и расторжения таких договоров, порядка и сроков выплаты заработной платы, особенностей договорных отношений с определенными категориями работников и др. Легальное закрепление юридическая конструкция трудового договора получила уже в советском трудовом законо- дательстве.
ХХ в. – период становления и развития юридической конструкции трудового договора, ее легализации.
В первые годы советской власти договорный характер привлечения к труду считался буржуазным пережитком. КЗоТ РСФСР 1918 гаде- кватно отражал военно-коммунистические реалии и не содержал определения трудового договора. Более того, в нем определялся порядок привлечения к трудовой повинности (раздели порядок предоставления труда (раздел 3). Вместо трудового договора законодатель устанавливал три формы применения труда организованное сотрудничество предоставление индивидуальных личных услуг выполнение отдельной, определенной работы (ст. 6). При этом трудовые отношения возникали преимущественно на основании организованного сотрудничества. Авторы Кодекса крайне небрежно отнеслись к его терминологии. Истоки концепции организованного сотрудничества восходят к трудам экономистов первой половины XIX в. Д. Кэри и Ф. Бастиа –
1
Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 2. С. 1.

Глава 20. Трудовой договор
261
сторонников гармонизации интересов труда и капитала. Они подчеркивали, что договорные отношения между работником и работодателем могут создать усовершенствованную ассоциацию. Эти идеи впоследствии развивал Г. Эренберг, отчасти австрийские юристы-трудовики Э. Штейнбах и А. Мешлени, считавшие, что трудовой договор создает хозяйственную организацию. Последний можно рассматривать с правовой точки зрения как договор товарищества. Л.С. Таль справедливо подверг эту концепцию критике, отметив, что не всякая организация сточки зрения права составляет товарищество. К тому же товарищеский договор направленна достижение общей цели, что нельзя сказать о трудовом договоре. Вывод Л.С. Таля был категоричен Классификация трудового договора как товарищества совершенно лишена почвы Таким образом, советское законодательство рецепировало термин из гражданского права, означавший договор о совместной деятельности и не имевший по своей юридической природе ничего общего с правовым регулированием трудовых отношений.
Только КЗоТ РСФСР 1922 г. дал легальное определение трудового договора как соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение (ч. 1 ст. 27). Опираясь на это определение, И.С. Войтинский обосновал следующие признаки трудового договора 1) несамостоятельный характер труда, предоставляемого в распоряжение нанимателя 2) предоставление рабочей силы, а невыполнение определенной работы 3) оплата за труд не менее установленного минимума 4) определенность трудовой функции с обеспечением соответствующих условий труда 5) условия договора не могут ухудшать положение работника по сравнению с нормами
КЗоТа, коллективного договора и правил внутреннего трудового распорядка) определенность и закономерность (законность) условий трудового договора. Он подчеркивал, что трудовой договор в СССР является организационной формой привлечения к труду, в качестве его основных признаков выделял добровольность найма, представление нанимающимся своей рабочей силы в распоряжение нанимателя и возмездность труда
3
К середине х годов ХХ в. практически общепризнанным стало утверждение о том, что общие начала обязательственного пра-
1
Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. С. 69.
2
См Войтинский И.С. Трудовой договор по Кодексу законов о труде // Вопросы труда. 1923. № 9. С. 27–44.
3
См Войтинский И.С. Трудовое право СССР. МС и др

Раздел VI Индивидуальное трудовое право
262
ва, рассчитанные на товарно-имущественный оборотне могут иметь применение к трудовому договору без некоторых изменений и отступлений, так как мы имеем дело нес имуществом, ас личностью человека, которая стоит вне гражданского оборота и должна быть защищена в своих неотъемлемых правах»
1
В конце х – начале х годов ХХ в. договорное начало было практически вытеснено административным регулированием трудовых отношений. В этой связи научный интерес к теории трудового договора существенно снизился, а большинство публикаций до началах годов имели преимущественно прикладной и комментаторский характер. Некоторые исследователи вообще предлагали устранить из законодательства понятие трудового договора. С концах до началах годов ХХ в. трудовой договор рассматривался почти исключительно как основание возникновения трудовых правоотношений, содержание которых всецело определялось централизованно. Док- тринально трудовой договор определялся как основная форма установления трудовых правоотношений в государственных предприятиях, учреждениях, организациях и как соглашение о работе в качестве рабочего и служащего. Сточки зрения правового содержания данные формулировки были явно неполными и не указывали на признаки данного вида договора. Между тем А.Е. Пашерстник увидел здесь преимущественно идеологическую ошибку. Он указывал, что трудовой договор не является фактором, образующим социальную группу рабочих и служащих, так как это привело бык оценке роли указанного института как классообразующей
7
. Такая критикане имеет к праву никакого отношения Канторович Я.А. Коллективный договор. Л, 1924. С. 184.
2
См Данилова Е.Н. и др Увольнение рабочих и служащих по действующему законодательству о труде. М, 1930; Киселев Я Срочные трудовые договоры и сроки их применения Вопросы труда. 1928. № 7–8. С. 124–129; Москаленко Г.К. Переводы и командировки по советскому праву. Ми др См Троицкий И КЗоТ реконструктивного периода // Вопросы труда. 1931. № 5. Сидр См Краснопольский АС Трудовое правоотношение и трудовой договор по советскому праву // Вопросы советского гражданского и трудового права. ЧМ. С. 111–190.
5
См Советское трудовое право / Под ред. К.П. Горшенина, Р.П. Орлова, В.М. До- гадова, Я.А. Карасева. МС См Советское трудовое право / Под ред. Н.Г. Александрова, ДМ. Генкина. МС Краснопольский АС Трудовое правоотношение и трудовой договор по советскому праву. С. 132.
7
См Пашерстник А.Е. Право на труд. МС Глава 20. Трудовой договор
263
П.Д. Каминская предприняла попытку вернуться к развернутому определению трудового договора, назвав его договором организованного сотрудничества, по которому рабочий (служащий) обязуется выполнять определенную работу на предприятии (в учреждении, хозяйстве, а предприятие обязуется организовать труд и выплачивать вознаграждение по заранее установленным нормам, по количеству и качеству труда. В этом определении не было указания на обязанность работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и работодательской власти. Отметим, что уже в своих ранних работах П.Д. Каминская признавала зависимость работника от работодателя, зависимый характер наемного труда. В советский период подчинение работодательской власти включал в содержание понятия трудового договора только И.С. Войтинский.
Очевидна и излишняя идеологизация данного определения через понятие организованное сотрудничество. Примечательно, что
А.Е. Пашерстник и АС. Пашков отрицали необходимость такого дополнения, считая, что организованное сотрудничество присуще всем без исключения договорам в советском праве. Это во многом надуманная проблема занимала непропорционально большое место в научных исследованиях. Мы уже указывали, что понятие организованного сотрудничества, легализованное в КЗоТе 1918 г, было формально рецепировано из гражданского права как производное от простого товарищества и договора о совместной деятельности. При этом оно получило иное правовое наполнение, что отражало небрежное отношение советского законодателя к юридической терминологии. В советских исследованиях данная проблема порой выходила напер- вый план и из нее делались неадекватные выводы. Так, А.Е. Пашер- стник, а вслед за ними АС. Пашков утверждали, что обязанность организовать труд лежит не только на администрации, но и на каждом работнике. КА. Абжанов поэтому поводу писал Организованное сотрудничество сторон трудового договора основано на экономическом, социально-политическом и моральном превосходстве социалистического строя над буржуазным… Полное совпадение интересов рабочих и служащих и предприятия является той материаль-
1
См Каминская П.Д. Понятие трудового договора по советскому праву // Вопросы трудового права. МЛ. Вып. 1. С. 118–119.
2
См Каминская П.Д. Очерки трудового права. МС См Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 206; Пашков АС Правовые формы обеспечения производства кадрами в СССР. МС См Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 207; Пашков АС Указ. соч. С. 54–56.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право ной и моральной базой, на которой зиждется сотрудничество сторон трудового договора»
1
А.Е. Пашерстник в качестве признаков трудового договора выделял) привлечение к труду по соглашению сторон 2) установление заранее рода работы, что охватывает и признак подчинения сторон трудового договора внутреннему трудовому распорядку 3) уплата вознаграждения в соответствии с количеством и качеством труда поза- ранее установленным расценкам 4) обеспечение условий труда в соответствии с требованиями законодательства. В этой связи трудовой договор определялся как соглашение, по которому трудящийся обязуется выполнять работу определенного рода, а предприятие (учреждение) обязуется выплачивать вознаграждение за выполненную работу в соответствии с количеством и качеством труда по заранее установленным нормами обеспечить трудящемуся условия труда в соответствии с требованиями законодательства
2
А.С. Пашков свел признаки трудового договора к трем традиционно выделяемым в отечественной науке 1) предметному (выполнение работы по определенной специальности, квалификации, должности
2) организационному (подчинение исполнителя работы внутреннему трудовому распорядку предприятия 3) имущественному (оплата труда по заранее установленным ставкам, окладам, расценкам)
3
Ф.М. Левиант обоснованно утверждала, что определение трудового договора, закрепленное в КЗоТе 1922 г. (ст. 27) устарело как тер- минологически, таки по существу. Она отмечала отсутствие наемного труда в условиях социалистического способа производства, когда рабочий, по ее словам, не лишен орудий и средств производства, а владеет ими совместно совсем народом. Вместе стем она называла, как и большинство авторов, в качестве основных признаков правового понятия трудового договора включение работника, заключившего трудовой договор, в трудовой коллектив предприятия выполнение работником определенной трудовой функции его подчинение в процессе работы установленному трудовому распорядку. Она справедливо полагала, что предложенный А.Е. Пашерстником и С.С. Каринским признак вознаграждения за труд также следует считать существенным признаком трудового договора. В этой связи она дала определение трудового договора как соглашения между рабочим (служащими пред Абжанов К Трудовой договор по советскому праву. МС См Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 200–201.
3
См Пашков АС Указ. соч. С. 64.

Глава 20. Трудовой договор
265
приятием (учреждением, по которому рабочий принимает на себя обязательство выполнять определенную работу на предприятии с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка, товарищеской взаимопомощи и сотрудничества, а предприятие обязуется предоставить рабочему работу обусловленного рода, выплачивать заработную плату, обеспечивать условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, и все иные условия, благоприятные для здоровья, высокопроизводительного труда и участия в управлении производством
1
Ф.М. Левиант особо подчеркнула, что во всех случаях возникновения трудовых правоотношений в силу предписания органов государственного управления трудовой договор являлся неотъемлемым элементом юридического состава, связанного с возникновением и существованием трудового правоотношения. По ее мнению, трудовые отношения, возникающие на основании административного акта, не теряли своего договорного характера
2
Относительно новым признаком трудового договора, предложенным советскими учеными, можно считать включение лица, заключившего такой договор, в личный состав предприятия для выполнения там определенной трудовой функции. Данный признак обозначался уже вначале ХХ в. немецкими учеными Г. Зинцгеймером и Х. Потт- гофом, которые писали о лично-правовой зависимости работника от работодателя в контексте того, что это необходимо для объединения отдельных лиц к совместному действию. Это соответствует и тому, что трудовое право регулирует не единичный, а кооперированный труд. Примечательно, что об этом же писал К. Маркс в Капитале, а затем
Н.Г. Александров акцентировал на этом внимание при анализе научного наследия немецких ученых. Вместе стем данный признак можно признать самостоятельным, хотя термины личный состав и штат предприятия достаточно многозначны.
Трудовой договор в советский период традиционно продолжал считаться только основанием возникновения трудового правоотношения, тогда как его содержание определялось почти исключительно законо-
1
См Левиант Ф.М. Виды трудового договора. МС См. там же. С. 162.
3
См Александров Н.Г. Советское трудовое право. МС Догадов В.М. Некоторые вопросы правового регулирования трудового договора // Вопросы трудового, колхозного и земельного права. Л, 1959. С. 4–14; Пашерстник А.Е. Теоретические вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде. МС и др См Маркс К Капитал // Маркс К, Энгельс Ф. Соч. Т. 25. С. 420.
5
См Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. МС Раздел VI Индивидуальное трудовое право
266
дательством. Такая конструкция сохранилась ив КЗоТе РСФСР 1971 г. Согласно ст. 15 трудовой договор есть соглашение между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие… обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон. Это в общем прогрессивное определение сводилось почти к нулю ст. 5
КЗоТа, согласно которой условия договоров о труде, не только ухудшающие, но и иным образом противоречащие законодательству Союза ССР и РСФСР о труде, признавались недействительными. Таким образом, в ст. 15 можно было бы ограничиться упоминанием только законодательства о труде, так как коллективные договоры и соглашения сторон по смыслу ст. 5 могли только дублировать его, не ухудшая и не улучшая. В этой связи исследователи были ограничены преимущественно частными проблемами и формальной стороной договорных отношений, хотя и проблемам теории уделялось определенное внимание
1
Как уже отмечалось ранее, принципиальные изменения произошли только после принятия Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 5 февраля 1988 г. и Закона РФ от 25 сентября 1992 г, согласно которым была принята новая редакция ст. 5 КЗоТа 1971 г, определявшая, что администрация предприятия, учреждения, организации совместно с советом трудового коллектива и соответствующим выборным профсоюзным органом вправе устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и со- циально-бытовые льготы для работников коллектива или отдельных категорий работников. Закон РФ от 25 сентября 1992 г. внес в ст. 15
КЗоТа изменения, легализовавшие понятие трудовой контракт, что вызвало дискуссию о соотношении понятий трудовой договори трудовой контракт, которая в конечном итоге пришла к единому зна-
1
См Безина А.К., Бикеев А.А., Сафина ДА Индивидуально-договорное регулирование труда рабочих и служащих. Казань, 1984; Глозман В.А. Трудовой договор в условиях научно-технического прогресса. Минск, 1978; Голованова Е.А. Трудовой договор. Пермь, 1973; Гусов КН Основания прекращения трудового договора. М, 1982; Лившиц
Р.З., Чубайс Б.М.
Трудовой договор. М, 1986; Смолярчук В.И. Социалистический трудовой договор. М, 1974; Стависский ПР Трудовой договор. Одесса, 1973; Ставцева АИ,
Хохрякова ОС Трудовой договор. Ми др См. подробнее Акопова ЕМ Современный трудовой договор (контракт. С. 24–
25; Гусов КН Трудовые контракты и реализация права на труд // Вестник МГУ. Серия Право. 1992. № 4, и др.

Глава 20. Трудовой договор
267
менателю – признанию равнообъемности данных понятий. Названные изменения в КЗоТе и расширение договорных начал в правовом регулировании трудовых отношений активизировали интерес ученых к проблемам трудового договора
1
ТК РФ определил трудовой договор как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно ив полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56). Как уже указывалось, в этом определении нашли отражение все три основных элемента трудового договора личностный, организационный и имущественный, а также единство публичных и частноправовых начал в регулировании трудовых отношений.
В постсоветский период в теории трудового права наметилась тенденция связывать становление рыночной экономики с возможностью сближения правового регулирования трудового и гражданско-правового договора, опосредующего осуществление работ или оказания услуг. Отдельные ученые поспешили заявить о необходимости поглощения трудового права гражданским. Более умеренная позиция заключалась в утверждении о возможности применения к трудовым договорам цивилистической конструкции сделки и выведении родового понятия трудоправовой сделки, о чем будет сказано далее. При этом договоры в трудовом праве рассматриваются в нескольких аспектах, а именно в качестве источника права, юридического факта, правоотношения, акта реализации права
2
Выводы.
1. На Западе в конце ХIХ – начале ХХ в. проблема правового регулирования найма труда не была в науке гражданского права до См Акопова ЕМ, Еремина С.Н. Договоры о труде. Ростов н/Д, 1995; Гусов КН, Тол-
кунова В.Н.
Трудовой договор. Комментарий законодательства. М, 1996; Дивеева НИ Договорные основы трудового права России. Барнаул, 1999; Скачкова ГС Договоры (контракты) о труде в различных сферах деятельности. М, 2001; Ставцева АИ Трудовой договор. М, 1989; Хохлов Е.Б. К понятию трудового договора и договора найма труда // Правоведение. 1998. № 2. Сидр См, например Бондаренко Э.Н. Трудовой договор как основание возникновения правоотношения. СПб., 2004.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право минирующей, но и не находилась на периферии научного интереса. Пионерами в данной области можно признать немцев В. Энде- манна, Ф. Лотмара, француза П. Пика, австрийца Э. Штейнбаха и др. Практически все представители первой генерации отечественных ученых-трудовиков, занимавшихся проблемами трудового договора, были по первой научной специализации цивилистами. Это прежде всего Л.С. Таль, Р.А. Дистерло, И.С. Войтинский, КМ. Варшавский, а также В.Б. Ельяшевич и др. Сих трудами связано доктринальное обособление трудового договора в ряду граж- данско-правовых договоров. Л.С. Таль первым в отечественной науке выделил четыре основных элемента (признака) трудового договора длительное предоставление рабочей силы, что нельзя отождествлять с предоставлением имущественных благ рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер.
Это позволило ему сформулировать определение трудового договора как всякой сделки (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника, по которой одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный и неопределенный срок к его предприятию или хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства. Советское учение о трудовом договоре шло от отрицания буржуазной сущности этого понятия к его законодательному закреплению через указание трех его основных признаков личного, организационного и имущественного. Нашли они отражение ив действующем трудовом законодательстве (ст. 56 ТК РФ.